Объ отношеніи опекуна къ опекаемому имуществу:

Въ древнемъ Римскомъ Правѣ опекунъ формально разсматривался вполнѣ какъ собственникъ опекаемаго имущества. Древнее начало сохранилось въ положеніи: tutor domini loco est (L.

Изъ аналогіи о наложенія жены вд> семействѣ (filiae loco) по отно­шенію къ другихъ подвластнымъ членамъ семьи (filiae filiifamilias) мы можемъ распространить на опекуна положенія о собственникѣ даннаго имущества и тѣмъ предоставить ему полное право совершать отъ своего лица всѣ юридическіе акты безъ какого бы то ни было привлеченія пупилла къ участію въ нихъ. Участіе это, какъ увидимъ, стало -возможнымъ только уже впослѣдствіи, когда съ появленіемъ подраздѣленій возраста несовершеннолѣтія кругъ дѣятельности лицъ извѣстныхъ подраздѣленій все расширялся, а тѣмъ ослаблялось зна­ченіе древняго водоженія: tutor domini loco hahetur.

Этимъ же положеніемъ объясняется, почему вопросъ о такъ назы­вавшемся (см. Brinz Krit Blatter Ж 2 стр. 4 и сдѣд. п Sclbtuii въ Kritisch. Ueberschau I стр. 320 и слѣд.) необходимомъ предста­вительствѣ впервые былъ возбужденъ только і же въ императорскія времена. Отъ болѣе древнѣйшихъ временъ мы не имѣемъ даже и слѣ­довъ недоразумѣнія: имѣетъ ди опекуну право совершать за пупилла

’) Такъ будемъ мы называть лицъ, находящихся подъ опекою.

любой юридическій актъ. Если же впослѣдствіи находили необходи­мымъ разрѣшать это отдѣльными узаконеніями, значитъ для прежнихъ временъ оно не считалось за юридическій фактъ, будетъ ли оно выте­кать изъ предполагаемой unitas personarum Vergleichung

der Itoni. Tutel und Gura mit der h.V. стр. 34ислѣд.) или другаго какого нибудь основанія, такъ какъ всякое подобное основаніе будетъ имѣть значеніе голословнаго предположенія, коль скоро въ источви- кахъ не найдемъ хотя малѣйшаго традиціозваго слѣда его. Напро­тивъ, наше объясненіе во первыхъ вполнѣ разрѣшаетъ недоумѣніе, возбужденное молчаніемъ источниковъ о такъ называвшемся необходи­момъ представительствѣ, а во вторыхъ имѣетъ за себя и положитель­ныя данныя. Что опредѣленіе опекуна, какъ domini loco, въ Юсти­ніановыхъ Сводахъ было дѣйствительно одною только традиціею, до­казывается множествомъ выраженій, изъ которыхъ будетъ несомвѣн- ный выводъ, что въ позднѣйшемъ Римскомъ Правѣ всѣ юридическіе акты разсматривались уже по отношенію къ лиц) пупилла, а не опе­куна; уже пупиллъ и съ формальной стороны былъ dominus (см. напр. § 9 I. 3, 20—pupillus omne negotium recte gerit; Gajus 3 § 107; L. 18 § 4 G. 6, 30. и др.). Если теперь скажемъ, что ограниченія въ распоряженіи опекаемымъ имуществомъ наложено было на опеку­новъ, какъ увидимъ, въ императорскія времена, что подраздѣленія возраста несовершеннолѣтія, какъ увидимъ, и правила, опредѣляющія дѣеспособность индивидовъ каждаго изъ этихъ подраздѣлешй, также императорскаго происхожденія, то не будетъ ли въ общемъ уже это несомнѣнно свидѣтельствовать за то, что отношевіе опекуна къ опе­каемому имуществу было прежде иное, чѣмъ въ тѣ времена, когда выраженіе domini loco не имѣло никакого значенія; а такъ какъ нельзя предположить, чтобы выраженіе это не имѣло когда нибудь прямаго практическаго смысла, то скорѣе всего будетъ вѣроятво, что въ древ­ности опекунъ разсматривался по administratio bonorum дѣйстви­тельнымъ dominus’oMb, и опекаемый, какого бы онъ возраста ни былъ, не имѣлъ даже права вмѣшиваться въ его распоряженія.

Внѣшнимъ образомъ это положеніе выражалось въ полной свободѣ опекуна отчуждать, закладывать опекаемое имущество (законы 12 таблицъ (Gaj 2 § 64) говорятъ только о правѣ одного попечителя надъ безумнымъ отчуждать его имущество, но что несомнѣнно это

же право имѣли и опекуны см. L. 67 D. 6, 1; L. 12 § 1; L. 56 D. 26, 7; L. 8 § 1; D. 27, 9; L. 35 D. 41, 1; L. 7 §. 3 D. 41, 3; L.16C. 5, 37.—L. И § 7; L16pr. D. 13,7—См. Bachofen.J)as Verauss erungsverbot der oratio Severi въ ero Ausgevvii-hlte Lehren des rom. Civilr.), производить изъ него всевозможныя уплаты (L. 9 § 5 infin. D. 26, 7; L. 13 § ult. D. eod.; L. 14 § 7; L. 56, 100 D. 46, 3; L. 22 C. 2, 3), вступать въ соглашеніе по поводу опекаемаго имущества (L. 56 § 4 D. 47, 2), назначать изъ него приданое (Сіе. pro Пассо cap., 35; Gaj. 1 §§ 178, 180; Ulp. 11 §§ 20, 21; Frag. Vatic. § 110), отдавать деньги въ ростъ (L. 46 § 2 D. 26, 7) или просто на сохраненіе въ казну (aerarium Liv. 27, 18), совер­шать обновленіе и делегаціи обязательствъ (L. 22 D 26, 7; L. 20, § 1 D. 46, 2; L. 34 § 1 D. eod.; L. 96 pr. D. 46,3), acceptilatio, хотя только чрезъ посредство обновленія (L. 13 § 10 D. 46, 4). Опекунъ имѣлъ право opus novum nuntiare (L. 7 § 1 D. 39, 1), вчинать по опекаемому имуществу иски и отвѣчать по нимъ (РИгк ер. IX, 13, 16—L. 55pr. D. 21, 2; L. 1 § 4; L. 22 D. 26, 7 L. 56 §4 D. 47, 2; L. 11 § 2 D. 47, 10—L. 1 § 2 D. 26, 7), com­promissum facere (L. 47—49 D. 4, 8) и т. д ’).

Что касается до внутренняго управленія, то всѣ распоряженія опекуна точно также носили оттѣнокъ права собственности. Ему по­виновались безусловно рабы (L. 1 § 9; L. 2 pr. D. 15, 4; L. 32 § 3; L. 58 pr. D 26, 7; L. 1 § 3 D. 27. 3;L. 41 § 10 D. 40, 5, L. 11 § 7 D. 43, 24; L. 157 pr. D. 50, 17), онъ опредѣлялъ коли­чество (L.

’) Остальная область правъ опекуна выяснится изъ послѣдующаго раз­смотрѣнія позднѣйшихъ ихъ ограниченій.

lain gerit— jusjurandum detulerit,, ratum id haberi debet; nam alie­nare res, et solvi iis potest, et agendo remin judicium deducunt L. 17 § 2 D. 12, 2.

Необходимымъ выводомъ изъ подобнаго положенія опекуна бы­ло, что юридическія послѣдствія актовъ, совершенныхъ имъ въ качест вѣ опекуна, только въ позднѣйшія времена особыми узаконеніями обра­щались на пупилла; до того же опекунъ, формально разсматриваемый собственникомъ опекаемаго имущества, у чавствовалъ активно и пас­сивно во всѣхъ правоотношеніяхъ, возникшихъ по поводу этого имущества; п только уже по окончаніи опеки эти активныя и пас­сивныя послѣдствія юридической его дѣятельности переходили допо­длинно намъ неизвѣстными способами на бывшаго опекаемаго.

Приведемъ краткую исторію того, какъ мало по малу активныя и пассивныя послѣдствія юридическихъ актовъ по опекѣ стали обра­щаться къ пупиллу.

Активныя послѣдствія. Здѣсь мы разсмотримъ исторію того общаго позднѣйшаго положенія, по которому всѣ vindicationes, ac­tiones u exceptiones могли быть непосредственно пріобрѣтаемы пу- пиллами per tutorem.

Что касается до vindicationes, то по общему положенію древняго Римскаго Права воспользоваться ими могъ одинъ только опекунъ, одинъ опекуйъ пріобрѣталъ право viudicationis, какъ это слѣдуетъ изъ позднѣйшихъ частныхъ положеній. Такъ реекриптомъ Сеп­тимія Севера дозволено было въ противность древнему началу (Gaj: 2 § 95) acquirere possessionem per liberas personas (L.1 С. 7, 32, § 5 L 2,9; L 20 § 2; L 5 3 D. 41,1). Это положеніе рескрип­томъ Деція было распространено и на опеку (L 3 С. 7, 32), а такъ какъ res nec mancipi чрезъ передачу собственникомъ ex justa causa переходятъ въ собственность владѣтеля (Frag. Vatic. § 313), то этимъ онъ пріобрѣтаетъ и vindicationem; въ данномъ случаѣ это право vindicationis получаетъ пупиллъ (L. 2 D. 26, 9). Per tuto­rem иу пнллъ пріобрѣталъ и Publicianam actionem (L. 7. § 10 D. 6,2), пекъ, предоставленный собственнику только уже въ позднѣй­шемъ правѣ.

Относительно actiones мы имѣемъ такое правило: per tutorem pu­pillo actio, nisi tertis ex causis, quaeri non potest (L. 5 0. 5, 39) Слова этого рескрипта Діоклетіана и Максиміана: «nisi certis ex cau­sis,» указываютъ на то, что пзъ цитированнаго положенія допуска­лись исключенія. Что всѣ этп исключенія были позднѣйшаго проис-

хожденія, всего очевиднѣе на примѣрахъ contractus verbales. Такъ по стипуляціи опекуна не могъ быть предоставленъ искъ пупиллу на основаніи общаго правила о представительствѣ при формальныхъ сдѣлкахъ (Gaj. 3 § 103; § 4 I. 3,20). Только уже по иниціативѣ юриста Юліяна пріобрѣталъ пупиллъ utilis ex stipulatu actio и то пер- вона чально въ тѣхъ только слу чаяхъ, когда опекаемый былъ infans и не имѣлъ раба. Ульпіянъ распространилъ это положеніе и на случай отсутствія пупилла (L. 9 pr. D. 26, 7); а уже впослѣдствіи оно сдѣлалось общимъ для всякой опеки(Е 2. D. 26,9, L. 2 С. 5, 39). Тоже можемъ сказать и о contractus consensuales.

Теперь что каеается до exceptiones, то вопервыхъ въ древнѣй­шую эпоху исторіи Римскаго Права, а именно въ періодъ процесса per legis actiones, о нихъ не могло быть вообще и рѣчи (Gaj. 4 § 108: nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibhs exceptionum), но даже вовторыхъ и впослѣдствіи,, когда съ введеніемъ процесса per formulas сдѣлалось возможнымъ примѣненіе возраженій, ^{[3] [4]) долго оставалось общимъ правиломъ, что exceptio de jure tertii было не мыслимо (L. 27 pr. L. 59 D. 2,14); только уже впослѣдствіи поста­новленіями на частные случаи пріобрѣталъ пупиллъ exceptiones изъ gestio своего опекуна. Напр. юристомъ Юліаномъ exceptiones juris- jnrandi u rei judicatae предоставлены были самому пупиллу (L. 9 § 6 D. 12, 2; L. 11 § 7. D. 44, 2), точно также какъ и нѣкоторыя}

excepction.es pacti им doli exceptiones (subsidium esse pacti excep­tionis) (L. p. 10 § 2; L, 15; L. 27 § 1 D. 2, 14) и другія.

Изъ всего сказаннаго мы должны заключить: 1) что въ древности участіе пупилла прн совершеніи опекуномъ всевозможныхъ актовъ было немыслимо, такъ какъ формально ау второмъ въэтихъ случаяхъ долженъ былъ бы разсмариваться самъ пу пиллъ (Gaj. 3 § 10 7; § 91. 3, 19 (20); L. 9 D. 29,2; L.4pr. D. 42,1), а слѣдовательно и средства осу ществленія правъ необходимо должны были обращаться къ нему же. 2) Если аукторомъ всевозможныхъ актовъ по опекаемому иму­ществу въ древности разсматривался самъ опекунъ, то онъ же фор­мально долженъ были разсматриваться и собственникомъ управля­емаго имъ имущества. Дѣйствительно, въ древнемъ процессѣ Опекунъ разсматривался вполнѣ какъ doniinus litis. Всѣ послѣдствія выигран­наго иска обращались къ нему, а такъ какъ основаніемъ всякаго иска опекуна было имущественное право пупилла, то слѣдовательно по отношенію ко всѣмъ имущественнымъ правамъ пупилла опе­кунъ долженъ былъ разсматриваться какъ собственникъ ихъ. Но положеніе имѣло п то практическое значеніе, что по подобнымъ ис­камъ допускался зачетъ ужъ чисто личныхъ долговъ опекуна (см. Derenburg Geschichte uud Theorie der Compensation uach Romisch- em und neuerem Recht, Стр. 383). Только послѣ того, какъ импера­торскими рескриптами было выработано положеніе: si tutor condem­navit., pupillo actio judicati detur L. 2 pr. D. 26,7; L. 6 D. 26,9), измѣнился взглядъ на роль опекуна въ процессѣ. Уже настоящимъ dominus litis сталъ разсматриваться пупиллъ, а опекунъ только его представителемъ (см. Keller Civilprocess стр. 231). Разумѣется, и о зачетѣ личныхъ долговъ опекуна послѣ того уже не могло быть и рѣчи, на утвержденіе какового положенія потребовался однако особый responsum Павла (L. 23 D. 16, 2).

Пассивныя послѣдствія. Общимъ положеніемъ Римскаго права было, что обязывалось, я слѣдовавельно и отвѣчало по этому обяза­тельству только то лицо, которое было контрагентомъ. Слѣдовательно въ тѣхъ случаяхъ, когда опекунъ совершалъ контрактъ самъ (а это, какъ у видимъ, для древноститолько и могло быть), то искъ по этому кон­тракту могъ быть предъявленъ только противъ него (Condemnatio, in ejus personam convertitur, qui judicium accepit. Gaj. 4$§87, 86, 98, 99), а никакъ не противъ пупилла. Это основное положеніе было измѣнено только уже въ позднѣйшемъ правѣ. Такъ преторскимъ эдиктомъ, юристами временъ императоровъ и ихъ рескриптами опре-

дѣлена была прямая отвѣтственность пупилла по процессу, веденному опекуномъ (L. 2 pr. D. 26, 7; Papinian. L. 5 pr. D. 26, 9; Scacvol. L. 7 D. 26, 9; Ulp. ad Edictura L. 4 § 1 D. 4l, 1).

Вполнѣ дошедшая до насъ послѣдовательность въ выроботкѣ этого позднѣйшаго начала еще разъ заставляетъ насъ убѣдиться въ истин­номъ характерѣ отношеній опекуна къ опекаемому имуществу. Такъ первый шагъ къ измѣненію древняго положенія, что отвѣтственность по иску несъ одинъ опекунъ, сдѣлано было преторомъ въ слѣдую­щихъ словахъ: si se non obtulit procurator, judicati actio in eum denegabitur, et in dominum dabitur; si se obtulit, in ipsum dabitur (Ad Edictum L. 4 pr. D. 42, 1), т. e. преторъ положилъ слагать съ опекуна отвѣтственность только тогда, когда искъ онъ велъ при уча­стіи опекаемаго. Выводъ же изъ этихъ словъ совершенно ясенъ: до преторскаго эдикта въ гсякомъ случаѣ несъ отвѣтственность по actio judicati одинъ опекунъ, иревлечетъ онъ къ участію въ совершеніи исковыхъ формальностей пупилла нли нѣть. Слѣдовательно, самое привлеченіе становилось совершенно излишнимъ. Далѣе, такъ какъ опекунъ всегда se liti obtulit, то.и долженъ былъ всегда разсматри­ваться, какъ procurator in rem suam. Дѣйствительно, на тождествен­ное значеніе обоихъ выраженій указываютъ н источники (L. 611). 3, 3). Если же опекунъ являлся въ процессѣ всегда, какъ dominus litis, то отвѣтственность его изъ опекаемаго имущества всегда пред­полагало отношеніе къ нему опекуна на правахъ собственника, такъ какъ иначе, въ противность общему правилу, отвѣтственность по ак­тамъ опекуна обращалась на пупилла, т, е. третьяго лица. Дѣйстви­тельно, въ древности опекунъ въ процессѣ никоимъ образомъ не мо­жетъ быть разсматриваемъ представителемъ чужаго имущественнаго достатка, изъ котораго будетъ слѣдовать взысканіе въ случаѣ проигры­ша иска. Гай говоритъ: procurator.... si agat, satisdare jubetur, ratam rem dominum habiturum (Gaj. 4 § 98; Frag. Vatie. §317); между тѣмъ какъ никогда не сомнѣвались (vnlgo observatur), ne tutor caveat, ratam rem pupillum habiturum quia rem in judicium deducit (L. 1 §2; L. 23 D. 26, 7). Слѣдовательно по древнему Римскому праву въ процессѣ опекунъ являлся представителемъ не чужаго достатка, а формально разсматриваемаго, какъ его собственный.

Другія частныя измѣненія древняго начала не менѣе сильно под­крѣпляютъ этотъ выводъ. Такъ юристъ Сцевола однимъ своимъ responsum допустилъ по договору займа непосредственно противъ пупилла actio de in rem verso (L. 20 §. 1 D. 15,3; L. 27 D. 12,1;

L. 5. D. 26, 9: L. 3 C. 5, 39); равно какъ тотъ-же Сцевола въ дру­гихъ случаяхъ допустилъ отвѣтственность пупилла по utiles actiones (L. 8 D. 26, 9; L. 18 §. 2 D. 36, 3), число каковыхъ случаевъ до­полнили Папиньянъ (L. 15 D. 2,11),Ульпіянъ (L. 1 §. 13,5), Мар- целлъ (L. 28 pr. D. 26, 7) и друг. Особенно сильно говоритъ пер­вый примѣръ. До Сцеволы не предполагалось, что-бы изъ дѣятель­ности опекуна могло быть что либо in rem pupilli versum, почему немыслима была непосредственная отвѣтственность послѣдняго, а по­добное положеніе вещей мыслимо только тогда, когда все разсматри­валось какъ versum in rem tutoris, т. e. иначе, когда собственникомъ опекаемаго имущества разсматривался опек}нъ. Въ противномъ слу­чаѣ юридическія понятія до юриста Сцеволы стояли-бы въ явномъ противорѣчіи съ искони *) знакомымъ римлянамъ положеніемъ: nemo cum alterius detrimento locupletior fit (L. 14 D. 12, 6).

И такъ только уже во времена классическихъ юристовъ отвѣт­ственность пупилла по обязательствамъ, заключеннымъ опеку­номъ въ качествѣ управителя его имущества, можетъ считаться за общее правило (L. 1,2,D.26,7; L,ll,6. С.5, 38). Новъ этотъ пе­ріодъ Римскаго Права уже измѣнилось воззрѣніе на отношеніе опе­куна къ опекаемому имуществу, при прежнемъ—подобное положеніе было немыслимо.

Все сказанное о пассивныхъ послѣдствіяхъ юридическихъ актовъ опекуна въ частности имѣетъ смыслъ и въ случаѣ такихъ нраво­нарушеній опекуна, по которымъ взысканіе слѣдовало бы изъ опе­каемаго имущества. Древнимъ началомъ для данныхъ случаевъ мо­гутъ служить слова Папиньяна: dolus tutorum puero neque nocere, neque prodesse debet (L. 3. D. 26, 9; L. 11 §. D. 43, 24; L. 198. D. 50, 17). Въ силу этого положенія одинъ только опекунъ отвѣ­чаетъ, напр., въ случаѣ непослушанія magistratui majori во время процесса (L. 1 §. 2 В. 2,3), если намѣренно или вообще по собствен­ной винѣ сдѣлаетъ выполненіе обязательства невозможнымъ (L. 4 D. 43, 5) и т. д. Въ періодъ же классическихъ юристовъ основное правило объ отвѣтственности одного опекуна измѣнилось нѣсколько. Теперь уже иногда по правонарушенію опекуна отвѣчалъ и самъ пу- лиллъ, а именно: въ случаѣ, если это правонарушеніе обогатило его

’) «Natura aequum est» (L. 14 D- 12, 6) пли jure naturae aequm est> (L. 206 D. 50. 17). Witte (Die Bereicherungsklag. d. gem. R. въ предис­ловіи, стр. 5) сводил» это начало къ одному изъ общихъ praecepta juris: «suam cuique tribuere» (Auct. ad Herenn. 3, 4).

(L. 51 pr. D. 5, 3; L. 3, D. 26, 9; L. 3, §. 1, D. 14, 4 срав. съ L. 4. §. 23 D. 44, 4), отвѣчаетъ no bonae fidei actiones и no actio de dolo (L. 15 pr D. 4, 2; L. 13, G. 7 D. 19, 1; L. 3, D. 26, 9). Въ классическій же періодъ риискаго права сдѣланъ и дальнѣйшій шагъ: пупиллъ отвѣчаетъ по правонарушеніямъ опекуна уже помимо обогащенія. Помпоній приводитъ такой примѣръ: пупиллъ владѣетъ наслѣдствомъ, изъ котораго нѣкоторыя вещи утрачиваются по винѣ опекуна; тѣмь не менѣе за эту утрату отвѣчаетъ пупиллъ лицу, вчи­нившему противъ него hereditatis petitio (L. 61, D. 26, 7; L. 1 D. 26, 9).

Всѣ эти постановленія имѣютъ смыслъ талько въ позднѣйшемъ Римскомъ правѣ, когда взглядъ на отношеніе опекуна къ опекае­мому имуществу уже измѣнился. Всегда незаконный прибытокъ дол­женъ былъ быть возвращенъ; всегда убытокъ, нанесенный чужому иму­ществу, долженъ былъ быть вознагражденъ. Но въ древнемъ Римѣ истребовалось особыхъ узаконеній на упомянутые случаи, подходив­шіе подъ общія юридическія понятія. Какъ формальный собствен­никъ опекаемаго имущества, опекунъ песъ и отвѣтственность въ раз­мѣрѣ этого имущества. Когда же формальнымъ собственникомъ сталъ разсматриваться самъ пуппллъ, то пришлось разрѣшить недоразумѣ­ніе, явно противорѣчащее общимъ законамъ о представительствѣ: от- вѣчаетъ-ли третье лицо по дѣятельности даннаго? Вотъ смыслъ этихъ гкобы смягщеній. Но приведенные примѣры опять свидѣтельствуютъ, что во-первыхъ пупиллъ не могъ имѣть никакого участія въ дѣя­тельности опекуна, такъ какъ рѣчь идетъ объ его отвѣтственности по актамъ одного опекуна; а во-вторыхъ, слѣдовательно въ древно­сти опекунъ долженъ былъ формально разсматриваться собственни­комъ опекаемаго имущества, такъ какъ обогащеніе и владѣніе, напр., чужимъ наслѣдствомъ относилось къ нему.

Въ общемъ результатѣ разсмотрѣнной *) исторіи позднѣйшихъ положеній объ активномъ и пассивномъ представительствѣ опекуна получается полное подтвержденіе той мысли, что опекунъ, по отноше­нію къ опекаемому имуществу первоначально разсматривался вполнѣ какъ собственникъ его. Какъ выводъ изъ этого положенія подтверж- тзерждается и то, по которому пуппилъ не только устранялся, но даже просто игнорировался во всѣхъ юридическихъ актахъ опекуна. Подоб­ный характеръ опекунской власти и выражался словами: «domini loco

’) Подробнѣе см. у Рудорфа 2 § 129 и елѣд.

habetur», выраженіемъ древнимъ, не имѣвшимъ никакого смысла въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ, когда формально собственникомъ счи­тался уде пупиллъ, когда съ извѣстнаго возраста, установленнаго впослѣдствіи per benigniorem interpretationem (см. ниже), онъ могъ, хотя только формально, фигурировать во всѣхъ юридическихъ актахъ, когда даже въ тѣхъ случаяхъ, въ которыхъ опекунъ совершалъ юри­дическіе акты одинъ, множествомъ частныхъ положеній предоставля­лись иски пупиллу и опредѣлялась его отвѣтственность, когда, на­конецъ, чисто личныя проявленія воли опекуна, какъ, напр., въ слу­чаяхъ правонарушеній, если только имѣла какое нибудь вліяніе на опекаемое имущество, могли вести къ отвѣтственности самого пу­пилла, т. е. изъ его имущества. Къ этому прибавимъ еще позднѣйшія ограниченія въ древнемъ правѣ опеки по своему усмотрѣнію ра­споряжаться еудьбою опекаемаго имущества. Число этихъ ограниче­ній было такъ велико, что говорить о правѣ опекуна распоряжаться опекаемымъ имуществомъ vice domini ужь никоимъ образомъ нельзя. Такъ наир., ограничено было право отчуждать ио усмотрѣнію опе­каемое имущество. Въ общемъ это не было высказано однимъ какимъ нибудь закономъ, а цѣлымъ рядомъ положеній на частные случаи. Такъ прежде всего Септимій Северъ закономъ отъ 195 года по Р.Х. ограничилъ право отчужденія praediarum rusticarum и suburbana­rum (текстъ закола въ L. Ї § 2, Р. 27, 9). Интерпретаціею поло­женіе этого закона было распространено и на другаго рода имуще­ства (L. 3 § 4, 5, 6; L. 5 § 1, 2, 12, 14; L. 11 D. 27, 9; Frag. Vat. § 295), а, наконецъ, законами Константина (остатки закона см. L. 1 ТЬ. С. 2, 16; L. 3 in fin. Th. С. З, 30; L. 2. С. 2,2 7) и Юсти­ніана (L. 28 С. 5, 37) исчерпаны были всѣ почти предметы, которые только могутъ составитьопекаемое имущество,такъ что по позднѣйшему римскому праву можно сказать въ противность древнему, что опекунъ свободно отчуждать вообще ничего изъ опекаемаго имущества не въ правѣ. Кронѣ того рескриптомъ Валеріана и Галліена (L. 4 С. 5, 71) было пояснено, что запрещается отчужденіе не только per venditionem, sed neque transactionis ratione (еще раньше см. L. 46 § 7 D. 26, 7), neque permutatione, et multo magis donatione, nec alio quoquo modo. Мало того, множествомъ частныхъ положеній это запрещеніе было рас­пространено и на совершеніе другихъ актовъ, которые въ собствен­номъ смыслѣ не составляютъ отчужденія, или, которые могутъ имѣть своимъ результомъ отчужденіе. Такъ вопервыхъ опекуну запрещено было производить dotatio (L. 22 С. 5, 37), donatio ante (L. 8 С.

5, 71) et propter nuptias (L. 22 C. 5, 37; L. 3 C. 5, 74), repudia­tio fundi legati (L. 5 § 8 D. 27,9), совершать акты, устанавливающіе или уничтожающіе jura іи re. Кромѣ того особымъ рескриптомъ Діоклетіана и Максиміана запрещено было опекуну вчинать actionem communi dividundo (L. 17 С. 5, 71 срав. съ L. 7 pr. D. 27, 9) и т. д. Во вторыхъ опекуну запрещено было свободно отдавать опекаемое имущество въ залогъ (L. 1 § 2; L. 5 § 10; L. 7 § 5; L. 8 § 2; L. 13 § 1 D. 27, 9; L. 22 0. 5, 37). Всѣ эти ограниченія опекунской дѣятельности свидѣтельствуютъ о полной свободѣ опекуна въ распо­ряженіи опекаемымъ имуществомъ до появленія этихъ ограниченій.

Не менѣе сильно подкрѣпляютъ нашу мысль и нѣкоторыя узако­ненія о внутреннемъ управленіи опекаемымъ имуществомъ. Такъпре- торскимъ эдиктомъ дозволено было самимъ пупилламъ tutore auctore назначать institores и magistros navis (Ul. ad Edict. L. 1 § 16 D. 14, 1); мало того, даже въ тѣхъ случаяхъ, когда назначеніе это произ­водилъ самъ опекунъ, постановлено было тѣмъ же эдиктомъ считать это назначеніе отъ лица пупилла (L. 5 § 18 D. 14, 3). Эти же по­становленія указываютъ, что до того назначеніе подобное производи­лось однимъ опекуномъ и считалось отъ его имени. Далѣе, только въ императорскія времена въ отдѣльныхъ рескриптахъ было постановлено какое употребленіе обязаны были дѣлать опекуны изъ извѣстныхъ частей опекаемаго имущества (См. напр. рескриптъ Аркадія и Гонорія L. 24 С. 5. 37 (L. 6 § 1 Th. С. 3, 30); ad Edict. L. 5 pr.; L. 7 § 7 D. 26, 7). Разумѣется, до этихъ предписаній опекунъ въ распоря­женіяхъ своихъ не связывался ничьею волею (конечно, о волѣ наслѣ­додателя здѣсь ие можетъ быть рѣчи: L. 5 § 7, 9; D. 26, 7; L. 2 § 3 D. 27, 2; L. 7 С. 5, 37 срав. съ L. 5 § 8; L. 47 § 1 D. 26, 7). Но изъ всѣхъ ограниченій подобнаго рода особенное вниманіе останав­ливаетъ императорское запрещеніе опекунамъ pecuniam pupillarem in usus suos convertere (L. 46 § 2 D. 26, 7... quia lucrum facere ex tutela non debet (sc. tutor) L. 58 pr. inf. D. 26, 7). Это запрещеніе даетъ право предполагать, что прежде опекунъ ие стѣснялся въ лю­бомъ пользованіи деньгами пупилла. Остается опредѣлить характеръ этого пользованія. По L. 7 § 6; L. 16; L. 46 § 2 D. 26, 7 опекуну разрѣшалось до позднѣйшихъ временъ право отдавать деньги пупил­ла въ ростъ и притомъ отъ своего имени. Примѣняя это положеніе

къ его личному пользованію деньгами пупилла, получаемъ полное распоряженіе опекаемымъ имуществомъ на правахъ его собственника.

Такимъ образомъ всѣ послѣдующія ограниченія въ опекунскомъ

правѣ распоряжаться вполнѣ произвольно опекаемымъ имуществомъ показываютъ съ одной стороны, что въ позднѣйшемъ Римскомъ пра­вѣ опекунъ разсматривается уже только простымъ управителемъ, тогда надъ н формально собственникомъ этого имущества считался уже пупиллъ; а съ другой стороны, что въ древнемъ Римскомъ правѣ, за неимѣніемъ этикъ ограниченій, опекуну принадлежали по распоря­женію опекаемымъ имуществомъ всѣ права собственника, почему фор­мально и разсматривался его собственикомъ.

Согласно послѣднему положенію немыслимо допустить по древнему праву отвѣтственность опекуна по опекѣ. Дѣйствительно, характеръ отношеній опекуна къ опекаемому имуществу выражался и въ томь, что опенунъ не несъ никакой отвѣтственности по своему управленію, хотя общее назначеніе опеки—охранять пупилла отъ имущественнаго ущерба—оставалось всегда одно и тоже. Быть можетъ близкія родствен­на связи при тѣсномъ родовомъ бытѣ были достаточной гарантіей соб­люденія имущественнаго интереса пупилла, только мы знаемъ, что искъ по опекѣ впервые введенъ ХП таблицами (L. 55 § 1 D. 26, 7; Сіе. de orat. 1, 36: turpi tutelae judicio... alter pius (ege agendo petebat, quam quantum (ex XII tab. permiserat) и притомъ такого содержа­нія, которое всего менѣе «тѣеняло бы опекуна въ свободномъ распо­ряженіи опекаемымъ имуществомъ. Actio (de) rationibus distrahendis былъ искъ по утраченнымъ вещамъ изъ опекаемаго имущества (такъ опредѣляютъ его новѣйшіе писатели; прежде о характерѣ это иска былъ споръ см. у Глюка Erlauterung der Pandecten 32 § 13 65 а). XII таблицами же впервые введенъ искъ на устраненіе опекуна по обвиненію его въ недобросовѣстности ‘) accusatio, actio tutoris su-

’) Это слово ие составляетъ точнаго перевода латинскаго «suspectus*, но вполнѣ выражаетъ тотъ смыслъ, который въ римскомъ правѣ придавался этому послѣднему. По опредѣленію Хубера (praelection.jur.civ. sec. Instit. ad § 5, 13 I. 1, 26) suspectus назывался тотъ опекунъ, qui non implet officium tutoris, quod in se recfepit (см. также Douellus L. 3 cap. 16 § 5, Mynsingerus Scholia ad Inst, Стр. 136; Bctlimann-IIollweg das rdm Civilpr. (untreue tutor) п это опредѣленіе вполнѣ соотвѣтствуетъ опредѣленіямъ рпхекпхъ юристовъ (си. особенно L. 1, 4, 5 С. 5, 43). При атомъ безраз­лично: выражалась-ли недобросовѣстность въ данной опеки (§5 init 1.1,26, напр. непредоставляетъ пупиллу пзъ опекаемаго имущества средствъ суще- ванія L. 3 § 5, 13, 14, 15, 16, 17, 19; L. 7 § 2 D. 26, 10) Или уже прежде нри отправленіи другой какой нибудь (L. 19 D. 26, 7: siuou ex fide curam gerat, suspectum postulari posse. § 5 iu fin. I. 1, 26), наконецъ, въ такихъ лоступкахъ, которые по самому закову ведутъ къ предположе­нію въ данномъ лицѣ недобросовѣстности. Такъ напр. въ случаѣ если по добивается опеки ряапыми незаконными путями, подкупомъ и т. п.

specti см L. 1 § 2 D. 26, 10; Cic. de off. 8, 15 (о послѣднемъ см. Dirksen Uebersicht d. bisherig. Versuch г. queretellong des Textes etc. стр. 599—604). Actio tutelae уже позднѣйшаго преторскаго происхожденія, такъ какъ это былъ искъ bonae fidei (Cic de off. З, 17; Gaj. 4 § 62; § 28 I. 4, 6 ’) и arbitria (Cic pro Ros. 5; Rubi-. Cod. 5, 51). Предполагать, что онъ замѣнилъ собою другой — legis actio (Рудорфъ 3 стр. 5, НеіпіЬасЬвъ Rechtslexicon, Weiske 13 и др.), нѣтъ никакого основанія. Мы знаемъ только, что дошелъ до насъ этотъ искъ въ преторскомъ эдиктѣ, въ формѣ иска bonae fidei, г. е. формы несогласимой съ древними legis actiones; знаемъ положитель­но о другихъ древнихъ искахъ по опекѣ, а объ остальномъ остается дѣлать предположенія съ большей или меньшей вѣроятностью. За наше же положеніе всѣ предположенія. Такъ, если, какъ замѣтилъ Глюкъ (32 стр. 17 8), нигдѣ въ источникахъ искъ не названъ дре- торсквмъ, то вѣдь нигдѣ онъ неназванъ и actio civilis. Далѣе, если стро­гая юридическая послѣдовательность заставила Глюка въ противность

(L. 3 § 15 D. 26, 10); если кто умышленно медлить вступить въ отправ­леніе опека (L, 7 § 3 D. 26, 10; L. 2 О. 5, 43), не представляет ь по­ручительства (L- 2 С. 5, 43), и т. д. (см. L. 3 § 5, 16 D. 26, 10). Нѣ­которые писатели (напр. Duarenus Opera omnia стр. 405; Рудорфъ 3 стр. 192 и др.) слишкомъ распространяютъ понятіе suspecti, такъ что нъ силу этого распространенія основаніемъ къ accusatio suspecti могутъ слу­жить и iU'ticius, simplicitas, ineptia и т. п., т. е. такія понятія, которыя окончательно несовмѣстимы съ требованіемъ недобросовѣстности, нырожае- хон нъ ачомь умыслѣ (Cic. de off. З, 15: dolus malus et legibus erat vin­dicatus, ut in tutela XII tab. см. Bruns Eontes juris r. antiqui стр. 33 прим. 7) п крайней небрежпостп (Mynsingerus cit. стр. 137 (culpa dolo proxima), Zimmern Gescbichte des rom. Privatr § 252, Brinz Pandect § 290 и др. напротивъ Otto Comment ad. § 6 I. 1, 26 и др.) Правда и упомянутыя качестна могли служить основаніемъ устраненія оть опеки, но это было только распространеніе положеній accusationis suspecti на данные случаи (эго признаетъ н Рудорфъ), почему п нъ источникахъ подобное устраненіе носпло назнаніе accusatio qimsi suspecti. Устраненные по по­добнымъ осиовавіямь не подвергались и обыкновеннымъ послѣдствіямъ accusationis suspecti, а именио infamiae (L. З § ult. D- 26, 10; L. ult. C. 5, 43 Руторфъ 3 стр. 198 п 9). Итакъ объ этихъ случаяхъ, соб- стненновъ вопросѣ объ accusatio suspecti tutoris не можетъ быть и рѣчи, а слѣдовательно и опредѣленіе паше подобнаго онекупа словомъ: «недоб­росовѣстный» остается вь силѣ.

') Цнммернъ (стр. 937) па основаніи этого признака считаетъ пекъ по опекѣ за actio civilis, но еслибы даже actio tutelae дѣйствительно быль actio civilis, то нее таки кто знакомъ съ процессомъ per formulae, въ ко­торомъ лежать начало actionum bonae fidei, кто знакомъ съ вліяніемъ претора на составленіе формулъ, тотъ съ увѣренностью подобнаго поло­женія не ныекажетъ.

мнѣнію Циммерна (стр. 937), признававшаго за actio civilis только actio tutelae directa; признать за actio civilis и искъ обратный (см. J. Peregrinus Manuductio ad Iurispr. lust. ч. 2 стр. 234 и др.), то этимъ онъ сталъ въ явное противорѣчіе еъ выраженіями источниковъ: «Contrariam tutelae actionem praetor proposuit, induxitque in ustun, ut facilius tutores ad administrationem accederent, scientes pupillum quoque sibi bbligatum fore ex sua administratione (L. 1 pr. D. 27, 4 см. Ribbentropp Correaloblig. Стр. 54 прим. 8). Глюкъ (стр. 180) старается интерпретировать въ свою пользу особенно только елова: praetor proposuit; между тѣмъ какъ вся сила для даннаго вопроса въ словахъ: induxit in usum и слѣд. въ связи съ предъидущими. Глюкъ не могъ не видѣть этого затрудненія и потому понятно, почему это затрудненіе у него оговаривается ничего не доказывающими общими разсужденіями, разбивающимися о совершенно ясный смыслъ цитиро­ванныхъ словъ: преторъ потому ввелъ этотъ искъ, чтобы опекуны охо­тнѣе принимали опеку, зная (scientes) теперь, что и пупиллъ можетъ быть имъ обязанъ. Значитъ прежде опекуны не такъ охотно принимали опеку, потому что не знали того, чтобы пупиллъ могъ имъ обязаться въ извѣстныхъ случаяхъ. Кажется, умозаключеніе правильное. На это умозаключеніе даетъ право и Ульпіянъ (L. 1 § 4 D. 27, 3) го­воря, что contrarium judicium употреблялся только въ случаѣ невоз­можности получить удовлетвореніе чрезъ зачетъ. Изъ этого Ноодтъ (Comment ad Dig. Lib. 13 t. 6 § ult.) совершенно правильно дѣ­лаетъ заключеніе, что contrarium judicium должно было появиться тогда только (впрочемъ Лабеоиъ уже зналъ этотъ искъ L. 3 pr. D. 27, 4), когда признано было, что зачетъ не всегда достигаетъ цѣли: а могъ оиъ не достигать цѣли только съ того времени, когда прежнее полное господство надъ опекаемымъ имуществомъ па правахъ соб­ственника сведено было къ администраціи имущества пупилла, ’) тогда только, какъ посторонній, могъ опекунъ дѣлать затраты иа чужое имущество, превышающія даже стоимость этого послѣдняго, а въ силу этого новаго отношенія къ опекаемому имуществу явилась необходимость изобрѣсти средства осуществленія взысканія по излиш­ку затратъ на чужое дѣло (L. 3 0. 5, 58). Итакъ дѣлая обратное

’) Дѣйствительно преторскпмъ эдиктомъ хотя оставленъ былъ зачетъ, но уже не произвольные со стороны опекуна, а подъ усмотрѣніемъ властей, которыя могли и не признать основанія его, т. е. иначе зачетъ между опекуномъ и пупилламъ разсматривался уже какъ между посторонними лицами L. 1 § 4 D. 27, 4; L. 2 С. 5, 44; L. 3 С. 5, 58.

заключеніе объ извѣстномъ и опредѣленномъ о неопредѣленномъ, ио находящемся въ необходимой связи съ этимъ опредѣленнымъ, мы дол­жны начало обоихъ actionum tutelae, какъ directa, такъ и contraria приписать преторскому эдикту и тѣмъ отвергнуть всякія предполо­женія о замѣнѣ древнихъ legis actiones ’).

Выходя же изъ нашего положенія для древности немыслима была и отчетность опекуновъ предъ бывшими опекаемыми, такъ какъ осу­ществлялась эта отчетность чрезъ actio tutelae (L. 1 pr. D. 27, 3).

Но если въ отношеніи къ управленію опекаемымъ имуществомъ опекунъ разсматривался вполнѣ какъ dominus его, то все таки главное назначеніе опеки никогда не упускалось изъ виду, а именно: охраненіе имущественнаго интереса пупилла. Гарантіею противъ злоупотребленія опекуна служили во первыхъ общественный контроль надъ его дѣя­тельностью, контроль, выражаемый въ правѣ каждаго гражданина поднять вопросъ объ устраненіи даннаго лица отъ опеки (accusatio suspecti Inst. 1,26 de suspectis tutoribus; Dig. 26,10 id.; Cod. 5, 43), а во вторыхъ отвѣтственность по окончаніи опеки за всякій умыш­ленный имущественный ущербъ.

Actio rationibus distrahendis (быть можетъ оиъ иосилъ и другое названіе) имѣлъ въ древности несравненно болѣе общій характеръ, чѣмъ впослѣдствіи. Такъ юристъ Трифонинъ опредѣляетъ содержаніе этого иска словами: sed si ipsi tutores rem farati sunt'¹) (L. 55, D. 26, 7). Цицеронъ выражается еще болѣе обще: inde tot judicia de fide mala tutelae (Cic. de Natura Deor. 3,30). Даже еще Павелъ, оставившій намъ оконченное опредѣленіе этого иска, выражается слишкомъ обще: dolo tutoris curatorisve detecto, in duplum ejus pecu­niae condemnatione conveniuntur, qua minorem fraudare voluerunt Paul. Sent. Recept. 2, 30). Первое опредѣленіе подтверждаетъ пока только ту нашу мысль, что собственникомъ опекаемаго имущества прежде вполнѣ разсматривался самъ опекунъ, такъ какъ въ позднѣй­шія времена, когда формально собственникомъ считался уже пупиллъ,

’) Мы не останавливаемся на подобныхъ доказательствахь, какъ напр. ссылка Рудорфа (3 стр. 203, прим. 2) на pr. I. 4, 10, такъ какъ содер­жаніе еа не имѣетъ ничего общаго съ разсматриваемымъ положеніемъ.

^г) Нѣкоторые писателя па основаніи этпхъ словъ ограничиваютъ для древности примѣненіе иска однимъ случаемъ воровства (Bynkerschoek Ob­servat. 6 с. 8, Циммераъ стр. 936 и др.) Рудорфъ (3 стр. 3 и 4) н др. со­вершенно основательно считаютъ это ограниченніе бездоказательныхъ, какъ это слѣдуетъ изъ послѣдующихъ цитатъ, хотя на нихъ Р. и др. и не ссы­лаются.

О раза, между опекою а попечат.

этотъ послѣдній могъ вчинить actio furti [5]), искъ, предоставленный собственнику украденной вещи, а потому и немыслимый противъ, собственника же, которымъ въ древности считался опекунъ; почему обходъ и сдѣланъ былъ особымъ искомъ (подтвержденіе этого раз­сужденія см. Paul. L. 2 § I D. 27, 3).

Два остальныхъ цитированныхъ фрагмента дѣлаютъ для древности actio tutela совершенно излишнимъ, какъ впослѣдствіи actio tutelae сдѣлалъ вполнѣ излишнимъ actio rationibus distrahendis въ древнемъ его видѣ (L. 1 §21 D.27,3). Слѣдовательно объ actio tutelae могла быть рѣчь только тогда, когда actio rationibus distrahendis ограниченъ былъ спеціальными случаями умышленной утраты вещей изъ опека­емаго имущества.

Но замѣняя вполнѣ actio tutelae, этотъ древній искъ носилъ со­вершенно иной характеръ. Actio rationibus distrahendis былъ искомъ уголовнымъ (poenae persequendae causa comparata L.1 §23 D. 27, 3 срав. съ §18 I. 4, 6); между тѣмъ какъ actio tutelae былъ по преимуществу гражданскимъ искомъ (rei persequendae causa compa­rata). Вотъ почему первый не переходилъ на наслѣдниковъ, второй же пероходилъ (L- 1 §16 D. 27, 3;L. 17 С. 2,19 D. 12 С. 5,51). Если теперь приведемъ древиее основное правило, — pupillum cum tutore suo agere tutelae non posse (L. 1 § 24; D.4 Lpr. §4 D.27,3), то вліяніе древняго иска на отношеніе опекуна къ опекаемому иму­ществу не можетъ оставить никакого сомнѣнія. По окончаніи опеки, когда собственникомъ опекаемаго имущества становился прежде опе­каемый, могло быть начато уголовное преслѣдованіе противъ бывшаго опекуна. Потому по окончаніи опеки, что во время опеки собственни­комъ опекаемаго имущества разсматривался опекунъ и пупиллъ не имѣлъ права вмѣшиваться въ его распоряженія. Потому жэ немысли­мо было гражданское преслѣдованіе, а только уголовное, какъ за нарушеніе того полнаго довѣрія, въ силу котораго пупиллъ становился въ имущественномъ отношенія совершенно въ беззащитное положеніе къ своему опекуну, какъ кліентъ къ патрону и т. п. Уголовное пре­слѣдованіе было послѣдствіемъ опредѣленія опеки въ числѣ другихъ случаевъ священною оффиціею (Geli. Noct. Att. 5, 13).

Какъ выводъ изъ послѣдняго опредѣленія составляло содержаніе и другаго древняго иска, accusatio, actio suspecti tutoris. На этотъ искъ имѣлъ право каждый гражданинъ (actio quasi publica § З

L 1, 26; L. 1 § 6 D. 26, 10. Theophilus (ad. §31 cit. выра­жается категоричнѣе, называя этотъ искъ прямо S-qjwoia хогпроруа), усмотрѣвшій (§ 5 init. I. 1,26) иля предполагавшій (L. 19 D 26,7) со стороны будущаго опекуна злоупотребленіе ввѣренною ему властію свободнаго распоряженія опекаемымъ имуществомъ. Слѣдовательно и этотъ искъ не имѣлъ вліянія па отношеніе опекуна къ опекаемому имуществу на правахъ собственника.

Въ общемъ же результатѣ всего сказаннаго всѣ наши положенія оказываю гея подтвержденными. Далѣе, освобожденіе и вознагражденіе за принятіе на себя обязательства по управленію опекаемымъ иму­ществомъ опекунъ достигалъ въ позднѣйшемъ правѣ чрезъ judicium contrarium (Dig. 27,4 de contraria tutelae et utili actione; Cod. 5,58 id.) Древнее Римское право иска этого не знало, равно какъ не знало и другихъ обыкновенныхъ способовъ получить вознагражденіе, какъ напр. чрезъ зачетъ (compensatio см. Дернбургъ Compensat Стр. 15,16) или задержаніе имущества должника (retentio см. Витте §2); а изъ этого слѣдуетъ во первыхъ, что въ принципѣ не признавалось пред­ставительство, что опекунъ совершалъ всѣ юридическіе акты отъ своего имени; а во вторыхъ и отвѣчалъ по нимъ изъ опекаемаго иму­щества. Заключеніе отсюда объ отношеніи опекуна къ опекаемому имуществу опять одно и тоже. Тутъ взаимное подтвержденіе одного положенія другимъ и наоборотъ. Но еще большее подтвержденіе всего сказаннаго находимъ въ исторіи т. н. restitutio in integrum propter minorem aetatem. Это было первоначально (см- Savigny System d. h. r. E. 7 § 317) extraordinarium auxilium, предоставленное судебною властью съ цѣлью уничтожить убыточныя послѣдствія изъ соотвѣт­ствія съ основаніями строгаго права и въ тоже время изъ противо­рѣчія съ aequitas возстановленіемъ въ прежнее положеніе (см. Ungern Oestreich. R. § 10). Слѣдовательно необходимымъ условіемъ реституціи акта будетъ его убыточныя ауктору послѣдствія. Но такъ какъ для древнѣйшихъ временъ аукторомъ даннаго акта мы считаемъ опекуна, формально разсматриваемаго собственникомъ опекаемаго имущества, которое несетъ убыточныя послѣдствія акта, то немыслимо было до[6] пустить и in integrum restitutio, такъ какъ major aetas не составлялъ законнаго основанія просить in integrum restitutio. Дѣйствительно, положительная исторія in integrum restit. propter minor aetat. вполнѣ подтверждаетъ наше разсужденіе. Какъ мы увидимъ впослѣдствіи, впервые in integr. restitutio упоминается послѣ Закона Плеторія для аннулированія актовъ, совершенныхъ лицомъ совершеннолѣтнимъ, но недостигшимъ 25 л. (см. Burchardi Wiederein.in den yor. Stand, стр. 2 09—215). Только въ императорскія времена, когда уже пупиллъ формально разсматривался собственникомъ опекаемаго имущества, когда поэтому всѣ послѣдствія актовъ обращались на него, какъ на ауктора, тогда только in integrum restitutio было распространено и на тѣ случаи, когда пупиллъ понесъ убытки изъ даннаго акта во время опеки. Дѣйствительно, см. происхожденіе фрагментовъ, гово­рящихъ объ in integr. restit. для несовершеннолѣтнихъ, напр.: L. 7 § 10 D. 4, 4 (Ulp.ad Edict.); L. 29 § 1 eod. (Modest. Kespons.); L. 38 pr. D. eod. (Paul, decret.); L. 45 D. eod. (Callistrat. edict.); L. 47 pr. D. eod. (Scaevola respons.); L. 49 D. eod. (Ulp.ad.Ediet.); L. 2, 3, 5 C. 2, 25; L. 4, 5 C. 2, 27; L. 1 C. 2, 32 и т. д.

Остается теперь рѣшить одинъ только вопросъ: какъ поступали съ тѣмн актами, на которые даже для древнѣйшихъ временъ по ихъ юридическому смыслу не могло распростаняться значеніе древней опекунской власти, а потому для совершенія ихъ требовалось непре­мѣнно личное участіе пупилла? Конечно, тутъ нѣтъ рѣчи о тѣхъ ак­тахъ, совершеніе которыхъ въ позднѣйшемъ правѣ не допускало ника­кого соучастія третьяго лица, какънапр. составленіе завѣщанія и др. (см. Shweppe das r&m. Privatr. 4 § 7 66), а только о такихъ актахъ, которые по положеніямъ позднѣйшаго права совершались самимъ пупилломъ прн соучастія опекуна, напр. принятіе наслѣдства (L. 63 D. 29, 2; L. 7 § 3 С. 5,70; L. 5, С. 6, 30), mancipatio и in jure cessio (Frag. Vat. §50); legis actio (pr. J. 4, 10; L 123 D. 50, 17); manumissio (L. 13 D. 40); L. 1 D. 40, 2, L. 11 D. 40, 5; L. 3 C. 7, 1) и др.').

По источникамъ позднѣйшаго права не могло быть затрудненія въ рѣшеніи даннаго вопроса, по крайней мѣрѣ для пупилла извѣстнаго возраста. Всѣ подобные акты пуппллъ могъ совершать прн соучастіи опекуна. Для возраста же, исключавшаго возможность даже фор­мальнаго участія въ совершеніи актовъ, какъ увидимъ, допущено было частными узаконеніями почти полное представительство. Вы­ходя изъ этихъ положеній уже позднѣйшаго Римскаго права, запад­ные ученые ограничиваютъ вопросъ опекой надъ такими лицами, ко­торыхъ участіе при совершеніи актовъ даже чисто формальное было

немыслимо, т. е. тѣми случаями, къ которымъ относились дошедшія до насъ императорскія узаконенія. Но какъ ошибочно при рѣшеніи даннаго вопроса выходить изъ предположенія большаго участія въ древности пупилла извѣстнаго возраста въ управленіи его имущест­вомъ, покажетъ намъ полная несостоятельность главнѣйшихъ теорій и тѣмъ только подтвердить наше возсрѣніе на отношеніе опекуна къ опекаемому имуществу какого бы возраста пупиллъ ни былъ. И такъ остановимся нѣсколько на воззрѣніяхъ западныхъ j ченыхъ. Одни (напр. Gflnther principia jur. § 516; Haimberger rOm. Privatr. §164; Mackeldey Lehrb. des heut. rOm. R. §570 Rein Privatfecht Стр. 246; Mulier Institut. Стр. 665 и др.) писатели допускаютъ по исключенію уже съ древнѣйшихъ временъ полное представительство, не ссылаясь впрочемъ на источники. Другіе писатели (напр. Keller гбш.Oiviprocess Стр. 233,Pandecteu§ 428 идр.) держатсявъ общемъ того же воззрѣнія, причемъ ссылаются, какъ на общее древнее на­чало. на слова pr. I. 4, 10 pro tutela agere. Затѣмъ другіе писа­тели (напр. Глюкъ 30 Стр. 435, Mflhleubruch Lehrbuch d. Pandect §592; L6hr Magazin fur die Philosophic uud Gesch. des Reclitsw. Grollmann I Стр. 6, Kuntze Cursus §420, Ihering идр.) считаютъ необходимымъ отложить актъ до того времени, когда пупиллъ въ со­стояніи будетъ принять личное участіе въ его совершеніи. Далѣе, у множества писателей вопросъ этотъ или вообще обойденъ *) или раз­рѣшается такою голословною софистикою, что подобныя попытки, съ чисто научной точки зрѣнія, не заслуживаютъ и вниманія. Для при­мѣра приведенъ возззѣніе Дабелова (Handbuch d. Pand. Rechts З Стр. 530). Такъ, по его мнѣнію, опекунъ надъ ребенкомъ моложе 7 лѣтъ представляетъ двойную личность: личность пупилла и личность опекуна; слѣдовательно, въ тѣхъ случаяхъ, когда личность пупилла

по какимъ нибудь причинамъ не можетъ проявиться, дѣйствіе опекуна при совершеніи акта должно быть разсматриваемо такъ, какъ будто дѣйствовалъ самъ пупиллъ а онъ оказывалъ только свое соучастіе. Наконецъ, самая новѣйшая теорія принадлежитъ Шейрлю (Schewl Beitrage XIII Стр. 12), по мнѣнію котораго опекунъ въ данномъ случаѣ дѣйствуетъ въ качествѣ protutoris, а уже впослѣдствіи пре­

торъ ратихабируетъ его дѣйствія чрезъ посредство in integrum restitutio.

Прежде чѣмъ приступить къ разсмотрѣнію цитированныхъ воз­зрѣній, укажемъ на тѣ затрудненія, которыя до сихъ поръ дѣлали отвѣтъ на данный вопросъ съ полнымъ убѣжденіемъ въ его достовѣр­ности рѣшительно невозможнымъ. Такъ согласиться съ выводами изъ достовѣрныхъ положеній запрещаетъ юридическая логика, а средствъ обхода этихъ выводовъ на основаніи положительныхъ данныхъ мы не знаемъ. Однимъ словомъ, до сихъ поръ это былъ одинъ изъ та­кихъ вопросовъ, которые могли быть разрѣшены только вполнѣ из­вѣстнымъ фактомъ, такъ какъ всевозможныя юридическія правоот­ношенія могли служить разрѣшеніемъ, а какое изъ нихъ дѣйстви­тельно устраняло это затрудненіе, оставалось угадывать.

Поэтому съ положительной стороны все, что мы скажемъ далѣе, будетъ относиться къ области однихъ только предположеній, большая пли меньшая достовѣрность которыхъ будетъ зависѣть отъ логиче­ской опять таки большей или меньшей недостовѣрности предположе­ній, высказанныхъ всѣми остальными учеными.

Общее правило древняго Римскаго Права гласило: «nemo alieno nomine lege agere potest (L. 123 D. 50, 17 ; или:.... olim in usu fuit, alterius nomine agere non posse (pr. 1.4,10); или inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, cujus juri subjecti non sumus (Gaj. 3 § 103; § 4 I. 3, 19) и т. п. Примѣняя эти выраженія къ рѣшенію нашего вопроса, мы должны бы, не допуская непослѣдова­тельности, на него отвѣтить въ томъ смыслѣ, что опекунъ надъ ин­фантомъ или безумнымъ не могъ самъ совершать юридическихъ ак­товъ отъ имени пупилла. Самъ же пупиллъ, разумѣется, участія въ совершеніи акта принять не могъ, а потому всего логичнѣе допустить, что совершеніе подобныхъ актовъ откладывалось до того времени, когда пупиллъ, наконецъ, становился въ условія, требуемыя зако­номъ для участія въ совершеніи акта, т. е. исцѣлялся отъ безумія или достигалъ 7-лѣтняго возраста. Но этого воззрѣнія мы не мо­жемъ допустить никоимъ образомъ, такъ какъ не можемъ сомнѣваться въ томъ, что всѣ юридическіе акты совершались за пупилла опеку­номъ. Дѣйствительно допустить противное, значитъ съ одной сто­роны ставить индивида по мѣрѣ его безпомощности все въ худшее положеніе. Такъ, если не безуменъ ребенокъ, то есть еще надежда на скорое совершеніе такихъ актовъ, которые будутъ ему имущественно выгодны. Если же ребенокъ будетъ furiosus, то откладывать совершеніе

подобныхъ актовъ придется быть можетъ на всю его жизнь. *) Вѣдь это уже юридически несправедливо. Такъ поэтому положенію безум­ный напр. не могъ получить наслѣдства по завѣщанію (см. Рудорфъ 2 стр. 322).

Съ другой стороны оно несправедливо и по отношенію къ треть­имъ лицамъ. Такъ смерть опекаемаго до 7 лѣтъ или вѣчное его безуміе должно было по этому воззрѣнію освободить ихъ отъ взы­сканія по долгамъ наслѣдодателя и т. п. А такъ какъ долговое пра­во, какъ имущество, составляетъ наслѣдство пупилла, то принять разсматриваемое воззрѣніе, значитъ ограничитъ право наслѣдованія подобныхъ лицъ только им) ществами извѣстнаго рода; на это же за­ключеніе не уполномочиваютъ источники. .Если же недопустить это­го воззрѣнія, то конечно слѣдуетъ указать на устраненіе противо­рѣчія съ совершенно ясными словами источниковъ выше цитирован­ныхъ. Писатели второй теоріи ссылаются на слова pr. I. 4,10... pro tutela agere,» какъ на общее исключеніе для опеки изъ древняго правила о ие допущеніи какого бы то ни было представительства. Но это мнѣніе, въ силу распространенія исключенія изъ одного частнаго случая процесса на совершеніе всѣхъ актовъ, быть можетъ и вѣрно, да слишкомъ проблематично (см. ниже). Шейрль (ст. 11) полагаетъ, что это мнѣніе невѣрно въ сил) общаго древняго начала о предста­вительствѣ с)дебномъ или при совершеніи другого какого либо акта. Слова pr. I. cit. и не противорѣчатъ этому началу, но упоминаютъ только объ исключеніяхъ, а въ чемъ СОСТОИТЪ С) щность этихъ исключе­ній, это )же вопросъ иной. Если же мы отвергаемъ только что раз­смотрѣнное мнѣніе, то не потому, что оно было бы невозможно въ тотъ періодъ, о которомъ мы говоримъ, а потому что, опираясь на частное исключеніе и притомъ ничего не выясняющее, его выдаютъ за общій несомнѣнно достовѣрный законъ для совершенія опекуномъ всевозможныхъ актовъ.

Но если невозможно дометить для древности общее представи­тельство опекуна, опираясь на какія бы то ни было данныя, то тѣмъ менѣе имѣетъ вѣроятіе теорія, допускающая это представительство въ силу одного предположенія. Дѣйствительно, этой теоріи окон-

') Фрагментъ L. 5 D. 50,17 не можетъ бить приводимъ (Muhlenbruch § 607) въ подтвержденіе этого положенія, такъ какъ рѣчь въ немъ идетъ только о томъ, что несовершеннолѣтній можетъ совершать omnia negotia tutore auctore, безумный же, разумѣется, того не можетъ. О томъ же, что акты совершаются для него другимъ какимъ нибудь способомъ или вовсе не совершаются, цитированный фрагментъ не говорить.

чательио противорѣчатъ тѣ позднѣйшія положенія права, которыми мало по малу вырабатывался тотъ институтъ, который писатели этой теоріи хотятъ уже видѣть и въ древнемъ Правѣ. Такъ напр. пріобрѣтеніе наслѣдства былъ въ высшей степени личный актъ; по­тому за пупилла его не могъ совершать опекунъ. Въ классическія вре­мена сначала былъ допущенъ обходъ этого затрудненія для infan­tiae majores:... pro herede tutore auctore, gerere posse videtur L. 65 §3 D. 36, 1, L. 5 C. 6, 30); а уже только впослѣдствіи доз­волено было опекуну принимать наслѣдство за пупилла (L. 8 С. Th. 8. 18; L. 18 pr § 2, 4 С. 6,30). Точно также только Юстиніаномъ разрѣшено было soli tutori recte fieri fideicommissi nomine univer­sitatis restitutionem п наоборотъ (L. 7 pr. C. 6, 49 срав. съ преж­нимъ правиломъ L. 37 § 1; L. 39, D. 36,1. Или напр. срав. L. 7 § 3, § 7—9 С. 5, 70 съ L. 11 D. 26,8; L. 35 D. 36,1). Далѣе общимъ положеніемъ древности было: inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, cujus juris subjecti non sumus (Gaj. 3 § 103; § 4 I. 3, 19). По иниціативѣ только Юліяна это положеніе было обойдено для опеки, хотя и не въ полныхъ его послѣдствіяхъ IL. 9 pr. D. 26,7; L.2 D. 26,9; L. 2 С. 5, 39). Тоже можемъ сказать и о другихъ юридическихъ актахъ, представительство опекуна по ко­торымъ допущено было только впослѣдствіи, какъ напр. при заемѣ (L. 8. L. 9 § 7; L. 16 D. 16, 7), при constitutum (L. 5§ 9 D. 13,5) и друг. (см. Рудорфъ 2 § 129, 130, 131).

И такъ предполагать для древности представительство опекуна значитъ предполагать то, чего положительно не могло быть, какъ это слѣдуетъ изъ положительной исторіи отдѣльныхъ узаконеній.

На томъ же pr. I. 4,10 построено и воззрѣніе Шейрля. Это воз­зрѣніе столь несостоятельно, что требуетъ менѣе всего возраженія. Protutor называется такое лицо, которое, не будучи опекуномъ, от­правляетъ его обязанности; причемъ можетъ только ошибаться въ своемъ назначеніи, т. е. считать себя за дѣйствительнаго опекуна пли только выдавать себя за него (L. 1 § 1 D. 27,5). Лицо, кото­рое tutor поп esset, чтобы быть протуторомъ, должно animo tutoris gerere (L. 1 § 7 D. 27,5). Самое названіе protutor обра­зовано по аналогіи со словомъ «proeousul», которое Цицеронъ употребляетъ вмѣсто словъ «loco consulis» (Cic. orat, pro Leg. Manii, cap 21 nr. 62). Слѣдовательно, protutela больше ничего, какъ сурро­гатъ tutelae, а потому на нее должны распространяться всѣ положенія объ опеки съ тѣми ограниченіями, которыя необходимо вытекаютъ

изъ ея неполнаго опекунскаго характера. Дѣйствительно, нѣтъ ни одного выраженія ни въ Tit. de eo, qui tutore prove curat, negot. gess. Dig. 27,5, ни въ Tit. quod falso tutore auctore getsum esse dicat D. 27,6, которое хотя бы намекало на что нибудь подобное словамъ Шейрля. Напротивъ, мы имѣемъ положительныя указанія источниковъ того, что нѣкоторые юридическіе акты protutoris не­дѣйствительны. Такъ продажа имущества пупилла не влечетъ за со­бою даже давностей пупиллъ всегда получаетъ право отыскивать свою вещь (L. 4 § 24 D. 44,4 срав. съ L. 2 D. 27,5) Также не­дѣйствительна уплата протутору со стороны третьихъ лицъ (L. 14 § 2. L. 34 § 4 D. 46,3). Напротивъ, эти два акта вполнѣ свободно совершались опекуномъ. Поел ѣ этого странно былобы приписывать про- т)тору большій объемъ дѣятельности и власти надъ имуществомъ пу- инлла, чѣмъ опекуну. Кромѣ того, что касается въ частности ratiha­bitio актовъ опекуна, то мы имѣемъ положительныя свидѣтельства источниковъ о томъ, что эта ratihabitio допускалась только вйо- слѣдствіи и то на основаніи особаго закона (L. 12 § 1 D. 26,7; L. 1 55 D.27.6); слѣдовательно для древнѣйшихъ временъ о ней нельзя и говорить.

Послѣ всего сказаннаго о воззрѣніяхъ новѣйшихъ ученыхъ не трудно замѣтить, что, вопервыхъ, рѣшить вопросъ въ смыслѣ 1-ой разсмотрѣнной теоріи, т. е. какъ послѣдовательный выводъ пзъ от- су тствія въ древности представительства, запрещаетъ юридическая логика, а слѣдовательно можемъ заключить, что въ этихъ послѣдо­вательныхъ выводахъ для древности не было необходимости. Во вто­рыхъ допустить въ древнемъ Римскомъ Правѣ непослѣдовательность въ проведеніи общаго начала о представительствѣ, какъ мы видѣли по повода второй теоріи, не основательно; а слѣдовательно опять мо­жемъ сдѣлать то заключеніе, что древность не нуждалась и въ этой непослѣдовательности, т. е. въ формахъ } же позднѣйшихъ правоотно­шеній. Послѣднія слова относятся и къ воззрѣнію Шейрля.

Но если пріискиваніе болѣе пли менѣе остроумныхъ средствъ не можетъ насъ довести до положительнаго рѣшенія вопроса за не­имѣніемъ достовѣрныхъ данныхъ, то общее положеніе въ древности опекуна къ опекаемому имуществу, съ нашей точки зрѣнія, по край­ней мѣрѣ вполнѣ поясняетъ молчаніе древнихъ источниковъ, посте­пенный обходъ древняго начала о представительствѣ съ измѣненіемъ взгляда на это отношеніе, притомъ не оставляя никакихъ натяжекъ въ послѣдовательномъ проведеніи положенія. И такъ для древности во-

обще вопросъ того времени, когда онъ разрѣшался положительно, не имѣетъ никакого смысла. Такъ дѣйствительно зададимся вопросомъ: какъ поступалось съ тѣми актами, на которые даже для древнѣй­шихъ временъ по ихъ юридическому смыслу не могло распростра­няться значеніе древней опекунской власти, а потому требовалось для совершенія ихъ личное участіе пупилла]

Прежде всего спросимъ: много ли могло быть подобныхъ актовъ въ древнемъ Римскомъ правѣ? Только два и то только съ перваго взгляда: 1) принятіе и отказъ отъ наслѣдства, 2) процессъ perlegis actiones въ тѣхъ немногихъ случаяхъ, когда основаніемъ иска было личное право пупилла. Оба акта для древности затрудненій не пред­ставляли.

Вопервыхъ, наслѣдованіе ob intestato. Если пупиллъ былъ suus heres (Gaj. 2 § 156; Coll.'leg. Mosaic, tit. 16 Kp. 2 § 2 и елѣд. ed. Becking), то моментъ delationis былъ въ тоже время и моментомъ acquisitionis hereditatis (statim ipso jure heredes existunt Gaj. 2 § 157; L. 6, 3 D. 29, 2; L. 14 D. 38, 16), т. e. иначе наслѣдство непосредственно присоединялось къ опекаемому имуществу. Если же пупиллъ не былъ suus heres, а просто ближайшій агнатъ или родичъ (gentilis), то форма выраженія XII таблицъ заставляетъ для древ­ности и въ данномъ случаѣ принять тоже правило: si intestato mo­ritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam /za- beto (Brwis fontes стр. 17 см. также §51.3,2), т. е., если не имѣется suus heres, то наслѣдство ipso же jure переходитъ къ такимъ то лицамъ. Нашу интерпретацію подтверждаетъ помимо грамматической формы цитированнаго фрагмента и то уже, что различіе между neces­sarii и voluntarii heredes могло имѣть значеніе только въ позднѣй­шемъ Римскомъ правѣ, когда сдѣлалась obnoxia уже bona законъ Петелія). До того же если и допустить съ нѣкоторыми учеными иму­щественное взысканіе по долговымъ обязательствамъ, какъ добавочное къ личному взысканію (напр. Huschke Nexum стр. 61; Bethmann- Hollweg Civilpr. 1 § 32 и др.), то во всякомъ случаѣ оно не могло идти свыше имущества, принадлежавшаго покойному должнику, такъ какъ долговое обязательство, какъ тяготѣвшее на лицѣ должника, не могло имѣть никакого отношенія къ другому лицу. Поэтому преиму­щество, которое имѣли heredes voluntarii предъ necessarii, преимуще­ство, выражаемое въ правѣ свободнаго recusatio, omissio, repudiatio, hereditatis могло имѣть смыслъ только у же въ позднѣйшемъ правѣ. Да­лѣе, всѣ формы, предписанныя для aditio hereditatis, касаются или на­

слѣдованія но завѣщанію (cretio), или по преторскому праву (agnitio honorum possessionis). Чтобы не вступить въ наслѣдованіе ab intes­tato нужна была по Гайю contraria destinatio (Gaj. 2 § 16 9; § 7 L 2,19). Итакъ фрагментомъXII таблицъ не опредѣлялось различіе въ моментахъ delationis и acquisitionis hereditatis, ни для кого изъ нас­лѣдниковъ по закону, а опредѣлялся только порядокъ открытія, а слѣ­довательно, по смыслу древняго права, и пріобрѣтенія наслѣдства. In­testatorum hereditatis lege XII tab. primum adsuos heredes per­tinent (Coll. leg. Mos. et Rom. tit. 16 Kp. 2 § 1 срав. съ Kp. З § 3) sc. deinde agnatis, gentilibus (pertinent). Итакъ отсутствіе всякой дѣеспособности не мѣшало пупиллу пріобрѣтать по закону наслѣдство. Отказываться же послѣ выше сказаннаго не представля­лось надобности. Во вторыхъ наслѣдованіе по завѣщанію. Въ древ­немъ Римѣ послѣдняя воля, въ формѣ ли завѣщанія по позднѣйшему смыслу, или только въ формѣ отказовъ (legatum см. Koppen System das heut. rom. Erbrechts 1 стр. 10; frag, изъ XII tab. Bruns стр. 17), всегда высказывалась въ народныхъ собраніяхъ (testamentum calatis comitiis conditum Geli. 15. 27; Gaj. 2 §101, testamentum in procinctu cond. Gaj. id.; Festus v. in procinctu; Cic de orat. 1, 33). Примемъ ли значеніе народнаго собранія въ данномъ случаѣ, какъ торжественное засвидѣтельствованіе воли наслѣдователя (Dern- burg Beitrag. z. Geshicht. d. rOm. Testam, стр. 16), или какъ на­родное утвержденіе этой воли (Koppen стр. 13; Mommsen rom. Ges- chicht. 1 стр. 156),—во всякомъ случаѣ,воля эта получаетъ такую непреложную силу съ формальной стороны, что о какомъ бы то ни было согласіи наслѣдника не можетъ быть и рѣчи. Впрочемъ несог­ласія нельзя было и предположить, если вспомнимъ сказанное о дол­говыхъ взысканіяхъ въ древнемъ Римѣ. Слѣдовательно по двумъ основаніямъ мы можемъ предположить, что смерть наслѣдодателя ipso jure вела за собою переходъ отказаннаго въ собственность пу­пилла Наше положеніе тѣмъ болѣе вѣроятно, что выраженіе воли наслѣдника, какъ условіе принятія наслѣдства, имѣло практическій

’) Пухта (Cursus d. Inst. З § 306) и др. предполагаютъ, что назначеніе извѣстпаго лица въ наслѣдники совершалось чрезъ посредство усыновленія (adoptio). Такъ какъ положительныя го заключеніе о достовѣрности или не­достовѣрности этого воззрѣнія, за неимѣніемъ никакихъ данныхъ, сдѣлать не можемъ, то скажемъ только, что если даже выходить изъ воззрѣнія Пухты, все таки вѣрность нашего положенія остается одна и тахе. Въ такомъ случаѣ слѣдуетъ примѣнить наше разсужденіе о наслѣдованіи но закону.

смыслъ только при позднѣйшемъ взглядѣ на долговое право. Формы же этого выраженія, обусловленнаго часто самимъ же завѣщаніемъ (cretio) положительно позднѣйшаго происхожденія *). Позднѣйшую же форму завѣщанія, testamentum per aes et libram, я считаю по значенію тождественною завѣщаніямъ, составленнымъ въ народныхъ собраніяхъ, такъ какъ quinque testes считаю за представителей пяти классовъ Римскаго народа ²). И такъ при принятіи наслѣдства и по завѣщанію не требовалось личной дѣятельности наслѣдника пупилла (въ этомъ смыслѣ понимаю я слова Гайя 2 § 167).

П. Процессъ per Іедіз actiones въ тЬхъ немногихъ случаяхъ, когда на него имѣлъ право пупиллъ въ силу-ли долговато права, перешедшаго на него по universalis successio, если допустить его для времени ХП таблицъ и вскорѣ послѣ него (см. весьма вѣскія доказа­тельства противнаго Christiansenlnstitut.CTp. 191),—или какимъ ни­будь спорамъ о правѣ наслѣдованія въ силу личныхъ отношеній пупилла къ умершему, быть можетъ, и еще какимъ нибудь возможнымъ при­мѣромъ,—допускалось съ древнѣйшихъ временъ представительство опекуна (pr. I. 4, 10; Gaj. і § 82). Правда, выраженіе pro tutela agere пойймается въ литературѣ различно. Недоумѣніе, возбужденное

’) Съ этимъ впрочемъ не всѣ согласны, такъ напр. Danz (Lehrbuch der Geschichte d. rom. R. 2 ч. стр. 25 и слѣд.) старается доказать, что при древнѣйшихъ способахъ составленія завѣщанія (comitiis calatis, in procinctu) требовалось непремѣнно для пріобрѣтенія наслѣдства cretio. Все положеніе онъ старается поддержать такимъ аргументомъ: выраженіе cre­tionis требовало торжестнеиной формы (Cic. ad. Att. 13,46; Varro de ling, lat. 5,8), а такъ какъ торжественность актовъ въ большинствѣ случаенъ свидѣтельствуетъ п о древности ихъ, то слѣдовательно п cretio была древ- нѣйіппмъ актомъ. Но нотъ нъ чемъ ошибка Данца: оиъ не обратилъ вни­манія на сущность самаго акта, которая до послѣднихъ временъ необхо­димо требоналъ соучастія свидѣтелей, единственный знакъ его торжествен­ности. Вѣдь cretio было словесное выраженіе согласія на принятіе наслѣд­ства, а потому необходимо было и присутствіе стороннихъ лицъ. Слѣдона­тельно, и безъ того весьма слабая аргументація Данца сама собою те­ряет ь силу.

-) Правда, значеніе этпхъ 5 свидѣтелей въ наукѣ спорно. Выходя изъ древнѣйшихъ обрядовъ составленія завѣщанія къ позднѣйшему, при пол­ной бездоказательности положительныхъ данныхъ естественнѣе принять этотъ послѣдній только за упрощеніе обрядности (см. Koppen 1 стр. 55 и Gaj. 2 § 104 oos, (Quirites, testimonium perhibitote) при одномъ и томъ же ея значеніи.

Drmz, ч. 2 стр. 26 и 27, также не допускаетъ cretio иря формѣ tes­tamentum per aes et libram, хотя объясняетъ это иначе. Но такъ какъ результатъ одинъ и тотъ же, то мы н не останавлпваемся на его до­водахъ.

толкованіемъ Теофила, окончательно устранено Келлеромъ (Стр. 231 прим. 641.), но за всѣмъ тѣмъ остаются еще слѣдующія тол­кованія. Пухта (§ 156) понимаетъ это выраженіе въ смыслѣ пред­ставительства при Vindicatio tutelae; Хутке (Gajus. Beitrage стр. ЗО) и еще раньше Циммернъ понимаетъ въ смыслѣ представитемьства обыкновеннаго опекуна опекуномъ преторскимъ (tutor praetorius Gaj. 1 § 184); Нленце (Zeitschr. f. g. Rechtswissensch. 6. стр. 48) по Рудорфу толкуетъ въ смыслѣ представительства при accusatio sus­pecti (см. Beth—Hollweg I § 33 въ прим.) Наконецъ Келлеръ (стр. 231) и за нимъ Бетманъ-Хольвегъ (I §33) проводятъ мысль о представительствѣ опекуна въ тѣхъ сдѣлкахъ, когда необходимо было вести процессъ отъ имени пупилла, а объ auctoritos tutoris не могло быть и рѣчи. При всей неопредѣленности выраженій источни­ковъ одною интерпретаціею ихъ вполнѣ оправдывается каждое изъ приведенныхъ воззрѣній, но такъ какъ за послѣднее изъ нихъ, кромѣ этой неопредѣленности, много и другихъ основаній, то мы и считаемъ его единственно вѣрнымъ. Такъ кромѣ выше сказаннаго о необходи­мости допустить представительство при опекѣ, самое чтеніе источ­никовъ скорѣе говоритъ въ пользу мнѣнія Келлера, чѣмъ всѣхъ остальныхъ ученыхъ; такъ въ концѣ pr. I. 4, 10 Юстиніанъ дѣлаетъ выводъ: et quia hoc non minimam incommoditatem habebat, quod alieno nomine neque agere neque excipere licebat, cocpet urt homines per procut ato/ es litipe/ e, nam et morbus, et aetas,-., saepe homini­bus impedimento sunt, quo minus rem suam ipsi exsequi possint, T. e. слѣдовательно впослѣдствіи вообще дозволенное судебное пред­ставительство по первой части cit. pr. I. допускалось какъ исключеніе между прочимъ и при опекѣ. Но что подобнымъ представителемъ пупилла былъ иикто иной, какъ опекунъ, свидѣтельствуетъ 1) послѣ­дующее полное отождественіе его съ общимъ представителемъ, pro­curator (см. Gaj. 4 § 82, 85, 99; pr. I. 1, 24; L. 54 § 1 D. 3. 3), a 2) то, что о cognitores и procuratores упоминается впервые только при процессѣ per formulas и то первоначально только въ из­вѣстныхъ случаяхъ (см. Keller Стр. 234). Въ результатѣ же сказан­наго получаемъ подтвержденіе нашего взгляда на исключеніе изъ древняго положенія о судебномъ представительствѣ, а тѣмъ въ тоже время выясняется несостоятельность распространенія этого частнаго исключенія до полнаго представительства опекуна.

Кромѣ немногихъ случаевъ процесса по опекаемому имуществу во всѣхъ остальныхъ опекунъ въ качествѣ domini loco могъ вчинять иски

— зо —

и отвѣчать по нимъ отъ собственнаго лица. Это наше заключеніе мы мо­жемъ подтвердить главнымъ образомъ содержаніемъ закона Хостилія (lex Hostilia), по которому дозволено было вчинать искъ о воровствѣ между прочимъ отъ имени тѣхъ, кои состоятъ подъ опекою такихъ лицъ (pr. I. 4, 10), но такъ какъ нелогично было бы предположить, что до изданія этого закона имущество пупилла оставалось безза­щитнымъ даже отъ грабежа (древній римскій furtum, какъ извѣстно, соединялъ въ себѣ понятія и воровства, и грабежа), то остается только принять, что въ такомъ случаѣ искъ вчинался самимъ опекуномъ suo nomine (см. Beth-Hollweg 1 § 33) въ качествѣ формальнаго соб­ственника опекаемаго имуществами. L. 56 § 4 D. 47, 2). Законъ Хостилія съ одной стороны указываетъ на измѣнившееся уже воз­зрѣніе объ отношеніи опекуна къ опекаемому имуществу, а съ другой стороны, допуская между прочимъ представительство опекуна для частнаго случая, тѣмъ свидѣтельствуетъ, что подъ древнее разрѣ­шеніе pro tutela agere послѣдній случай не подходилъ, а не подходилъ онъ потому, что въ древности разрѣшалось представительство опекуна въ тѣхъ только случаяхъ, когда необходимо должно было выступить личное право пупилла; въ тѣхъ же случаяхъ, когда право иска опре­дѣлялось только принадлежностію опекаемаго имущества, тогда о представительствѣ не могло быть и рѣчи, такъ какъ истцомъ или отвѣтчикомъ являлся самъ опекунъ отъ своего имени, какъ фор­мальный собственникъ этого имущества.

Въ качествѣ же domini loco опекунъ могъ и манципировать п in jure цедировать, стипулировать и т. д. самъ (см. Bachofen. Das Veransserungsverbot der oratio Severi въ ero Ausgewahlte Lehren das rom. Civilrechts) или даже чрезъ рабовъ (L. 5 § 10 D. 13, 5; L. 20 § 1 D. 15, 3; L 9 pr. D. 26, 7; L. 12 in fin. D. 26,8; L. 50 D. 29, 2; L. 1 pr. D. 45, 1; L. 2, 6 D. 46, 6).

Въ общемъ результатѣ, слѣдовательно, спорный вопросъ для древ­ности вполнѣ рѣшается общимъ положеніемъ опекуна къ опекаемому имуществу. Этилъ положеніемъ вполнѣ устранялся пупиллъ отъ всякаго участія въ дѣятельности опекуна *).

Въ частности этотъ необходимый выводъ пзъ всего сказаннаго

') У Гехіія находимъ извлеченіе изъ древнѣйтітхь опредѣленій опекун­скихъ обязанностей: tutoribus ia pupillos tantam esse auctoritatem potesta- temque... ut caput liberum fidei suae commissum (5,19). Не касаясь те­оретической вѣрности этихъ словъ, замѣтимъ только, что ими ясно выра­жается поглощеніе лпчности опекаемаго опекуномъ.

подтверждается и исторіею соучастія опекунскаго уже въ дѣятель­ности, хотя только формальнаго значенія, самого пупилла. Ни одинъ почти ') писатель не обращалъ вниманія на этотъ вопросъ, а между тѣмъ одинъ отвѣтъ на него въ состояніи совершенно измѣнить взглядъ на характеръ древней опеки. Послѣ всего сказаннаго о возможности въ древности личной дѣятельности пупилла становится совершенно понятно молчаніе древнихъ историковъ объ auctoritas tutoris. Разъ упоминается о немъ глухо только при tutela sexus (Bruns fontes XII t. Tab. V, 2) и то должно замѣтить, что хотя въ этомъ фраг­ментѣ Гай (2 § 47) и упоминаетъ объ auctoritas tutoris при tulela sexus, какъ извѣстномъ уже въ ХН таблицахъ, но вопервыхъ по спо­собу выраженія его положеніе XII таблицъ могло только ограни­чиваться главнымъ содержаніемъ его (mulieris.... res mancipi usu capi non poterant); а во вторыхъ слова Гайя можемъ отнести и не къ XII таблицамъ, а къ интерпретаціи ихъ; какъ это дѣйствительно п было въ обыкновеніи у классическихъ писателей относить древнѣйшую интерпретацію XII таблицъ къ содержанію самихъ этихъ законовъ (см. ниже). И такъ по всей вѣроятности auctoritas tutoris впервые появилось для совершеннолѣтнихъ женщинъ при совершеніи актовъ, уже требовавшихъ непремѣнно личнаго участія пупилловъ; а за тѣмъ и для пупилловъ, qui fari possunt, т. е. понимавшихъ смыслъ произ­носимыхъ словъ, но не сущность акта. (Theophilus ad, § 10 І. З, 19. L. to D. 22, 6). Самымъ положительнымъ доказательствомъ того, что древній бытъ не зналъ ничего о такъ называемой auctoritas tu­toris, говоритъ намъ то обстоятельство, что, разрѣшая infantiae ma­jores совершать акты при соучастіи опекуна, источники смотрѣли на это разрѣшеніе, какъ на нѣчто противное положеніямъ древняго строгаго права. Такъ во всѣхъ случаяхъ, въ которыхъ говорится о дѣятельности infantiae majorum cum tutoris acutoritate, всегда упо­требляются выраженія въ родѣ: benignior juris interpretatio; propter utilitatem receptum; favorabiliter iis praestatur^{[7] [8]) п т. п. (см. Gaj. 3 §§ 107, 109; § 9, 10 I. 3, 19; Theoph. ad. §9 1. cit; L. 9 D. 29 2; L. 1 § 13 D. 44, 7; L. 6 D. 46, 6). А изъ этого слѣдуетъ, что по первоначальному воззрѣнію положительнаго права iufautiae ша-}

jores не допускались къ совершенію юридическихъ актовъ при соу­частіи опекуна. Послѣ этого остается только прибавить, что даже и это разрѣшеніе не разсматривалось какъ абсолютное, такъ еще преторскій эдиктъ предоставлялъ на усмотрѣніе опекуна anctoritatem interponere (L. 1 § 2 D. 26, 7). Въ частности для случая heredita­tis aditio опекунское соучастіе упоминается въ источникахъ только уже самаго позднѣйшаго происхожденія (L. 9 § 3 D. 26, 8 (Gaj. ad ed. pror.) L. 26 D. 28, 7 (Pomp. ad. О. M.); L. 8 pr.D. 29, 2 (Ulp. ad. Sab.); L. 17 § 1 D. 49, i (Modest, reg.); L. 18 § 4 C. 6, 30).

Итакъ если въ позднѣйшихъ источникахъ мы встрѣчаемъ подоб­ныя выраженія, какъ: pupillus omne negotium recte gerit (§ 9 J. 3, 20 взято у Гапя 3 § 107); pupillus... acquirere potest (L. 9 D. 29,2) или еще сильнѣе въ конституціи Ѳеодосія и Валентиніана... nulla dubietate relicta, quin pupillus... ipse adire hereditatem vel bonorum possessionem petere (L. 18 § 4 0. 6, 30);.. ipse pupillus praeposuit (L. 9 D. 14, 3) и т. п.,—то мы не должны забывать, что все это—послѣдствіе benignioris interpertationis juris stricti, измѣ­нившей окончательно взглядъ на отношеніе опекуна къ опекаемому имуществу, такъ что по смыслу цитированныхъ выраженій настоящимъ аукторомъ, хотя только -съ формальной стороны всевозможныхъ ак­товъ по имуществу могъ быть самъ пупиллъ; а подобныя грамматиче­скія формы, какъ: cum или sine tutoris auctoritate (напр.L. 9 pr.D. 26, 8; L. 9 D. 29,2) или—tutore auctore (напр. L. 13 D. 26,8; L. 1 § 3 D. 41, 2),—указываютъ, что на auctoritas tutoris, хотя толь­ко съ формальной стороны, смотрѣли въ позднѣйшемъ правѣ, какъ на нѣчто побочное, прикладное къ главной дѣятельности самого пу­пилла. Вотъ потому то мы и переводимъ auctoritas tutoris словами соуч- стіе опекуна.

Всё сказанное въ результатѣ свидѣтельствуетъ за то, что если въ позднѣйшемъ правѣ формально аукторомъ всевозможныхъ актовъ по опекаемому имуществу могъ быть самъ nj пиллъ, а слѣдовательно и собственникомъ опекаемаго имущества разсматривался онъ же, то съ др) гой стороны основаніе подобнаго положенія, высказанное самими источниками (ben. interpretatio и т. д.),-показываетъ ясно, что преж­де пупиллъ не могъ быть аукторомъ никакого акта, а былъ имъ, слѣ­довательно, опекунъ, а потому онъ же разсматривался формально и собственникомъ опекаемаго имущества. Итакъ слѣдовательно тоже положеніе, исторію котораго мы прослѣдили на отдѣльныхъ частныхъ актахъ, оказывается вѣрнымъ при общемъ обратномъ заключеніи.

Это же положеніе будетъ—полное господство опекуна надъ опекае­мымъ имуществомъ на правахъ его собственника, каковымъ положе­ніемъ опекуна вполнѣ исключалась всякая дѣеспособность пупилла, какого бы возраста онъ ни былъ. Кромѣ дѣепособности, какъ мы видѣли, исключалась даже и формальная дѣятельность пупилла, а такъ какъ только по отношенію къ праву проявлять свою волю могло имѣть значеніе подраздѣленіе жизни индивида на возра­сты (см. ниже), то послѣ всего сказаннаго мы должны консеквентно отрицать подраздѣленія возраста несовершеннолѣтія въ древнемъ Римѣ.

Писатели, занимавшіеся исторіею опеки какъ то вовсе упускали нзъ виду вопросъ: зналъ ли древній Римъ подраздѣленіе возраста несовершеннолѣтія на дѣтство н т. д., извѣстныя въ позднѣйшемъ пра­вѣ? А между тѣмъ положительный отвѣтъ на него, помимо того, что измѣняетъ окончательно взглядъ на исторію института, даетъ со­вершенно ложный историческій принципъ о дѣеспособности пупилла извѣстнаго возраста.

Отрицаніе этихъ подраздѣленій для древности необходимо выте­каетъ нзъ нашего воззрѣнія на древнюю опеку, а будучи положи­тельно доказаннымъ окончательно подтверждаетъ это воззрѣніе.