Неустойка есть действие, которое обещано под условием, если известное обещание не будет исполнено или будет исполнено ненадлежащим образом

1. Как средство укрепления заключенного договора. При этом возникает вопрос, может ли кредитор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения требовать платежа неустойки и вместе с тем исполнения договора (или возмещения убытков от неисполнения или ненадлежащего исполнения), или он может потребовать только неустойки, или, наконец, ему предоставлен выбор между тем и другим? Платежа неустойки вместе с исполнением договора (или возмещением убытков) можно требовать лишь в том случае, если в пользу такого требования имеется прямое или молчаливое соглашение в договоре[122] (напр., неустойка условлена уже на случай просрочки исполнения, неустойка несоразмерно мала в сравнении с предметом главного договора).
   Если такого соглашения нет, то в области

*7

stricti iuris obligation es можно требовать только неустойки (этот случай исчез вместе с obi. stricti iuris; ср. § 84 sub 5); в области obi. bonae fidei кредитору принадлежит право выбора между неустойкой и исполнением договора (или возмещением убытков); если его выбор пал на одно из двух, а другое составляет более значительную сумму, то он может потребовать разницы[123]; обыкновенно кредитор выбирает неустойку, потому что это избавляет его от доказывания убытков[124] (ср. § 288 sub. II); раз сделанный выбор связывает кредитора и в том случае, если он добровольно принимает исполнение, хотя может требовать неустойки; тогда он уже лишается права на последнюю[125].

2. Как средство принуждения к заключению предположенного договораш (§ 212 пр. 3).
3. В современном гражданском обороте неустойка постановляется часто в виде так наз. muleta poenitentialis, отступного, так что должнику принадлежит право выбора между неустойкой и исполнением; в этом заключается не укрепление, а ослабление договора.

Необходимо еще отметить следующее: размер неустойки зависит от усмотрения сторон[126]; впрочем, если долг способен к росту, то, по римскому праву, неустойка не должна превышать законной меры процентов[127]. Вследствие закона 14 ноября 1867 г.

Действительность неустойки вообще не зависит от действительности главного договора; поэтому у римлян прибегали к неустойке для косвенного принуждения к исполнению недействительных самих по себе обязательств (ср. § 217 пр. 7); неустойка лишь тогда признается недействительной, когда в главном договоре обещано что-либо невозможное, безнравственное, противоправное[128] или ко-

14

гда действие должно быть совершено вполне свободно (поэтому нельзя укреплять неустойкой обручение, нельзя запретить под страхом неустойки расторжение брака).

Если неустойка условлена для укрепления какого-либо упущения, то она подлежит платежу в случае совершения противоположного действия[129]; если же неустойка служит для укрепления положительного действия, то спрашивается, был ли вместе с тем предписан срок для совершения этого действия, или нет; в первом случае неустойка подлежит платежу с истечением назначенного срока[130], во втором случае — с того момента, когда, несмотря на истечение

modicum tempus[131] и несмотря на то, что можно было совершить дей-

18

ствие, последнее все-таки не совершено .

Частичное исполнение не освобождает от неустойки[132]. Напоминания должнику со стороны кредитора не требуется (здесь мы имеем так наз. объективную mora; § 240 пр. 1); требуется ли culpa должника— это вопрос спорный; по правильному мнению, вообще193 culpa не требуется[133]; если невозможность исполнения на-

•              •              w                  20а

ступила вследствие vis major, то неустойка не подлежит платежу .