О lutela geutiJhim.

Допускалась ли въ древнемъ Римскомъ правѣ tutela gentilium?

Прежде чѣмъ приступить къ непосредственному рѣшенію даннаго вопроса, необходимо установить понятіе римскаго gentis (по этому вопросу мы имѣемъ весьма талантливо написанныя монографіи двухъ французскихъ ученыхъ: fiiiaudTte Іа gentilite Romaine (Revue de la le­gislation ПІ de 1S46) и Trop! овц.

Законодательные источники не дають намъ ни одного опредѣленія gentis а о смыслѣ этого слова, попадающагося въ нѣкоторыхъ фраг­ментахъ Днгестъ, предоставляется сдѣлать заключенія уже нашей логикѣ. Чтобы сразу видѣть какими средствами мы обладаемъ для рас­крытія сущности gentis, приводимъ всѣ болѣе или менѣе важныя опредѣленія его римскими писателями. Такъ прежде всего Цицеронъ, жившій отъ 106—43 до P. X., въ Topic 6 говорить: Itemque gentiles sunt, qui inter se eodem uoinine sunt; non est satis Qui ah ingenuis oriundi sunt; ne id quidem satis est. Quorum majorum nemo seivitutem servivit; abest etiam nunc. Qui capite non sunt deminuti; hoc fortasse satis est. Nihil enim video Scae­volam pontificem ad hanc definitionem addidisse (см. также Cic. Tnseul I, 16). Опредѣленіе многословное, но сущности gentis не вы­ясняющее вовсе {см, Troplong стр. 13). Не больше сказалъ другой писатель, распространившій опредѣленіе Цицерона, конечно, съ на-

1r- і і)

мѣреніелъ выяснять неопредѣленность послѣдняго, но не сказавшій ничего новаго.

Boetius (Severinus), жившій отъ 470-524 г. по P. X. (Comment, in Ciceronis Topica изданіе Брунса), говоритъ: gentiles sunt, qui eodem nomine inter se sunt, ut Scipiones, Bruti et ceteri.

Другіе писатели выражаются не яснѣе; такъ ScnAus (Maurus Honoratus . жившій около 390 г. по Р.Х., (изд. ad Aeneid. З, 133 Burmani) опредѣляетъ gentem, какъ sociorum multitudo.

Curro, жившій отъ 116-28 г. до Р.Х. de lingua latina (ed. Bruns) Lib. YIH, 4: 11 in nominibus quaedam sunt cognationes et gen­tilitates, sic in verbis; ut enim ab Aemilio homines orti Aemilii, ac gentiles, sic ab Aemilii declinatae voces in gentilitatae nomi­nali; ab eo enim, quod est impositum recto casu Aemilius orta Aemilii, Aemilium etc.

До сихъ поръ приведенныя опредѣленія ве допускаютъ даже ин­терпретаціи по своей неопредѣленности. Насколько содержательнѣе опредѣленіе грамматики Феста (Festus), жившаго по всей вѣроятно­сти въ позднѣйшія императорскія времена (e libris, de verborum significatione (извлечено изъ труда Веррія Флакка временъ Авгу­ста). ..ed Bruns: (Jens Aelia appellatur, quae ex multis familiis conticitur. tientilis dicitur ex eodem genere ortus, et is, qui si­mili nomine appellatur, at ait Cincius: «Gentiles mihi sunt, qui raeo nomine appellatur» (см. Paulus Diaconus. Excerp. Festi p. p4 ed. Muller I. И еще яснѣе говоритъ Isidores, епископъ Испанскій, I б36 по P. X. (Origin, ed. Bruns. Lib. IX 2, 1— «Gens est multitudo ab uno principio orta,'—appellata propter generationes familiarum, i.

изъ нихъ (Scaevola у Сіе., Cincius у Fest.) вовсе не каеаются сущ­ности учрежденія gentis, приводя только внѣшніе признаки при­надлежности къ нему. Всѣ же прочіе цитированные писатели стоять въ рѣшеніи даннаго вопроса почти въ равномъ съ нами положеніи. За долго до классическаго періода Римскаго права gentilitas утра- тидауже всякое юридическое значеніе, благодаря развившемуся значе­нію преторскаго эдикта (см. оправѣ наслѣдства gentilium у Segerns Historia tutel. 3), такъ что не давало уже повода упоминать о себѣ въ источникахъ (У Цицерона еще встрѣчается это выраженіе (Cic. de orat. 1,39). Но насколько изгладилось воспоминаніе о gentilitas во вре­мена 'Юстиніана всего лучше свидѣтельствуется Теофиломъ, который, говоря про наслѣдство и попечительство по ХП Таблицамъ, даже иве упоминаетъ о наслѣдствѣ и нопечительствѣ гептиловъ, въ чемъ нельзя сомнѣваться напр. по свидѣтельству Цицерона (de invent 2, 50; м. Рудорфъ 1 Стр. 211;—Gajus 3 § 17 totum gentilicium jus in de­suetudinem abiisse, supervacuum est.....) А въ разъясненіи учрежде­нія историческаго, оставившаго по себѣ память только въ одномъ имени, разница между Festus, IsidorWb и нами будетъ только развѣ же въ количествѣ столѣтій, на которыя отстаютъ они и отстаемъ мы отъ того періода, когда gens была еще въ полной силѣ.

Это отсутствіе всякихъ точныхъ данныхъ къ разъясненію вопроса вызвало, конечно, въ литературѣ самыя противоположныя воззрѣнія на сущность gentis. Всѣ мнѣнія могутъ быть сведены къ двумъ основнымъ.

Одни (Giraud и кромѣ приведенныхъ у него въ концѣ моно­графіи писателей, особенно важно мнѣніе Walter ROm. R. Gesch. § 13 и 14; ЕмьсІЇке Verfassung des Servius Tullius S^ 26 27 и Le Fcrt p. 13, 14, Zimmern и др.) по иниціативѣ Нибура (См.

Мысль первыхъ формулируется слѣдующимъ соображеніемъ о госу­дарственномъ устройствѣ древняго Рима. Весь народъ дѣлился на три трибы, каждая триба на десять курій, а каждая курія на десяіь декадъ (что декады Діонисія Галикарнасскаго тождественны деку- ріямъ см. Нибура T. 1 Стр. 354; Вальтеръ Стр. 17), илп декурій, или gentes, и, наконецъ, каждая gens—на десять семей (familiae.

SuscIiTce Verfass. стр. 27). Такъ gens будетъ слѣдовательно поли­тической частью куріи и въ тоже время сама будетъ дѣлиться также на политическія единицы, семьи, соединенные слѣдовательно не по естественному закону родственнаго происхожденія.

Напротивъ, другіе писатели отождествляютъ gens съ понятіемъ рода, принимая семьи, какъ родственныя вѣтви одного и того же начала (Huber Praelect. Стр. 58). Hens со всѣми семьями своими однимъ словомъ выражался въ генеалогической таблицѣ.

Были и дру гія незначительныя варіаціи того или другаго направ­ленія (см. Fnstel de Ooulanges chap. X JS 2). но мы не будемъ на нихъ останавливаться, такъ какъ намъ существенно важно доказать вѣрность послѣдняго мнѣнія въ противность первому. Пони­мая gens какъ союзъ родственный, и притомъ тождественный съ де- куріею (а этого мы не можемъ не сдѣлать, сравнивая Тита Ливія съ Діонисіемъ Галикарнасскимъ), мы сознаемъ, какъ не сознанади этого всѣ сторонники его, что становимся въ разрѣзъ совсѣмъ тѣмъ, на чемъ остановилась наука въ воззрѣніи на исторію государствен­наго устройства Древняго Рима. Но что же дѣлать, если логическія разсужденія, подкрѣпленныя косвеннымъ доказательствомъ послѣ­дующей исторіи конституціи первыхъ царей, и сравнительныя извѣстія, болѣе или менѣе достовѣрныя, изъ быта другихъ націи (см.

Вѣдь такія революціи безслѣдно въ исторіи нройти не могли. Это соображеніе одно изъ самыхъ важныхъ опроверженій теоріи полити­ческаго устройства gentis, возраженіе, на которое еще не было отвѣта, да и не можетъ быть. Еъ этому если прибавимъ новѣйшія воззрѣнія

(cs. Schwegler rom. Geschichte) на достовѣрность свѣдѣній Ливія и Діонисія о первыхъ временахъ Римской исторіи, то сомнѣнія о до- стовѣриости нашего предположенія и быть, кажется, не можетъ. Этому воззрѣнію не противорѣчитъ обособленность каждаго рода: отдѣльные боги (Dii gentiles, ого? yevHsLoi), круговая порука ero членовъ, судъ главы и тому подобное (См. Fuslel-de-Goulanges Chap. X), потому что ту же обособленность встрѣчаемъ мы и въ каждой семьѣ римской, связь между членами которой никто не назоветъ по­литической (L. 195 § 14 I), de verb. sign. 20, 16).

Далѣе уже слѣдуютъ соображенія, прямо подтверждающія род­ственное основаніе gentis. Извѣстно, что gentiles допускались по закону, какъ и агнаты, къ наслѣдству.

Еели мы и признаемъ родственное основаніе gentis, то этимъ не отрицаемъ того, чтобы gens, какъ единица, не принимала извѣстнаго участія въ политической жизни Рима, но государственный строй везависѣлъ отъ существованія иля несуществованія gentis, какъ не- зависѣло и отъ внутренней организаціи семьи, измѣнившей свой ха­рактеръ въ послѣдующей исторіи, когда измѣнился и расплылся и самъ gens.

И такъ gens былъ родъ и, какъ родъ, это былъ союзъ родствен­ный.

Теперь обратимся къ рѣшенію главнаго вопроса: допускалась ли по древнему римскому праву tutela gentilium? Въ литературѣ встрѣ­чаемъ отвѣтъ и утвердительный и отрицательный, хотя по способу выраженій своихъ взглядовъ всѣхъ писателей можно было бы раздѣ­лить на 4 категоріи: 1) съ убѣжденіемъ стоящіе за допущеніе къ опекѣ gentiles (напр. Selehow § 585; Гансъ Scholien стр. 240; Rein das rom. Privatrecht стр. 2 42; Вальтеръ Geschicht. d. rOin. Recht. 2 стр. 153; Рудорфъ 1 стр. 210—213; Келлеръ § 426 и др.). 2) съ убѣжденіемъ же отрицающіе это допущеніе (напр. Huber Ргае- ieetion jur. civ. стр. 58; Lohr Magaz. З стр. 3 not. 2; Danz Lehrh. der Geschicht. d. rom. Rechts 1 § 118 и др.);3) высказывающіе тотъ или другой взглядъ только какъ предположеніе (напр. Савиньи Ges- chlechtstntel (Zeitsch. f. geschicht. Rechtsw. 3 Ji» 10 прим. 6) Mul­ier Institut. § 173 прим. 11; Boeeking Instit. § 45 u.; Demangeat I стр. 349 я др.) и 4) вовсе обходящіе этотъ вонросъ, конечно, въ убѣжденіи невозможности дать какой либо достовѣрный на него воп­росъ (напр, HOpIher Coment.; Tigerstrom die innere Geechicht. d. rem. Rechts и др.). Писатели третьей категоріи въ научномъ смыслѣ поступаютъ добросовѣстнѣе. Ни да, ни нѣтъ съ полнымъ убѣжде­ніемъ на основаніи источниковъ сказать нельзя. Остается только путь предположеній, а этотъ путь направляется скорѣе къ утвердитель­ному, чѣмъ въ отрицательному отвѣту. Мы знаемъ, какой тѣсный со­юзъ своихъ членовъ представлялъ древній gens. Общіе боги, гроб­ницы, круговая порука, общій глава-повелитель и судья, и такъ Далѣе (см. Marquardt Altertfim. ч. 2 от. 1 стр. 44 и слѣд. Fustel- de-Conlanges). Если къ этому же еще прибавимъ, что связь эта скрѣ­плялась общимъ происхожденіемъ, то разница между агнатами и ген- тиламп выразится развѣ жь въ одной большей нли меньшей родствен­ной отдаленности отъ извѣстнаго лица (Paulus L. 10 § 2 D. de grad, affin.). Выставляя же основаніемъ опеки—родство, неужели римляне

могли предпочитать чужихъ, за неимѣніемъ агнатовъ, родственникамъ пупилла? Ужь это одно, кажется, должно было бы рѣшить споръ. Но эта мысль не приходила въ голову спорящимъ, которые все вниманіе сосредоточивали на опроверженіи частныхъ положеній противниковъ. Такъ на высказанное неудобство допустить одновременно къ опекѣ большое число равныхъ въ правахъ на нее gentiles (Lohr cit. стр. 3 Note 2), было отвѣчено примѣромъ достовѣрного cura gentilium (Рудорфъ I стр. 211; Zimmern стр. 872 n. 22),—и съ этими спо­рить нельзя. Но не такъ легко отвѣтить на высказанное сомнѣніе о зависимости права на опеку отъ права на наслѣдство на основанія Ъ. 1 § 1 D. de legit, tutor (XXVI, 4 и Gaj. I, 165), такъ какъ въ источникахъ встрѣчаются и такія выраженія, изъ которыхъ можно было бы заключите, что напротивъ нраво на наслѣдство прина­длежитъ тому, кому принадлежитъ опека: L. 73 рг.—D. de R. I. (1, 17) Quint. Muc. Scaevola... Quo tutela redit, eo hereditas perve­nit, nisi quum feminae heredes intercedunt (Danz cit. см. подробную интерпретацію у Готофреда In titulum Pandect, de div.jur.antiq. стр. 314—417. Срав. переводъ этого положенія Харменопуломъ 5, 12, 18 ed. Heimbach). Такъ по послѣднему положенію выходитъ, что только но исключенію возможно было вступить въ наслѣдство, не будучи опекуномъ несовершеннолѣтняго наслѣдодателя ¹1. Такъ жен­щины устранялись отъ онеки, но не отъ права наслѣдованія (Inter­dum alibi est hereditas alibi tutela; utputa si sit consanguinea pupil­lo nam hereditas quidem ad agnatam pertinet tutela autem ad agna­tum L. 1 § 1 D. 26, 4; см. Demangeat I стр. 350). Но это исклю­ченіе основывалось на положительномъ законѣ, объявившемъ опеку за munus virile (L. ІД 18 D. 26, 1; L. 1 C. 5. 35), но какимъ мо­тивамъ—это уже объясняется положеніемъ женщины въ древнемъ Римѣ, въ силу котораго ей нредпологалось по принципу быть самой подъ опекою всю жизнь, а не потому что женщина носила до выхода за­мужъ только nomen gentilicium. Слѣдовательно все таки фактъ остает­ся тотъ, что можно было быть наслѣдникомъ, не бывъ предварительно опекуномъ (См. другіе примѣры, не упомянутые Муціемъ, у Schil­ling Bemerkung. стр. 52;Zimmern стр. 898 и 899; Pochta Cursus

’) Нѣкоторые писатели напр. Faber, Giphanius и др. см. у Schultinga стр. 62 Not. 5) Думали, что вѣрнѣе читать наоборотъ, но тамъ жавъ игѣгь никакихъ оечовдаій измѣнять, чтеніе: въ этомъ видѣ, передаютъ фрагментъ Базилике и Харменопулъ L. 5 t. 8, то остается только рі­шить вопросъ помимо этого фрагмента.

§ 297; Demangeat I стр. 350). Далѣе, кромѣ постояннаго соотвѣт­ствія по источникамъ между правомъ на наслѣдство й обязанностью быть опекуномъ (см. ниже), это соотвѣтствіе необходимо пони­мать въ смыслѣ зависимости обязанности быть опекуномъ отъ права на наслѣдство; если не пожелаемъ встать въ разрѣзъ съ нашимъ пониманіемъ опеки въ древнѣйшія времена. При дѣленіи жизни человѣческой но отношенію къ дѣеспособности только на два возраста — полнаго совершеннолѣтія и полнаго несовершен­нолѣтія, къ которому должны отнести и всѣхъ женщинъ,—мы не­премѣнно придемъ къ полной фактической замѣнѣ власти отцовской властью опекунской ближайшаго родственника (Nenner Rechtsverh. стр. 24 прим. 1), какъ то было при ста furiosi (см. lituus Fontes Tabi. V § 7 а;С’гс. de invent. 2, 50; Cic. Tuscul. Ш, 5; Auct. ad. Herenn. I, 13. Fam de Re. Rust. I, 2; Co/wrnella de R. R. 1, 3) и prodigi (см. Mai guar dt Handbuch der гбт. Alterthumer ч. 2 от. 1 стр. 48 прим. 95). Если же послѣднее обусловливалось правомъ на наслѣдство и притомъ съ такою послѣдовательностью, что распро­странялось даже на gentiles (Cic. De invent. II, 50), то отъ чегожь бы не отнести эту зависимость и на опеку, не построить на равныхъ основаніяхъ одного и того же заключенія (Demangeat I стр. 350)? Такое пониманіе дѣла находили мы у одного изъ редакторовъ Овода Юстиніана, именно Теофила (ad.pr.I. 1,17): кому законъ предостав­ляетъ выгоды наслѣдства, того отягощаетъ и опекою ’). А какъ на-

*) Это положеніе можетъ считаться общимъ во веѣ времена римской исторіи. Агнаты весталокъ не наслѣдовали имь, почему не обязывались и опекать ихъ (Plutarch in Numa с. 9; Gaj. 1 § 145; Geli. 1, 12). Tutor heres pupilli, говоритъ Цицеронъ (Brut. 52). Pupillumve utinam quem proximus heres impello, expungam! (Pers. sat. ІГ, 12, 13). Тоже положеніе находимъ и у классическихъ юристовъ: legitimae tutelae lege XII tabui, agnatis delatae sunt, et consanguineis, item patronis, id est His, gui ad le­gitimam hereditati tn admitti possint Boc summa providentia, ut, qui sperarent hanc successionem, Udem tuerentur Ътш, ne dilapidarentur (Ulp. L. 1 pr. D. 2(i, 4). Тоже ся. у ГаЯя I § 192. Къ нодобнымъ свидѣтельствамъ слова Тео­фила очевидно могутъ служить только комментаріемъ (ем. Burchardi 2 § 132). Наконецъ, въ Novell. 118 с. 5 читаеат: ...sancimus enim unum­quemque secundum gradum et ordinem, quo ad hereditatem vocatur... functionem tutelae suscipere. Пояснеиіемъ послѣднихъ словъ могутъ слу­жить слова Институцій: qnia plerumque ubi successionis est emolumentum, ibi tutelae onus esse debet (pr. I. de leg. patr. 1, 17; см. Frieseu § 6, Selchow § 584). Съ другой стороны зависимость обязанности принять опеку отъ прана на наслѣдство подтверждается еще н тѣмъ, что только tutela legitima прекращалась minima capitis deminutione tutoris (Ulp. 11 § 9), йъ томъ числѣ, конечно, и tutela manumissoris въ случаѣ тсыновле-

*

елѣдетво получали в gentiles [ Ulpiun. Coll. leg. mosaic. XVI, 4 § 1 я 2; Ggj. ПІ § 17), то они же допускались и къ опекѣ. Если противъ этого возражаютъ, выходя изъ различія теоретическаго cura и tutela, говоря, что cura имѣетъ своимъ назначеніемъ одно только admini­stratio bonorum, потому необходимо связано съ имуществомъ, а tu­tela назначается помимо имущественнаго интереса опекаемой (Beth- mann-Ho^Jtweg, Ehein. Mus. В. VI S. 228 f. Danz cit.), то на это мы можемъ отвѣтить, доказавъ ложность этого различія, а это уже принадлежитъ не сюда. Наконецъ, положеніе, что tutor gentilis не могъ получать права auctoritatem interponere (Lohr Mag. 3 стр. З А. 2), во первыхъ лишено всякаго основанія, а во вторыхъ, даже до­пу ская его, оставимъ не разъяснимымъ: отчего gentilis не допускался по крайней мѣрѣ къ отекѣ надъ infantes или furiosi, во время не- совершеинолѣтія послѣднихъ Вѣдь ужь тутъ даже и auctoritatis interprositio не требовалось?

И такъ все выше сказанное даетъ намъ право предполагать, что въ древнемъ Римѣ къ опекѣ допускались и gentiles. Основаніе, почему въ позднѣйшихъ источникахъ мы не встрѣчаемъ извѣстій о tutela gentilium, лежитъ въ самомъ устройствѣ gentis. Какъ союзъ родственный онъ предполагаетъ развѣтвленіе до безконечнос­ти, а это ведетъ къ ослабленію интензивной силы связи его членовъ, пока, наконецъ, съ окончательнымъ развитіемъ государственнаго начала, родъ не расплывается и, наконецъ, не сливается съ нимъ, оставляя за собой воспоминаніе въ именахъ лицъ совсѣмъ уже другъ другу чуждыхъ. Это разрушеніе родоваго быта окончилось задолго до писателей-юристовъ, отъ которыхъ мы могли бы ожидать точныхъ свѣдѣній о tutela gentilium, а именно Гайя (III § 17... totum gen­tilicium jus in desuetudinem abiisse....) и Ульпіяна ’). Еще у Гайя стараются доказать существованіе подобнаго извѣстія въ пробѣлѣ Веронской рукописи (Глюкъ 29 § 1315 а; Рудорфъ I § 211; Мюл­леръ § 173 прим. 11; Demanaeat I стр .350). Но если бы даже этотъ пробѣлъ былъ занятъ чѣмъ-нибудь и другимъ, то все таки мол­

нія послѣдняго (Gaj. I § 195; Ulp. 11 § 17). Конечно, впослѣдствіи сь предоставленіемъ полнаго права наслѣдованія когнатамъ (Novel. 118 е. 5), зто положеніе должно было потерять силу. Послѣ сказаннаго понятно, по­чему Danz отказался впослѣдствіи отъ своего воззрѣнія на tutela genti- Іідда, т. е. по крайней мѣрѣ въ послѣднемъ изданіи (1871 г.) сваей исто­ріи римскаго права болѣе не упоминаетъ о яехъ.

’) Послѣднія извѣстія о наслѣдствѣ гентиловъ находимъ мн у Cic. deor. 1, 39-н у fiueton. Jul. 1.

чаніе Гайя и Ульпіяна было бы весьма понятно. Они не писали ис­торію римскихъ институтовъ, а если и попадаются извѣстія о давно минувшемъ, то это объясняется тонко отступленіями. О jus gentili­cium Гай {Oaj. З § 17) выражается: «in desuetudinem abiisse, su- pevarcuuin est, «Тоже и U/p. (Collat. leg. Mosaic, et Bom. 16 cap. 4 срав. съ Пр. 11 § 4; 12 § 2, а также ad Sabin, libr. 14 въ L. 1 pr. D. 26, 4): «Nunc nec gentilitia jura in usu sunt> Если возразятъ намъ отчего же эти писатели не упоминаютъ о tutela gentilium, упо­миная часто о правѣ ихъ на наслѣдство по XII таблицамъ? На это мы отвѣтимъ, что если за тѣмъ взять въ руки Теофила или того-же Гайя, но только въ Epit. (L. 1 tit. VII § 1), то мы должны будемъ отрицать и право наслѣдства gentilium, такъ какъ, говоря о правѣ на наслѣдства по XII таблицамъ, они выпускаютъ и gentiles.

Послѣ всего сказаннаго выше цитированныя слова Муція можно понять за опредѣленіе опеки, какъ обязанности въ смыслѣ тяготы (onus), въ качествѣ частнаго примѣненія общаго правила: commoda eum sequi, quem sequntur incommoda. (L. 10 D. 50, 17). Terent. Hecyra V, 3, 25; Multa ex quo fuerint commoda, ejus incommoda aequum est ferre. Въ Пандектахъ мы можемъ найти совершенно анало­гичныя и другія примѣненія того же правила въ частныхъ случаяхъ: наприм. L. 65 D. 1 7, 2; § З I. 3, 23 (24); L. 7 D. 18, 6; L. 15 D. 37, 5; § 3 0. 6, 2; L. 1 § 4 0. 6, 51.

Въ результатѣ же всего сказаннаго оказывается, что всѣ виды опеки открывались, за неимѣніемъ агнатовъ, гентиламъ, а слѣдова­тельно сомнѣніе въ нашемъ положеніи, что попечительства надъ бе­зумными въ древности не существовало, а всѣ виды необходимаго надзора за имущественнымъ интересомъ носили и названіе и харак­теръ опеки, сомнѣніе, основанное на явномъ допущеніи къ надзору за безумными гентиловъ и молчаніи источниковъ о tutela gentilium,— неимѣетъ болѣе основанія.

Остается слѣдовательно разсмотрѣть отношеніе къ попечитель­ству надъ минорами, а тѣмъ вмѣстѣ и къ опекѣ, всѣхъ прочихъ видовъ т. и. curae personalis. Разсмотрѣніе даннаго вопроса мы под­раздѣлимъ опять на разсмотрѣніе объ отношеніи по внѣшнимъ приз­накамъ и на отношеніе по дѣеспособности признанной за субъектами, нод чиненными попечительству.

По положенію Антонина Каракаллы, признаннаго de facto уже гораздо раньше, одинъ только возрастъ служитъ основаніемъ нало­женія на индивида онеки или попечительства (L. 3 § 1 П. 26,1;

L. 1 С. 5. 70), слѣдовательно eura furiosi въ возрастѣ minoritatis не можетъ быть теоретически отличаемо отъ cura minorum вообще. Но такъ какъ cura minorum вполнѣ соотвѣтствовало назначенію охранять имущественный интересъ furiosi minoris XXV annis, то нѣтъ основанія при тѣхъ-же данныхъ измѣнить характеръ этого ох­раненія при достиженіи безумнаго 25 лѣтняго возраета. Дѣйстви­тельно отношенія личныя не составляли необходимаго условія curae furiosi, а слѣдовательно не могли вліять на его характеръ, а юриди­ческая сторона adininistrationis bonorum вполнѣ отождествлялась послѣ Ораціи Севера (ем. Вангеровъ § 293). Въ результатѣ слѣдо­вательно eura furiosi (т. e. majoris XXV annis) ничѣмъ теорети­чески не отличается отъ cura minorum, а потому все сказанное о попечительствѣ вообще должно относиться и къ попечительству о безумномъ въ частности.

2) Отъ furiosi Римляне иногда (чаще же слова «furor и dementia^ употреблялись въ источникахъ безразлично, какъ напр. L. S § 1 D. 26, 5; L. 6 D. 27, 10; L. 28 С. 1, 4; L. 25 С. 5, 4; L. 28 § 1 С. 5, 37 и друг.) отличали dementes (Сіе Tuseulan disputation. З cap. 4, 5; Festus v. mente captus; Brissonius v. demens) (amen­tes, mentis non compotes '), но не по отношенію къ попечитель­ству надъ ними. Попечительство надъ подобными лицами ничѣмъ не отличалось отъ попечительства надъ furiosi, какъ это признано са­мими источниками (L. 6, 7 § 1 2D. 27, 10; L. 28 С. 1, 4; L. 25 С. 5, 4; L. 2, 3 0.15,70) даже въ постановленіи XII таблицъ (Bruns Fontes Tab. 5, 7). Подъ словомъ furiosus мы обязаны разумѣть всѣ виды безумія *) Huber Praelect. стр. 77; Schulting стр. 67 .Cot. 9; Savigny Schutz етр. 26 7), такъ какъ немыслимо, чтобы только извѣстный родъ проявленія безумія былъ причиною наложенія попе­чительства {Gluck 33 § 1392). Поэтому все только что сказанное о попечительствѣ надъ безумными еъ равной силой относится и къ попечительству надъ dementes.

3) По аналогіи съ cura furiosi образовалось и т. н. cura debi­lium personarum, къ числу которыхъ источники причисляютъ (глу­хихъ) surdi, muti (нѣмыхъ) и morbo perpetuo laborantes (етраж-

’) Подъ понятіе mentis compotes подводимъ и рѣдко встрѣчаемое въ источникахъ выраженіе: fatnns L. 2 D. 3, 1; L. 21 I). 42, S, равно какъ м аналогичное ему mente captus: § 4 I. 1, 23; L. 46 § 2 D. 2?, 1. Хотя послѣднее выраженіе въ источникахъ чаще употреблялось безразлично со словомъ «demens» см. Eestus v. Mente captus: L. 2 С. S, 70; L. 9 С. 6,26; L. 2S C. 5, 4; L- 28 C. 1, 4.

дущихъ постоянною болѣзнью), т. е. вообще лицъ съ такими физиче­скими недостаками, которые препятствуютъ имъ заботиться, какъ слѣдуетъ, о своемъ имущественномъ интересѣ: his, qui ін ea causa sunt, ut superesse rebus suis non possint, dare curatorem pro­consulem oportebit (§ 4 I. 1, 23; L. 1 2 pr. § 1 D. 26, 3; L. 2D. 27, 10). Въ Институціяхъ Юстиніана попечительство надъ подоб­ными лицами сопоставлено съ попечительствомъ надъ mente capti {Et mente captis, et surdis, et mutis, et qui morbo perpetuo laborant, quia rebus suis superesse non possunt, curatores dandi sunt (§ 4 1. 1, 23), а въ Дигестахъ съ cura furiosi (L. 8 § 3 D. 26, 5), prodigi и minorum (L. 3 § 3; L. 4 D. 3, 1 срав. съ L. 65 § 3 in fin. D. 36, 1). Отсюда не трудно заключить, что между попечительствомъ надъ тѣми и другими по Юстиніанову Законодательству различія въ общемъ не было; частныхъ же поста­новленій въ источникахъ не имѣется, а слѣдовательно всѣ отличи­тельные признаки подобнаго попечительства существуютъ только въ воображеніи писателей по римскому праву (см. напр. Voet, Comment- ad L. 27 fit. 10 § 13; Schweppe Вбш Privatrecht. § 746).

4) Попечительство надъ расточителями (cura prodigi L. 1 pr. D. 27, 10) образовалось exemplo curae furiosi. Тождество этихъ обоихъ видовъ попечительства было признано въ источникахъ съ са­мыхъ древнѣйшихъ временъ. Всѣ положенія XII таблицъ о попечи­тельствѣ надъ безумными были распространены древнѣйшею ихъ ин­терпретаціею и на расточителей (§ 3 I. 1, 23). Мало тото, даже само расточительство отождествлялось съ безуміемъ (Horat. Satir. З Y. 218....interdicto omne adimat jus.

Paetor et ad sanos redeat tutela propinquos. — Paul. Kecept. Sent. 3 § 4: Prodigus recepta vitae sanitate.—L. 1 pr. D. 27. 10:...erit (prodigus)...in curatione, quamdiu,...sanos mores re­ceperit....—-см. t. Ulp. 12 § 2; L. 12 § 2 D. 26, э). И такъ и cura prodigi въ общемъ ни чѣмъ не отличается отъ прочихъ видовъ попечительства, а слѣдовательно и все сказанное выше о попечитель­ствѣ вообще должно относится и къ попечительству надъ расточи­телями въ частности.

5) Попечительство надъ несовершеннолѣтними (cura impuberum) также въ общемъ не можетъ ничѣмъ отличаться отъ другихъ видовъ попечительства. Въ чемъ нанр. можетъ выразиться разница между cura furiosi pupilli и cura furiosi minoris, majoris XXV annis?

Дѣйствительно, функціи попечителя во всѣхъ этихъ случаяхъ однѣ и тѣже (см. напр. L. 14 § 7 D. 46, 3).

Вотъ всѣ виды такъ называемаго новѣйшими писателями (си. Wening-Ingenbeim Lehrb. d. gein. Civilr. 2, IV § 404) curae personalis. Въ общемъ тождество между ними и попечительствомъ надъ минорами признано и въ источникахъ, какъ свидѣтельствуютъ папр. слѣдующія слова Ульпіана.... curatori sibi non sufficientis vel per aetatem, vel per aliam justam causam...(L. 14 § 7 1). 46,Зсм. также L. 12 pr.D. 26,5, L. 48 D. 26, 7;L.227,10). Итакъ до сихъ поръ веѣ виды попечительства въ общемъ носятъ одинъ и тотъ же характеръ, а поэтому противопоставляя попечительство надъ ми­норами опекѣ надъ пупиллами, мы тѣмъ противопоставляемъ всѣ его виды всѣмъ видамъ опеки.

Что же касается дО непосредственнаго отношенія разсмотрѣнныхъ только что видовъ попечительства къ опекѣ, то тождество ихъ об­щаго характера съ опекою еще очевиднѣе. Нѣкоторые изъ нихъ прежде даже носили одно и тоже съ опекою названіе (сига furiosi): другіе образовались чрезъ распространеніе на нихъ началъ первыхъ (cura personarum debilium, cura prodigi); третьи, наконецъ (cura impubernm), какъ мы увидимъ подробно ниже, замѣнялись безраз­лично одно другимъ, слѣдовательно о различіи въ общемъ опятъ не могло быть рѣчи. Въ результатѣ слѣдовательно, всѣ разсмотрѣнные виды попечительства съ одной стороны .носятъ въ общемъ всѣ при­знаки попечительствва, еъ другой стороны ничѣмъ не отличаются отъ опеки.

Разсмотрѣвъ вопросъ объ общемъ отношеніи curarum personalium къ попечительству надъ минорими, остается опредѣлить мѣру дѣеспо­собности, признанной за индивидами, подчиненными подобному по­печительству. Этимъ опредѣленіемъ, съ нашей точки зрѣнія, будетъ обусловливаться характеръ обязанностей попечителя.

Итакъ, о дѣеспособности лицъ, состоящий ъ подъ попечитель­ствомъ.

1} Безумные (furiosus, demens, insanus, mente captus и т. д.)¹ >, само собою разумѣется, лишены были всякой дѣеспособности. Такъ Цицеронъ говоритъ о безумномъ: eum dominum esse rerum snarum vetant ХП tabulae (Cic. Tuscul. 3, 5; L. 6 0. 5, 70). Помпоній и

’J Глупость (fatni) въ вопросѣ о подчиненіи попечительству должм бытъ понимаема за абсолютную; почему въ источникахъ и уподобляется всегда безумію.

Павелъ выражаются еще сильнѣе. Первый: furiosi nulla voluntas est (L. 40 D. 50, 17 см. t. L. 5 § 2 D. 9, 2; L. 8 § 1 D. 26, 5; L. 2 § 3 D. 29, 7; L. 2 0. 4, 38). Второй: furiosus absentis loco est (L. 124 § 1 D. 50, 17). Положительно литая безумнаго всякой дѣеспособности, истопники отождествляютъ его въ томъ отно­шеніи съ пуплллами (§§ 8, 9, 10 I. 3, 19; L. 7 § 11 D. 42, 4), а слѣдовательно и характеръ обязанностей попечителя надъ безумнымъ ничѣмъ не будетъ отличаться отъ характера обязанностей опекуна (см. нанр. L. 11 D. 26, 8).

2) Попечитель надъ лицами немощными (cura personarum debi­lium) '). Подъ послѣдними мы понимаемъ вопервыхъ лицъ, страж­дущихъ продолжительными физическими болѣзнями, personae, quae morbo perpetuo laborant и потому rebus suis superesse non possunt (§ 4 I. 1, 23; L. 12 pr. D. 26,5; L. 2 D. 27, 10; L. 19 I). 42,5); а во-вторыхъ страждущихъ физическими недостатками, personae, quae vitio perpetuo laborant, какъ-то глухихъ (surdi), нѣмыхъ (§ 4 I. 1, 23; L. 8 § 3 D. 26, 5; L. 20 D. 42, 5).

Всѣ извѣстные мнѣ писатели (ем. напр. Voet Comm, ad Dig. 27,10 § 13; Schweppe § 746) полагаютъ, что попечительство надъ лицами, qui rebus suis superesse non possunt, въ силу продолжительныхъ физическихъ болѣзней, не отымаетъ дѣеспособности у нихъ, а слу­житъ только простою имъ помощью. Подобное заключеніе едва-ли справедливо. Коль скоро дѣеспособность извѣстныхъ» лицъ не можетъ проявляться, въ силу какихъ угодно основаній, эти лица и разсматри­ваются по закону недѣеспособными. Римское право не можетъ оста­вить сомнѣнія въ атомъ положеніи. Такъ Юстиніанъ говоритъ:.... mente captis— et qui perpetuo morbo laborant, quia rebus suis sii- peresse non possunt, curatores dandi sunt (§ 4 I. 23,1). Кромѣ общей формы назначенія попечительства лицамъ немощнымъ, т. е. ли­шеннымъ возможности проявлять дѣеспособность, эти лица сопоста­влены съ безумными ²), т. е. такими индивидами, за которыми дѣеспо-

’) Правда, слово «debilis* не употреблялось Римлянами въ смыслѣ ро­доваго понятія (см. напр. L. 19 и 20 D. 42, 5), но такъ какъ н техни­ческаго понятія съ нимъ не связывалось, а между тѣмъ этимъ словомъ прекрасно оттѣняется безпомощность, именно съ физической стороны, то для большей систематичности мы и употребляемъ его въ родовомъ смыслѣ.

^г) Мы переводимъ слова »mente captas» словомъ безумный, но многіе писатели (ем. Глюка 33 стр. 243) даютъ ему значеніе только слабоумія, что не идетъ окончательно съ безразличнымъ употребленіемъ этого выра­женія со словами «demens», •furiosus» (L. 25 С. 5, 4; L. 2 С. 5, 70; L. 9

собности никто предположить не подумаетъ. Итакъ и страждущіе болѣзнями разсматривались вполнѣ какъ недѣеспособныя лица (см. также L. 1 pr.D. 45, 1). Мало того, и основаніе подобной недѣеспо­собности признавалось источниками одно и тоже, что и для всѣхъ прочихъ лицъ, подпавшихъ опекѣ или попечительству, а именно не­признаніе за ними закономъ тѣхъ душевныхъ качествъ, которыя условливаютъ сознательную волю. Такъ, юристъ Павелъ выражается: in adversa corporis valetudine mente captus eo tempore testamentum facere non potest (L. 17 D. 28, 1), т. e. чтобы лишить данное лицо дѣеспособности или иначе подчинить его попечительству требуется, чтобы болѣзненное его состояніе вліяло на умственныя его способ­ности.

Если мы признаемъ за внолнѣ недѣеспособныхъ personas, quae perpetuo morbo laborantes, .то тѣмъ менѣе можно въ этомъ сомнѣ­ваться для другой категоріи лицъ немощныхъ, а именно глухихъ и нѣмыхъ. Глухота и нѣмота по Юстиніанову Своду должны быть по­нимаемы всегда абсолютно: utique autem de eo surdo loquimur, qui omnino non exaudit, non qui tarde exaudit. Nam et mutus is intel- ligitur, qui loqui nihil potest, non qui tarde loquitur (§ 3 L 2, 12j. Всѣ подобныя лица въ до-Юстиніановомъ правѣ разсматривались какъ такія, qui nihil intelligere possunt (L. 12 § 2 I). 5,1; L. 65 § 3 infin. D. 36, ]),т. e. за ними не признавалось никакой воли; по­чему въ частности имъ запрещалось составлять завѣщаніе (Ulp. 20 § 13; L. 6 § 1 D. 28, 1; L. 8 § 3 D. 29, 7; L. 9 § 1 D. 38, 8), актъ, право на совершеніе котораго можетъ служить мѣриломъ при­знанной закономъ за завѣщателемъ сознательной воли. Это положе­ніе до Юстиніана распространялось безразлично на всѣхъ глухихъ и нѣмыхъ, такъ какъ-впервые конституціею отъ 531 г. положено раз­личать глухихъ, нѣмыхъ отъ рожденія отъ такихъ, у которыхъ mor­bus poste* superveniens et vocem abstulit, et aures conelusit. Пер­вые, особенно глухіе (они въ тоже время, разумѣется, должны были быть и нѣмыми см. Plin. Hist. Natur. 10, 88) необходимо считались за такихъ лицъ, quae nullum intellectum habent. Римляне не знали искусства передавать подобнымъ индивидамъ понятія, а такъ какъ до конституція Юстиніана источники упоминаютъ безразлично

С. 6, 26 и особенно ем. Festus v. mente captus: Mente dicitur, cum mens ex hominis potestate ahiit, «t idem demens, qni de sua mfente decesserit, et amens, qni a mente abierit. Или Columella (de re rust. 1, 3): Mente.... captus.... ad agnatos et gentiles.... deducendas срав. съ Cic. de invent. 2,50.

всѣхъ нѣмыхъ и глухихъ, то и дѣеспособность за подобными лица­ми должна быть отрицаема вовсе, какъ за такими индивидами, за которыми закономъ не признано сознательной воли. Конституціею Юстиніана это положеніе не было измѣнено; а только для нѣкото­рыхъ лицъ, именно для глухихъ и нѣмыхъ по несчастному случаю и способныхъ выражать какимъ бы то ни было образомъ свои мысли, была признана полная дѣеспособность.

Въ силу же этого признанія и о попечительствѣ надъ подобными лицами не можетъ быть и рѣчи.

И такъ въ результатѣ мы можемъ сказать, что всѣ немощные, на­ходящіеся нодъ попечительствомъ, разсматривались въ Римскомъ Пра­вѣ вполнѣ недѣеспособными, и основаніе этой недѣеспособности, обу­словливающей необходимое состояніе подъ попечительствомъ, было одно и тоже, что и для всѣхъ прочихъ случаевъ опеки и попечи­тельства, а именно: отсутствіе тѣхъ душевныхъ качествъ, которы­ми об)с.ювливается сознательная воля. Далѣе, но такъ какъ мѣрою признанной дѣеспособности за лицомъ нодъонечнымъ обусловливает­ся и характеръ обязанностей опекуна и попечителя, то данный видъ попечительства и до внутреннему своему содержанію ни чѣмъ не отличается отъ опеки и попечительства надъ прочими лицами.

3) Попечительство надъ расточителями (cura prodigi). Про дѣе­способность расточителя источники выражаются вообще неопредѣлен­но. Они отождествяютъ ее то съ дѣеспособностью безумнаго (Ulp. 12 g 2; L. 12 in fin D. 26,5; L. 1 D. 27,10; L. 40 D. 50,17), то —щпилла (L. 9 § 7 D. 12,1), то—минора (L. 3 C. 2,22; L. 10 pr.D. 27,10). — Расточителемъ называлось лицо- cui commercio interdictum est (Ulp. 20 § 13; § 2 I. 2,12; L. 12 § 2 D. 26,6 >рав. Ulp. 19 § 5 съ L. 29 § 1 D. 40,7). Какъ выводъ изъ подо­бнаго опредѣленія, расточитель лишался всякаго права распоряжаться -воинъ имуществомъ:... nihil transferre posse ad aliquem, quia in bonis non habeant, cutn eis deminutio sit interdicta L. 10 pr. D. 27,10). Какъ дополненіе къ этимъ словамъ можетъ служитъ слѣду­ющее выраженіе:.... stipulando sibi adquirit tradere vero ndn potest iL. 26 D. 18,1; L. 11 D. 27,9) vel promittendo obligari, ideo iec fidejussor pro eo intervenire poterit, sicut nec pro furioso (L. i § 1 D. 29,2; L. 3 D. 46, 2) L 6 D. 45,1 срав. съ pr. I. 1,21; L 9 pr. D. 26,8), t. e. какъ н)пиллъ, такъ и расточитель не имѣ­ли права совершать безъ coj частія приставленныхъ къ нимъ лицъ такіе акты, которыми имѣлось въ виду установить обязательство ихъ

—■188 —

или могли влечь убыточныя для нхъ им}щества послѣдствія. Такъ, ни пупиллъ безъ опекуна, ни расточитель безъ попечителя не могли обязаться контрактами, совершать обновленіе обязательствъ, прини­мать открывающееся имъ наслѣдство. По послѣдствіямъ же тѣхъ актовъ, которые приносили исключительно одну прибыль, какъ о дѣеспособности пупилла, такъ нельзя заключать и о дѣеспособности расточителей. Поэтому слова Помпонія въ общемъ остаются непрело­жно вѣрными™., ejus cui bonis interdictum sit nulla voluntas est (L. 40 D. 60,17). Освовавіе этой полной недѣеспособности и въ данномъ случаѣ было тоже, что и для всѣхъ прочихъ видовъ опе­ки и попечителі ства, а именно: недостатокъ тѣхъ душевныхъ ка­чествъ, которыя бы гарантировали индивиду личное соблюденіе его имущественнаго интереса.

Римляне, какъ мы видѣли, смотрѣли на расточителей какъ на лю­дей душевно больныхъ. Вотъ почему часто въ источникахъ расто­читель отождествляется съ безумнымъ; хотя въ извѣстномъ отношеніи онъ и имѣетъ преимущество предъ послѣднимъ, а именно по соверше­нію актовъ исключительно ему прибыльныхъ (см. Warnkoenig Союш. 1 стр. 188), равно какъ въ общемъ дѣеспособность минора была обширнѣе дѣеспособности расточителя, такъ расточитель не имѣлъ права составлять завѣщанія (Ulp. 20 § 13; § 2 I. 2,12; L. IS рг. D. 28,1). Онъ не могъ-даже быть свидѣтелемъ при составленіи ихъ другими ’) (§ 6 I. 2, 10). И такъ въ общемъ вѣрнѣе было бы отождествить расточителя до дѣеспособности съ несовершеннолѣтшю Но Римскіе юристы держались строго-консеквентно своего начала.Несо- вершеннолѣтній подпадалъ опекѣ въ силу неразвитости душевныхъ ка­чествъ, уеловливаемыхъ возрастомъ, propter aetatem, расточитель под­падалъ попечительству въ силу разстройства душевныхъ качествъ безъ отношенія къ возрасту. Вотъ почему чаще и отождествляютъ ихъ въ об­щемъ съ безумными.—Въ результатѣ же всѣ преимущества расто­чителя предъ безумными и преимущества минора предъ расточите­лями выражались въ правѣ совершать такіе акты, которые не имѣютъ отношенія къ вопросу о дѣеспособности, а потому въ послѣд­немъ отношеніи расточители ни чѣмъ не отличаются отъ пупилловъ.

¹) Нѣкоторые писатели (Hopfner Comm. § 737) ограничиваютъ пог- жевіе о полной ничтожности обязательствъ, заключенныхъ однихъ расто­чителемъ (см. Глюкъ 4 стр. 57), только обязательствами непосред­ственно но имуществу. Несостоятельность подобнаго ограниченія доказам выше.

безумныхъ и миноровъ. чѣмъ и объясняется отождествленіе его то съ тѣмъ, то съ другимъ (съ безумнымъ всего чаще и въ болѣе об­щихъ выраженіяхъ), то съ третьимъ. А такъ какъ мѣра дѣеспособ­ности усдовяиваетъ и характеръ обязанностей опекуна и попечителя то попечительство надъ расточителями и по внутреннему содержа­нію ни чѣмъ не отличается отъ прочихъ видовъ попечительства и вообще онеки.