О конституціи Марка Аврелія.

Дальнѣйшая исторіи curae minorum сводится къ тому или друго­му пониманію конституціи Марка Аврелія. Содержаніе этой консти­туціи мы знаемъ главнымъ образомъ изъ вышецитированнаго выра­женія того же Капитолина.

чвтелей, объ этомъ никто не епоритъ. Но спорно: всѣхъ ли миноровъ безъ исключенія подчинилъ Маркъ Аврелій попечительству, или же только распространилъ его примѣненіе на нѣкоторые частные слу­чаи? Рѣшеніе этого вопроса будетъ зависѣть оттого, признаемъ ли мы возможность существованія минора безъ попечителей послѣ Марка, или нѣтъ.

На послѣдній вопросъ большинство писателей всѣхъ временъ от­вѣчаютъ утвердительно (см. напр. Глюкъ 30 § 1321 а; Meyer §14 Савиньи Стр. 283 и елѣд.; Рудорфъ и др.). Основанія подобнаго взгляда очевидно весьма вѣски. Такъ, вопервыхъ, выходятъ изъ об­щагоположенія: inviti adolescentes curatores non accipiunt. Послѣднее выраженіе очевидно, даетъ полное право предположить и такой слу­чай, когда миноръ не пожелаетъ имѣть попечителя, а потому и оста­нется неподчиненнымъ попечительству. Во вторыхъ, въ источникахъ ясно поименованы случаи, когда adolescentes обязаны принять попе­чителя, а такъ какъ эти случаи не исчерпываютъ всей юридической дѣятельности, то отсюда выводъ: могло случиться, что миноръ оставал­ся безъ попечителя. Въ третьихъ, изъ встрѣчающагося въ источникахъ радѣленія попечительства на спеціальное (cura specialis) и общее (с. generalis) выводили, что первое прекращалось съ выполненіемъ спе­ціально очерченной ему цѣли, а только второе разъ назначенное оставалось usque ad XXV annos. Слѣдовательно, въ первомъ случаѣ миноръ, съ прекращеніемъ обязанностей curatoris specialis, оставался безъ попечителя.

Разсмотримъ каждое основаніе порознь.

Итакъ 1) попечители назначались не иначе, какъ по желанію са­михъ миноровъ: inviti adolescentes curatores non accipiunt, prae­terquam in litem (§ 2 I. 1, 23); .minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent (L. 13 § 2 D. 26, 5) и т. п. см. Theoph. Pa­raph. ad § 2 L 1, 23; L. 43 § 3 D. 3,3; L. 2 § 4, 5 D. 26, 6; L. 6. (5, 71). Но рядомъ съ этими выраженіями въ источникахъ встрѣ­чаются и такія, изъ которыхъ мы должны заключить, что миноры не могли оставаться безъ попечителей (напр. Ulp. 12 § 4; Gaj. Epit. L 1. t. 8; pr. I. 1, 23; L. 1. 3; L. 2 D. 4,4; Capitolin. cit... ut omnes adulti curatores accipiunt; Harmenopulus Manual, leg. I, 12 § 19 ). Итакъ съ одной стороны полная свобода подчинить себя попечи­телю или нѣтъ, а съ другой абсолютное правило о подобномъ под­чиненіи всѣхъ миноровъ.

Противорѣчіе очевидное. Какъ согласить его? Прежде всего мы

должны сказать, что опека и попечительство назначались главнымъ образомъ къ тѣмъ лицамъ, которыя имѣли какое либо имущество, И кромѣ того, если было имущество у пупилла или минора, то опека или попечительство назначались непремѣнно, такъ какъ общимъ пра­виломъ признавалась ихъ неспособность sua negotia tueri, хотя бы даже въ частномъ случаѣ они и bene administrassent (L. 1 § 3 D. 4, 4). Кромѣ того всякій частный случай adininistrationis rerum сампмъ миноромъ былъ личною привилегіею, предоставленною импе­раторомъ ( . . . rerum suarum administrationem extra ordinem indulserunt L. 3 pr. D. 4,4). Всего яснѣе это общее правило выразилъ Юстиніанъ, говоря: masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vi­cesimum quintum annum completum curatores accipiunt, quia, licet puberes s.nt, adhuc tamen ejus aetatis sunt, ut sua negotia tueri non pos­sint (pr. § 21.1,23). А черезъ фрагментъ сейчасъ же: item inriti ado­lescentes etc. Кромѣ того, если обратимъ вниманія, что въ § 21, cit*. приведенъ только одинъ случай исключенія свободы, а именно про­цессъ, то какъ согласить туже свободу со множествомъ другихъ при­мѣровъ въ источникахъ, въ которыхъ требовалось непремѣнно попе- чительтсвоі Какое бы нибыло объясненіе этому противорѣчію, но фактъ будетъ только тотъ, что тамъ, гдѣ требовалось соу частіе попечителя въ актѣ, тамъ оно и должно быть, или наступали извѣстныя законныя послѣдствія, соединенныя съ неисполненіемъ требованія законовъ (L.

2) Еслп случаи явнаго требованія попечителя не исчерпываютъ всей юридической дѣятельности, то изъ этого еще не слѣдуетъ, что­бы въ остальныхъ случаяхъ миноръ могъ остаться безъ попечителя. Требованіе это не приведено ни въ одномъ мѣстѣ и, за исключеніемъ одного случая процесса, нигдѣ не сказано, чтобы это требованіе со­ставляло исключеніе изъ права миноровъ оставаться безъ попечителя. А потому противное должно быть доказано явнымъ свидѣтельствомъ источниковъ, а такъ какъ нѣкоторые приводимые примѣры неубѣ­дительны, то, слѣдовательно, п положеніе не вѣрно.

3) Изъ раздѣленія попечительства на cura specialis (чаще cura ad species (L.8 D. 46, 8), ad certam causam (§2 I. 1, 23) data) и cura generalis (L. 61 D. 23, 3; L. 3 § 4 D. 26.1; L. 28 C. 5,12; L. 3 C. 3, 44) не слѣдуетъ, чтобы при существованіи первой миноръ могъ до XXV лѣтъ освободиться отъ попечительства. Если этотъ спеціальный попечитель былъ назначенъ къ спеціальному имуществу (ad certam rem), то его обязанности по отношенію къ нему ничѣмъ

и не отличались отъ обязанностей curatoris generalis, а слѣдователь­но и въ продолжительности. Если-же кураторъ назначался только для извѣстнаго юридическаго акта (ad certam causam), то, конечно, миноръ могъ остаться безъ попечителя, если съ выполненіемъ этого акта онъ оставался внѣ всякой юридической дѣятельности (Duare- lius Opera стр. 109), а именно, если онъ не имѣлъ имущества. О фак­тическомъ состояніи въ теоріи опеки и попечительства, рѣчи бы'гь не можетъ и это въ равной степени относится и къ несовершеннолѣт- нимъ и къ минорамъ.

Вотъ вкратцѣ наши положенія. Скажемъ подробнѣе о всѣхъ въ связи съ разрѣшеніемъ главнаго вопроса: могъ-ли миноръ по Своду Юстиніанову находиться внѣ попечительства? Съ одной стороны, противоположеніе Капитолиномъ Конституціи Марка древнему попе - чительству redditis causis и множество выраженій позднѣйшихъ юристовъ должны были-бы убѣдить въ невозможности отвѣтить )твердительно на данный вопросъ.

О раза' vesiy ubhiow и попечит. 6

Но признаніе этого правила, какъ фактически достовѣрнаго, за­трудняется многими недораз)мѣніями въ тѣхъ-же источникахъ. Такъ самое непобѣдимое изъ нихъ это—право признанное за миноромъ по­лучать себѣ попечителя не иначе, какъ по собственному его желанію. Такъ, приведемъ нѣкоторыя выраженія самихъ источниковъ: Inviti ado­lescentes curatores non accipiunt, praeterquam in litem (§2 1.1, 23); Curatores vero ipsi sibi minores petent (L.

Множество попытокъ было примирить это противорѣчіе. Такъ одни писатели, разрѣшая вопросъ отрицательно, обвиняли редакторовъ свода въ небрежности, другіе, выходя изъ того-же положенія, счита­ли законъ Марка впослѣдствіе отмѣненнымъ; третьи (Selchowg 580) допускали свободу минора только по отношенію къ выбору того, а не другато лица себѣ въ попечители, налагая на нихъ необходимость просить себѣ попечителя, какъ скоро желали принять участіе въ управленіи своимъ имуществомъ. Наконецъ, господствующее мнѣніе принимаетъ за фактъ и тѣ и другія выраженія источниковъ; при чемъ примиреніе ищетъ въ косвенномъ принужденіи минора просить себѣ попечителя (см. Савиньи стр. 274 и елѣд.). Такъ, что съ одной стороны за миноромъ признана полная свобода просить или не про­сить себѣ попечителя, а съ другой стороны онъ обставленъ въ своей дѣеспособности такъ, что вынуждается просить себѣ попечителя. Въ чемъ заключается это косвенное принужденіе—опять таки вопросъ спорный. Но въ результатѣ только то, что всѣ послѣдователи косвен­наго принужденія допускаютъ возможность остаться минору и безъ попечителя, хотя за общее правило принимается противное.

Если мы принимаемъ въ принципѣ, быть можетъ не выраженномъ въ общемъ ясномъ положеніи самихъ римскихъ юристовъ, но прово­димомъ de facto, единственно вѣрный отвѣтъ отрицательный, то въ пріемѣ доказательства вполнѣ расходимся со всѣми учеными, занимав­шимися этимъ вопросомъ.

летя своихъ выводовъ, задаваясь тѣмъ или другимъ практическимъ вопросомъ. Мы-же выходимъ только изъ практики, и, какъ покажутъ выводы, пріемъ этотъ только и можетъ привести къ болѣе или менѣе удовлетворительному результату, такъ какъ съ одной стороны интер­претаціею источниковъ въ силу общихъ ихъ выраженія при явномъ противорѣчіи, едва ли можно въ данномъ случаѣ дѣйствовать такъ сильно на убѣжденіе, какъ доказательствомъ практической невозмож­ности того или другаго положенія.

Общее для опеки и попечительства правило: нѣтъ имущества у пупилла или минора—нѣтъ и опекуна и попечителя (L. 6 С. 5, 31 см. Мейеръ § 14,Lyncker Abhandlungvender Vormundschaftsbestel lung § 9 стр. 22). Такъ предположимъ для позднѣйшаго времеви такой сличай: остается сирота моложе 14 лѣтъ безъ всякаго имуще­ства. На воспитаніе и содержаніе его добровольно вызывается род­ственникъ, призываемый къ тому и самимъ закономъ въ случаѣ, если бы несовершеннолѣтній имѣлъ имущество (см. Dig. Ubi pupill. educ, et mor. 27, 2). Такъ какъ воспитаніе и содержаніе такого родствен­ника не имѣетъ характера опеки, то спрашивается: назначается ли къ подобному индивиду опекунъ? На основаніи источниковъ рѣшить положительно этого нельзя, но по общимъ логическимъ разсужденіямъ отвѣтъ долженъ быть отрицательный (противное думаютъ Heinisoeth de usufr. acer. стр. 29 п. 6.; Thibaut I § 515, Глюкъ 30 стр. 207, Савиньи стр. 284; Рудорфъ I стр. 304; Вангеровъ 1 § 264 и др. Несостоятельность этого воззрѣнія будетъ доказана впослѣдствіи). Опекунъ назначается для administratio bonorum и auctoritatis inter­positio (Пр. XI § 25). Первое за неимѣніемъ имущества у пупилла немыслимо, а второе наступаетъ уже въ предположеніи перваго; иначе бы опека была бы сведена къ простому поручительству, чего ужь сказать никакъ нельзя (впрочемъ въ литературѣ высказывалось и такое воззрѣніе, напр. см. Cujacius въ Comm. in. libr. IV Responsor. Papin, ad L. 26 D. 26, 2: nam auctoritas tutoris in negotiis pupilli intercessio est i.—Тоже правило и для попечительства (см. Otto Comm, ad lnstit. Стр. 135). Тутъ мы разсмотримъ минора во всѣхъ возмож­ныхъ положеніяхъ. А) Миноръ имѣетъ имущество. Тутъ снова раздѣ­ляемъ а) миноръ, ставшій сиротою еще пупилломъ и б) миноръ, став­шій сиротою въ возрастѣ совершеннолѣтія.—а) Въ первомъ примѣрѣ опекунъ обязанъ напоминать пупиллу по достиженіи имъ совершенно­лѣтія просить себѣ попечителя для полученія отчетности по управле­нію опекунскому (L. 5 § 5 D. 26, 7) Выходя изъ интересовъ какъ

опекуна, такъ и самаго опекаемаго, было такъ нормально сейчасъ же по достиженіи совершеннолѣтія просить себѣ попечителя, что даже въ рескриптѣ Марка и Коммода высказано какъ общее правило, что ofRccium tutorum, curatoribus constitutis, finem accipit.... (L. 33 § 1 D. (26, 7). Впрочемъ этотъ примѣръ попечительства прини­мается всѣми писателями за одинъ изъ случаевъ такъ называемой curae necessariae, такъ что если миноръ иепослушаетъ напоминанія опекуна, то этотъ имѣетъ право даже самъ просить о назначеніи по­печителя (L. 1 § 3, 4 D. 26, 7; L. 2С. 3, 6; L. 1, 7 С. 5, 31; L. 11 С. 5, 34; L. 2 С. 5, 43) ').

б) Миноръ сталъ сиротою уже въ возрастѣ совершеннолѣтія. Этотъ случай обыкновенно приводится писателями теоріи косвеннаго при­нужденія въ доказательство того, что миноръ можетъ и остаться безъ попечителя (Глюкъ cit., Савиньи стр. 284; Вальтеръ 2 стр. 164; Le-Fort стр. 41; Ваигеровъ 1 § 291 прим. 1; Мюллеръ Instit. стр. 683 прим. 24 и др.). Посмотримъ на сколько это положеніе вѣрно. Самый обыкновенный способъ пріобрѣтенія въ данномъ случаѣ иму­щества, какъ наличнаго, такъ и долговаго, есть наслѣдство, а всту­пленіе въ наслѣдство предполагаетъ опять таки согласіе попечителя. А что пріобрѣтеніе имущества и другимъ способомъ было непре­мѣнно поводомъ къ назначенію попечительства, убѣждаетъ насъ слѣ­дующее разсужденіе. Ни одинъ юридическій актъ минора ие имѣлъ полной силы, если совершеніе его лишено соучастія попечителя. Иму­щественная сторона брака устанавливалась не иначе, какъ cum consensu curatoris, всѣ обязательственныя сдѣлки, какъ имуществен­ныя, точно также или были ничтожны или расторжимы однимъ фак­томъ minoritatis, слѣдовательно признавались только фактически; ие меньшее имѣлъ значеніе и процессъ минора (см. ниже). А всѣ эти отдѣльные акты покрывала in integrum restitutio propter minorem aetatem, иа которую одну достаточно было-бы указать, чтобы рѣ-

’) Бринцъ (Pandekt. Стр. 1370) полагаетъ, что попечительство въ даЯ- иомъ случаѣ назначается только къ отчетности опекуна, послѣ чего миноръ можетъ остаться безъ попечителя. Но такъ какъ положеніе это ни на чемъ неосновано, то мы держимся того взгляда, что попечитель этотъ останется вплоть до достиженія миноромъ 25 лѣтъ (Рудорфъ 1 стр. 107; L. 1 § 3; L 2 D 4, 4.). Дѣйствительно, одинъ уже рескриптъ Александра не можетъ, кажется, оставить никакого сомнѣнія въ томъ, что Бринцъ глубоко ошибает­ся: si curatores tutoribus adjuncti sunt pubertate pupilli tam tutorum quam curatorum adjunctorum officiam finiri, ideoque alios propter aetatis infir- mUatent curatores esse dandos, manifestissimum est (L. 1 C. 5,60). Коммента­рій ие требуется.

шить: согласится ли благоразумный человѣкъ на какой-нибудь юри­дическій актъ съ миноромъ (Admone adolescentem, ut curatores sibi dari postulet cum quibus seeundmnjuris formam consistas L. 1 C. 5, 31. L. 7 g 2.D. 8; 4, 4). И такъ дѣеспособности въ юридиче­скомъ смыслѣ подобные миноры не имѣли и при первомъ случаѣ, въ которомъ потребовалось выраженіе этой дѣеспособности, установи- лось-бы cura perpetua.

Нѣкоторые писатели (напр. см. Muller Instit. стр. 683 прим. 24) приводятъ еще одинъ примѣръ минора безъ попечителя, а именно, когда curator perpetuus умираетъ до достиженія миноромъ 25 лѣтъ. Но помимо уже того, что это исключеніе—одно только предположеніе, не имѣющее за собою ин одного вамека въ источникахъ, оно не вы­держиваетъ даже самаго простаго разсужденія. Если смерть попе­чителя ведетъ къ освобожденію отъ дальнѣйшаго попечительства, то слѣдуетъ необходимо освободить всѣхъ миноровъ, ставшихъ сиро­тами уже совершеннолѣтними, такъ какъ въ такомъ случаѣ попечи­телі ство не можетъ быть разсматриваемо какъ нѣчто необходимое для лицъ извѣстнаго возраста, а напротивъ, какъ нѣчто совершенно излишнее, обусловленное продолжительностью жизни попечителя, а ве нуждами минора. Дѣйствительно, противъ даннато исключенія не только это чисто логическое разсужденіе, но и всѣ фактическія сви­дѣтельства источниковъ. Такъ отчетность по управленію его иму­ществомъ миноръ можетъ принять только при соучастіи попечителя. Бившій опекунъ вполнѣ освобождается отъ всякой отвѣтственности только при этомъ соучастіи (L. 5 § 5 D. 26, 7). Тоже самое гово­рятъ источники о должникѣ (L. 7 § 2 D. 4, 4). Но такъ какъ по­печитель не единственно отвѣтственное лицо за свои дѣйствія, то въ случаѣ его смерти остаются отвѣтственными его наслѣдники и ужъ непремѣнно поручители. Безъ поручительства не можетъ быть и попечительства (L. 2 С. 5, 42). Поэтому, въ виду отвѣтственности этихъ лицъ со смертью попечителя поступаетъ законный, а слѣдо­вательно необходимый, поводъ назначенія другаго попечителя (см. L. 32 D. 26 7). Слѣдовательно приводимые примѣры логически и фактически невѣроятны, а потому и не идутъ въ подтвержденіе же­лаемаго положенія.

б) М.ШО)' не имѣетъ имущества. Въ данномъ случаѣ дѣйству­ютъ тѣже правила, что и дли неимущаго пупилла. Пока нѣтъ рѣчи о юридической дѣятельности минора, не можетъ быть рѣчи и о ка­комъ либо попечительствѣ. Состояніе подобное, какъ чисто фактичес-

свое, не можетъ быть разсматриваемо въ наукѣ нрава, а по­тому не можетъ имѣть значенія въ разрѣшеніи данна: о во­проса. Но вотъ у минора проявилась охота совершать юри­дическіе акты. Всѣ же акты по отношенію къ минору могутъ быть по своимъ предположеніямъ и послѣдствіямъ раздѣлены: на прибыльные и неприбыльные. Прибыльные акты миноръ, какъ и пупиллъ, можетъ совершать безъ соучастія попечителя, точно такъ и въ сдѣлкахъ двустороннихъ пріобрѣтать одну прибыль, обязуя въ исполненіи своего контрагента Но вѣдь сила этихъ актовъ разсматри­валась по отношенію къ минору чисто съ фактической точки зрѣнія. Такъ не требовалось соучастія попечителя при совершеніи подобныхъ актовъ не изъ того мотива, что миноръ тутъ непремѣнно проявлялъ въ полной силѣ тѣ душевныя качества, которыхъ не доставало ему при совершеніи другихъ актовъ, а потому мотиву, что законъ не имѣетъ задачею стѣснять никого въ стремленіи улучшать свое положеніе, будетъ ли это стремленіе выражаться въ поступкахъ безъ всякаго юридическаго характера или съ извѣстною его долею— всё равно. Актъ такой по отношенію къ минору разсматривается только со стороны факта прибыли, а будетъ другой контрагентъ, то уже со стороны его обязательства актъ будетъ имѣть и юридическій характеръ. Всего яснѣе такое значеніе прибыльнаго акта видно въ двусторонней сдѣлкѣ контрагентами которой два минара. Актъ не­дѣйствителенъ ’). Слѣдовательно и данный случай не можетъ быть

’) Ulp L. 11 § б D. 4. 4. Нѣкоторые писатели (напр. Leyseг Meditati­on. vol. 5 стр. 529 и 632; Schulting и много друг.) понимаютъ этотъ фраг­ментъ въ связи съ общимъ правиломъ: piivilegiatus contra aeque privilegi- atum non ntitur privilegio,—такъ что выходитъ, будто миноръ можетъ заключать съ полной сплой всѣ обязательственныя сдѣлки, если только контра­гентомъ его будетъ миноръ же. Мнѣ кажется, что смыслъ цитированнаго фраг- ментасовершенно иной: quaeritur, si minor adversus minorem restitui deside­rat, an sit audiendus? Et Pomponius simpliciter scribit, non restituendum. Pu­to autem inspiciendum a Praetore quis captus sit- proinde si ami о cap.i sunt, verbi gratia minor minori pecuniam dedit, et ille perdidit, melior est causa secundum Pomponium ejus, qui accepit, et vel dilapidavit, vel perdidit. Слѣдуетъ ли изъ словъ Помпонія, чтобы сдѣлка была юридически дѣйстви­тельна? Нѣтъ, потому что миноръ должник ь подвергся-бы взысканію Если же актъ ничтоженъ, то почему же отвергается н средство уничтожить послѣдствія этого ничтожнаго акта? На этотъ вопросъ даеть намь отвѣть Павелъ: Si minor vigintiqninque annis filiafamil i as minori pecuniam credidit, melior est causa consumpntis. nisi locupletior ex hoc inveniatur litiscontes- tatae tempore is qui accepit (L. 34 pr. D. 4, 4 срав. съ L. 9 pr. D. 22, 6 и L. 11 § 7 D. 4, 4), t. e. иначе сказать, только тѣ обязательственные акты, совершенные миноромъ безъ соучастія попечителя, какъ пупнлломъ безъ

приводимъ въ доказательства того, чтобы юридически миноръ могъ существовать безъ попечителя. При совершеніи актовъ неприбыль­ныхъ, т. е. такихъ, которыми налагается на контрагентовъ какія либо обязательства, миноръ не могъ не привлечь куратора, который и остался бы при немъ до 25 лѣтъ (см. Strmius стр. 515), если бы случай совершенія подобнаго акта миноромъ не имущимъ былъ бы возможенъ. Дѣйствительно, посмотримъ возможенъ ли по­добный случай? Всякій гражданскій актъ, совершенный съ соблюде­ніемъ всѣхъ требуемыхъ законныхъ формъ, обставляли извѣстными принудительными средствами въ случаѣ нежеланія добровольнаго его выполненія. Спрашивается теперь: какимъ образомъ можетъ быть миноръ вынужденъ къ соблюденію выговореннаго въ актѣ? Въ ак­тахъ, совершенныхъ безъ попечителя, онъ, противъ всякаго законна­го принужденія, имѣетъ законное же средство защиты—iu integrum restitutio, которымъ, конечно, и воспользуется по своему желанію. Если-же актъ совершенъ при соучастіи попечителя, то, при неимѣ­ніи миноромъ никакого имущества, попечительство должно имѣть характеръ пору чительства, что ужъ совсѣмъ не вяжется съ назначе­ніемъ института опеки и попечительства (L. 26 in fin. С. 5,37). И такъ миноръ не иму щій не имѣетъ попечительства ¹) и стоитъ

соучастіе опекуна, имѣютъ силу, которыя исключительно ведутъ кь при­были, размѣровъ этой прибыли опредѣляется и отвѣтственность минора (in qnantnm locnpletior fit) А такъ какъ девьги, полученныя миноромъ, не сдѣлали ero locupletior, то по общему правилу онъ и не отвѣчаетъ за нихъ. Мы говоримъ теперь о томъ, имѣетъ ли право мняоръ и съ какою силою обязываться безъ соучастія попечителя? Источники ясно разрѣшили этотъ во­просъ на примѣрѣ обязательства двухъ мипоровъ. Отвѣтъ сіѣдовательно будетъ: мпноръ безъ соучастія попечителя не можетъ обязываться, кто бы ня былъ его контрагентомъ.

') Это положеніе и выражается L. 6 С. 5, 31:.... cum puberes minores annis XXV ipsi sibi cui atores, s'»e* eorum exigit, petere debeant. Савиньи (стр. 283) понимаетъ курсивомъ напечатанныя слова такъ, что ест хинорь имѣетъ незначительное имущество, то можетъ остаться и безъ понечнтеія Но такое пониманіе цитированной конституціи 1) необходимо пе вытекаетъ изъ переводнаго смысла этихъ словъ, 2) противорѣчить при слишкохъобщемь смы­слѣ выраженія, хотя бы тѣмъ слу чаямъ, когда попечите іьство необходимо должно быть назначено Такъ, незначительность имущества не иекіючаетъ необходимости опеки (§ 4 J. 1, 20) п таже незначительность не нсклю- ча^птъ необходимости отчета опекунскаго, а дать отчетъ иначе и нельзя было, какъ при соучастіи попечителя. Наконецъ, интерпретація Савиньи противорѣчить ясному смыслу конституціи Юстиніава (L. 30 С. 1, 4), разрѣшившаго назначеніе опекуновъ п попечителей къ лицамъ съ ие- ботыпииь достаткомь civitatis defensonbus и т. т И такъ не вѣрнѣе ли буіеть понять слова si res eoium exigit буквально, т. е. «есіи предста­вится кь тому надобность» (замѣтьте, слово res употребл. въ единствен-

внѣ всякой юридической дѣятельности. Это подтверждается еще и тѣмъ, что подобныя лица могли быть помѣщены въ дома призрѣнія (см. Nov. 131 cap. 15). Если-же имъ будетъ пріобрѣтено какое ли­бо имущество, то и назначается къ нему попечитель, какъ это уже развито выше.

Въ общемъ результатѣ слѣдовательно выходитъ, что въ позднѣй­шемъ римскомъ правѣ миноръ съ достаткомъ необходимо долженъ былъ состоять подъ попечительствамъ. Подтверждается наше не апріорное, а необходимо вытекающее изъ юридической практики положеніе многими общими выраженіями юристовъ и писателей, выраженіями, которыя послѣ выше сказаннаго только и могутъ имѣть емыслъ нашего положенія (см. цитаты выше). На этомъ выводѣ мы имѣли бы право и покончить съ спорнымъ вопросомъ, если бы науч­ная полнота изложенія не требовала остановиться на тѣхъ ссылкахъ, которыя помимо разсмотрѣнныхъ практическихъ случаевъ дали по­водъ всѣмъ почти писателямъ по данному вопросу сдѣлать общее заключеніе, противное нашему положенію.

Итакъ, во вторыхъ, противорѣчатъ ли источники нашему выводу? Обыкновенно въ доказательство того, что миноръ могъ остаться и безъ попечителя, конечно, имѣя право на юридическую дѣятельность, ссылаются ( см. Otfo Comm. ad. Inst. стр. 135; Huber Praelection, стр. 73, Meyer § 11; Savigny Schutz стр. 283 not. 63 Demangeat 1 стр. 405 и др.) на L. 3 С. 2, 22 и L, 7 § 2 D. 4, 4. Посмотримъ на ихъ содержаніе. Конституція читается: si curatorem habens mi­nor quinque et viginti annis post pupillarem aetatem res vendidisti, hunc contractum servari non oportet, quum non absimilis ei habeotur minor curatorem habens, cui a praetore curatore dato bonis inter­dictum est. Si vero sine curatore constitutus contractum fecisti, implorare in integrum restitutionem, si necdum tempora pnaetinita excesserint causa cognita non prohiberis. Если отрицать при назна­ченіи попечителя предположеніе извѣстныхъ болѣзненныхъ днев­ныхъ немощей въ минорѣ, то посмотрите, какая нелогичность навя­зывается римскимъ юристамъ при обыкновенномъ пониманіи этой кон- ститупіи. Сдѣлки, совершенныя миноромъ, qui curatorem habet, бу­дутъ недѣйствительны, ничтожны, а совершенныя миноромъ, qui cu­ratorem non habet, будутъ только расторжимы. Хотя практически въ большинствѣ случаевъ результатъ будетъ одинъ и тотъ же; новъ

ножъ чнеіѣ), а надобность или лаже необходимоегь (exigit) представится каждому имущему минору (см. Otto Comm. ad. Inst. стр. 135).

предположеніяхъ разница и притомъ въ пользу лицъ болѣе обезпе­ченныхъ. Если все цитированное мѣсто выходитъ изъ желанія помочь извѣстному индивиду въ силу одного и того же его качества, а именно возраста minoritatis (fragile esse et infirmum hujusmodi aetatum consilium, et multis captionibus suppositum multorum insidiis expositum, auxilium iis Praetor... pollicitus est L. 1 pr. D. 4, 4), то странно было бы приписывать императорамъ Діоклетіану и Максиміану желаніе поставить лицъ менѣе огражденныхъ въ болѣе невыгодное положеніе, хотя бы только въ предположеніи. На это намъ могутъ возразить, что признать недѣйствительность актовъ миноровъ безъ попечителей — значитъ поставитъ ихъ внѣ вся­кой юридической дѣятельности. Да оно такъ и есть; а признать ихъ полную дѣеспособность съ полнымъ правомъ разрушить ее вы­раженіемъ извѣстныхъ средствъ, значитъ играть въ юридическіе со­физмы (какъ это высказываетъ напримѣръ Meyer § 14). Спраши­вается, заключитъ ли кто либо со мною актъ купли и продажи, зная мое право обезсилить его послѣдствія. Поэтому мы предполагаемъ, что противоположеніе въ цитированномъ мѣстѣ не въ дѣеспособности ми­нора cum et sine curatoribus къ одной и той же сдѣлкѣ, а въ дѣе­способности минора безъ попечителя вообще и минора съ попечите­лемъ къ данной сдѣлкѣ. Этотъ смыслъ вполнѣ соотвѣтствуетъ и самому чтенію cit. рескрипта. Если бы въ концѣ рѣчь шла о договорѣ купли- продажи, то передъ словомъ «contractum» непремѣнно должно было бы употребить слово «hunc», какъ и въ первой части; а то говорится вообще о заключеніи всякаго двусторонняго договора (см. L. 19 D. 50, 1 7); почему имѣемъ полное право предположить въ минорѣ этомъ такого индивида, который и не нуждается въ попечительствѣ, а именно вполнѣ неимущаго Кромѣ того наша интерпретація L. 3 С. cit. вполнѣ подтверждается и положительными свидѣтельствами источниковъ. Такъ, если во второй части рескрипта подразумѣвать право минора безъ попечителя отчуждать имущество, то это будетъ окончательно противорѣчитъ другимъ положеніямъ источньі:ов;>. Юстиніанъ, опредѣляя дѣеспособность миноровъ безъ попечителей, а именно получившихъ право venia aetatis, въ двухъ конституціяхъ

’) Нѣкоторые писатели (см. наир. Meyer стр. 51) понимаютъ вторую часть въ смыслѣ права, предоставленнаго filiisfamilias, заключать обяза­тельственныя сдѣлки по поводу pecueia castrensis и quasi castrensis. Такая иитрепретація вполвѣ произвольна, такъ какъ цитированцый рескриптъ даже не намекаетъ на что нибудь подобное

повторилъ, какъ несомнѣнное положеніе римскаго права, что similis sit conditio minorum omnium, sive petita sit sive non, aetatis ve­nia, по отношенію къ праву ихъ на всѣ акты отчужденія или такіе акты, которые могутъ вести къ отчужденію (залогъ). Юстиніанъ го­воритъ, что юридическая сила подобныхъ актовъ зависѣла отъ соу­частія при совершеніи ихъ властей чрезъ дозволительную на нихъ грамоту (decretum L. 3 0. 2, 44; L. 3 С. &, 74. Ом. еще L. 4, 8 С. 5, 71; Frag. Vatic. § 29 3). Слѣдовательно, о правѣ минора на продажу во второй части L. 3 0. cit. не могло быть никоимъ обра­зомъ и рѣчи (см. рескриптъ тѣхъ же Діоклетіана и Максиміана L. 2 С. 2, 29 срав. съ L. 22 0. 5, 37 и Nov. 115 cap. З § 13). Итакъ на основаніи L. 3 0. cit. мы не имѣемъ права согласиться съ господ­ствующимъ мнѣніемъ о томъ, что въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ имущій миноръ могъ оставаться безъ попечителя.

Также мало противорѣчитъ нашей мысли и другой фрагментъ L 7 § 2 D. 4,4. Если должникъ желаетъ произвести уплату долга минору, то ei permittitur compellere adolescentem ad petendos sibi curato­res. Quid tamen, si praetor decernat solvendam pecuniam minori sine curatoribus, et solverit? an possit esse securus, dubitari po­test. Puto autem, si allegans minorem esse, compulsus sit ad so­lutionem, nihil ei imputandum, nisi forte quasi adversus injuriam appellandum quis ei putet. Sed credo, Praetorem hunc minorem in integrum restitui volentem non esse. Смыслъ, кажется, ясенъ. Если уплата будетъ произведена минору безъ соучастія попечителя, даже по разрѣшенію претора, то все таки должникъ этотъ не осво­бождается отъ возможности со стороны минора реституировать эту уплату, такъ какъ въ реституціи преторъ отказываетъ только такому минору, который скрываетъ свой возрастъ. Слѣдовательно, во всякомъ случаѣ, когда рѣчь идетъ объ имущественныхъ пріобрѣтеніяхъ, то всегда, въ интересѣ самаго контрагента, минору необходимо имѣть попечителя, а слѣдовательно слова, предшествующія цитированнымъ, на которыхъ главнымъ образомъ опиралось то воззрѣніе, что миноръ могъ быть и безъ попечителя, а именно: curatoribus solvi si sunpt.. (Hi/ibef Praeleet. стр. 73), должны имѣть не тотъ смыслъ, будто долж­никъ можетъ имѣть кредитора минора, находящагося не подъ попе­чительствомъ, а только тотъ, что въ случаѣ, еслибы имущій миноръ былъ безъ попечителя. А что этого случая не могло быть, доказывается тѣмъ, что дѣйствительно въ каждомъ случаѣ совершенія юридичес-

каго акта миноръ обязывался общимъ правиломъ просить себѣ попе­чителя, какъ говоритъ императоръ Александръ Северъ въ своемъ рес­криптѣ, каждое слово котораго имѣетъ для насъ значеніе, а потому приведемъ его цѣликомъ: Matris pietas instruere te potest, quos tu­tores filio tuo petere debes, sed et observare ne quid secus quam oportet, in re.filii pupilli agatur. Petendi autem filiis curatores necessitas matribus imposita nou est, quum puberes minores anno vieesimo quinto ipsi sibi curatores, si res eorum ewigit, petere de­beant (L. 6 C. 5, 31). Какъ мать обязывается просить назначить сыну опекуна, такъ и миноръ проситъ себѣ попечителя, когда ему необходимо соучастіе послѣдняго. А такъ какъ всякій юридическій актъ, неприносящій минору исключительно одну прибыль, будетъ по­водомъ къ этой petitio, то со стороны юридической дѣятельности по закону миноръ не мыслимъ безъ попечителя. А такъ какъ въ L. 7 § 2 D. cit. рѣчь шла о solutio по обязательствамъ отца или самого минора (proprio debitore), то, слѣдовательно, нельзя было говорить о немъ, какъ о свободномъ отъ попечительства, такъ какъ съ полной силой обязательства (конечно, тутъ рѣчь идетъ о двустороннихъ сдѣл­кахъ) миноръ могъ заключать только при соучастіи попечителя.

Интерпретируя цитированный L. 7 § 2 D. 4, 4 въ пользу нашего положенія, мы хотимъ только сказать, какъ должно понимать, въ связи съ положеніями позднѣйшаго римскаго права, фрагментъ, помѣщенный въ Сводѣ дѣйствующихъ законовъ, такъ какъ собственно для вопроса о попечительствѣ послѣ закона Марка Аврелія цитированный фраг­ментъ, равно какъ и весь почти четвертый титулъ четвертой книги Дагестъ, не имѣетъ никакого значенія. Никто изъ писателей не об­ращалъ на то вниманія, что весь почти этотъ титулъ состоитъ изъ положеній преторскаго эдикта (кромѣ того находятся фрагменты и раньше жившихъ юристовъ, напримѣръ Сцеволы), составленнаго при Адріанѣ изъ положеній, по всей вѣроятности установившихся даже за долго до Адріана. Послѣднее заключеніе мы въ правѣ сдѣлать во первыхъ потому, что при составленіи вообще преторскихъ эдиктовъ входили какъ новыя положенія (edicta nova Cic. in Verr. 1, 44, 43; 2, 3; ad f'amil. 3, 8; ad Att. 3, 21; Hell.—3, 18), такъ и положе­нія эдикта предшественника (edicta tralatitia Auct. ad Hereun. 2 13). Этимъ только объясняется, какъ наконецъ, эдиктъ мало по малу обнялъ всѣ институты права, пока подъ редакціею Юліяяане нрпнялъ вида болѣе или менѣе систематическаго Свода дѣйствующихъ за­

коновъ ^!); а во вторыхъ мы въ правѣ были сдѣлать это заключеніе, судя по исторіи составленія Овода Юстивіана, образцомъ воторато служитъ эдиктъ Юліяна (Imitatio edicti perpetui L. 1 § 5 C. 1, 17). Въ частности для интерпретированнаго фрагмента мы можемъ ут­верждать его древнѣйшее происхожденіе уже потому, что in integrum restitutio proptem minorem aetatem было произведеніемъ преторской юрисдикціи (L. 1 § 1D. 4,4) за долго до того времени (См. Bu/char&i Wiedereinsetzung i. d. v. St. стр. 209—215), когда Маркомъ пос­тановлено было находиться всѣмъ минорамъ подъ попечительствомъ; поэтому не удивительно, если бы въ эдиктѣ встрѣчалось что нибудь и не согласное съ содержаніемъ этого положенія, какъ неуди­вительно и то, что коментарій Ульпіяна къ этому эдикту мотъ поя­виться въ Сводѣ Юстиніяна, такъ какъ это было бы не единственное въ немъ противорѣчіе, весьма повятное, если только усумниться въ такой простой вещи: можно ли создать что нибудь строго системати­ческое простыми выборками изъ твореній юристовъ, жившихъ въ раз­личныя эпохи.

И такъ, въ силу нашего разсужденія, весь почти четвертый титулъ четвертой книги Дигестъ оказывается неспособнымъ служить свидѣ­тельствомъ по вопросу о томъ:возможенъ.іибылъпоелѣ закона Марка случай имущаго минора безъ попечителя?

Даже допуская въ частности интерпретацію (L. 7 § 2 D. cit.) не въ пользу нашего положенія, мы можемъ вовсе его игнорировать, такъ какъ вопросъ о правильной уплатѣ долговъ минора разрѣшается окончательно Рескриптомъ Юетиніана (L. 25 0. 5, 37). Содержаніе этого Рескрипта относится какъ къ уплатѣ долговъ минора, такъ и пупилла; пупиллъ же,мы знаемъ, немыслимъ безъ опекуна (См. также §2 1. 2,8), слѣдовательно, уплату долга минору по законамъ, издан­нымъ послѣ Конституціи Марка, мы можемъ себѣ представить только тогда, когда этотъ послѣдній имѣетъ попечителя. Слѣдовательно, какъ ни поставимъ вопросъ L. 7 § 2 D. cit. не можетъ служить до­казательствомъ противнаго нашему общему положенію.

И такъ, въ результатѣ ни одно выраженіе источниковъ прямо не противорѣчитъ нашему положенію.

Въ третьихъ, остается обратиться къ тѣмъ косвеннымъ выво­дамъ изъ совершенно ясныхъ положеній источниковъ, которые опять

’) О полномочія Юліана при составленіи (соту,ditto) свода источник!! говорятъ только опразѣ дополнять пробѣлы cs. L. 2 § 18 С. 1, 17 срав. съ L. 3 D. 37, 8; L. 1 D. 4, 2; L. 4 D. 43, 19. L. 6§ 1, 2 D. 29, 4.

говорятъ очевидно не въ наш) пользу. Такъ, какъ объяснить раз­дѣленіе попечительства на попечительство спеціальное (с. specialis) и общее (с. generalist *), раздѣленіе, почерпнутое изъ ясныхъ выра­женій самихъ источниковъ, напр. (L. 23, 3; L. 15 D. 26. 5; § 2 L 1, 23; L. 28 С. 5, 12.L. 3 0. 5,44). Если внимательно прочесть приводимыя ссылки, то увидимъ, что изъ чтенія ихъ никоимъ обра-

’) Противоположеніе этихъ двухъ видовъ попечительства я понимаю въ буквальномъ смыслѣ, а именно такъ, что сига generalis обнимаетъ все имущество минора, которое принадлежитъ ему ми будетъ имъ пріобрѣ­тено во время попечительства. Cura же specialis обнимаетъ только извѣст­ную часть этого имущества. Нѣкоторые писатели (напр. Савиньи Schut. стр. 285 н 286, а за ннмъ и Heimbach Eechtslex. v. Weiske 3 стр. 214 и 215) слово generalis понимаютъ относительно, т. е. не представляютъ administration! curatoris generalis того имущества, котораго при вступле­ніи его въ отправленіе попечительскихъ обязанностей миноръ еще не имѣлъ, но впослѣдствіи пріобрѣлъ какимъ нибудь образомъ. Положеніе это мало того, что не имѣетъ за себя ни малѣйшаго намека источниковъ, почему уже оказывается невѣрнымъ фактически, но оно еще противорѣчитъ и юри­дической логикѣ. Дѣйствительно, фактически оно не можетъ быть досто­вернымъ уже потому, что всѣ виды позднѣйшаго попечительства назнача­лись исключительно propter aetatem; всѣ остальныя качества минора вь общемъ игнорировались (L. 3 § 1 Н. 26, 1); поэтому необходимо принять, что всѣ они ничѣмъ не отличались по объему предоставляемыхъ ими въ распоряженіе имуществъ. Послѣ же этого было бы странно утверждать, что безумный миноръ самъ администрировалъ имущество, получаемое имъ, положимъ, въ наслѣдство; пока не выйдетъ распоряженіе о пріобщенія и его къ подчиненному администраціи попечителю. Невѣрно разсматриваемое положеніе и съ логической стороны. Если ограничивать administratio cu­ratoris имуществомъ, ввѣреннымъ ему преторомъ и существовавшимъ во время вступленія попечителя въ отправленіе его обязанностей, то логи­чески необходимо освобождать отъ administratio попечителя не только имущество, пріобрѣтенное лнчио миноромъ, но и Имущество, вновь прі­обрѣтенное попечительствомъ на средства ввѣреннаго ему, по мѣрѣ прі­обрѣтенія. Этихъ послѣдствій необходимыхъ, юридически-логическихъ Са- вииьи ие хочетъ допустить; не допустить же ихъ, значитъ открыть въ бездоказательныхъ положеніяхъ такой произволъ, который оправдалъ бы исключеніе и послѣдствій Савиньи, а тѣмъ 'бы, слѣдовательно, оставилъ его положеніе вовсе безъ содержанія.—Дѣйствительно, помимо сказан­наго, мы имѣемъ полное право оставить безъ вниманія оговорку Савиньи на основаніи уже его собственныхъ словъ и выводовъ изъ нихъ по источ­никамъ. Савиньи (Schutz стр. 285) не видитъ различія между опекою и попечительствомъ ио admimstratio Ъопогит. Словомъ же «Ъона> римскіе юристы обозначали все имущество и при этомъ не только настоящее, но и bona postea quaesita (L. 1 pr. D. 20, 1; L, 208 D. 50, 16 см. Brissonins de verb, significat, voc. Interdicere). — Оправдать Савиньи можно развѣ ужь тѣмъ, что онъ нѣсколько поздно замѣтилъ (разсмотрѣнное положеніе было внесено, какъ добавленіе, въ позднѣйшей нерепечаткѣ монографіи) явное противорѣчіе источниковъ съ его взглядомъ на cura minorran, а потому, чтобы устоять на немъ, необходимо было прибѣгнуть п къ натяжкамъ.

зонъ нельзя вывести, чтобы подобный curator specialis (ad species datus L. 8 D. 46, 6) назначался къ минору, свободному отъ попе­чительства. Такъ, можно ли сдѣлать выводъ, что спеціальный попе­читель назначается къ минору sine curatore, изъ подобнаго напр. по­ложенія: ...curator... et ad certam causam dari potest (§ 2 I. 1, 23). Въ томъ же родѣ выражаются и всѣ прочіе фрагменты. Дѣйствитель­но, что спеціальный попечитель назначался къ минору, находящемуся уже подъ попечительствомъ, всего яснѣе слѣдуетъ изъ примѣра по­печительства надъ женщиной. Никто не станетъ утверждать, что mu­lier minor viginti quinque annis могла быть свободною отъ попе­чительства даже по позднѣйшему римскому праву (pr. I. 1, 23), а все-таки и она могла получать curatorem specialem (L. 28 0. 5, 12; L. 61 D. 23, 3 срав. съ Frag. Vat. § ПО). Что назначеніе спеціаль­наго попечителя не исключало существованія curatoris perpetui, поло­жительно доказывается, во-первыхъ, такимъ общимъ правиломъ, какъ curatorem habenti, quoniam alius curator detur regula juris non est impedimento (L. 20 § 1 D. 26, 5); а во-вторыхъ, частными примѣ­рами, такъ напр. назначить приданое могъ curator perpetuus (L. 60 D. 23, 3; L. 52 D. 26, 7; L. 9 0. 5, 37), или же только ad dotem constituendam могъ быть назначенъ къ минору, уже находящемуся подъ попечительствомъ, спеціальный попечитель (L. 61 D. 23, 3; L. 28 0. 5, 12). Тоже самое можно сказать и о попечительствѣ ad litem (L. 1—3 0. З, 6; L. 11 0.5,44¹,|. Далѣе, кто станетъ утверж­дать, что имущій пупиллъ могъ быть свободнымъ отъ опеки, а меж­ду тѣмъ въ источникахъ мы находимъ опекуна ad certam causam (напр. L. 1-5 D. 26, 2; L. 100 D. 46, 3; L. 3 0. 5, 44), и притомъ даже иногда въ одномъ и томъ же положеніи съ попечителемъ ad certam causam (L. З C. 5, 44). Наконецъ, мы имѣемъ ясное поста­новленіе Валентиніана, Граціана д Ѳеодосія, что назначеніе спеціаль­наго попечителя не освобождаетъ отъ обязанностей curatoris gene-

’) Особенно сильно держатся учение противнаго намъ взгляда интер­претаціи этихъ двухъ ссылокъ. Но вопервыхъ изъ чтенія ихъ нельзя сдѣ­лать того заключенія, что тамъ говорится о минорахъ sine curatore, а такъ какъ множество свидѣтельствъ источниковъ, даже въ тѣхъ же ти­тулахъ, говорятъ за то, что curator ad litem назначается и тогда, когда уже индивидъ, будь онъ пупиллъ или миноръ, уже находятся подъ опе­кунской или попечительской охраной (см. напр. 3 J. 1. 23 послѣ § 2 J. eod.: L. 9 § 4 D. 27, 3; L. 28 § 1, С, 5, 37; L. 1, 2, 5 С. 5, 44), то, разумѣется, скорѣе и данные фрагменты будутъ за наше предположеніе чѣмъ за предположеніе чрезвычайное, изъ буквальнаго смысла не вытека­ющее.

ralis: curator adolescenti ordinatus, post inhoatam litem non potest sub praetextu specialis curatoris a se nominati—ab adminastratione se subtrahere (L. 12 0. 5, 34 срав. съ L. 6 D. 27, 2). Въ резуль­татѣ всего сказаннаго мы полагаемъ, что попечители ad certam cau­sam, какъ въ позднѣйшее время и опекуны ad certam causam, назна­чались въ извѣстныхъ случаяхъ лицамъ, уже состоящимъ подъ опе­кою или попечительствомъ, а слѣдовательно этимъ назначеніемъ не нарушалось наше положеніе,что послѣ Марка Аврелія всякій имущій миноръ до 25 лѣтъ находился подъ попечительствомъ. Приводимый иногда (см. напр. Zimmern Geschichte d. rom. Privatr. §237) L. 43 § 3 D. 3, 3 не говоритъ рѣшительно ни малѣйшимъ намекомъ на противное, такъ какъ въ немъ рѣчь идетъ только объ условіяхъ pe­titionis curatoris чрезъ третьихъ лицъ.

И такъ, въ общемъ результатѣ выходитъ, что по Юстиніанову Своду всѣ миноры имущіе обязаны были состоять подъ попе­чительствомъ (см. Duarenus opera стр. 109; Noodt comm, ad Pand. стр. 173; Westenberg’ principia jur. стр. 443 § 7; Dirhsen Civilist. Abhandlung. 2 стр. 191; Demangeat I стр. 401 и др.), такъ какъ противное мнѣніе (см. Савиньи cit, Bachofen Ausgew. Lehr стр. 151 и вообще всѣ новѣйшіе писатели), кромѣ того, что пе можетъ быть подтверждено источниками, даже невозможно оправдать на практи­ческихъ примѣрахъ.

Уже то положеніе Севера, по которому administratio bonorum могло принадлежать самимъ минорамъ только по высочайшему разрѣшенію (L. 3 pr. D. 4, 4. Приэтомъ Ульніянъ говоритъ отъ себя: ipsi (т. е. императоры) autem perraro minoribus rerum suarum administratio­nem extra ordinem indulserunt), должно было бы убѣдить писате­лей противнаго намъ воззрѣнія. Всякая попытка дать такое объясне­ніе закону, которымъ бы устранялось противорѣчіе съ господствую­щимъ мнѣніемъ, была бы одною только натяжкою, надъ которой по­этому не слѣдуетъ и останавливаться. Лучшимъ комментаріемъ къ этому закону можетъ служить Новелла Льва (Nov. Leon. 28), кото­рый право свободнаго распоряженія имуществомъ, предоставленнаго минору прежде съ извѣстнаго возраста въ силу т. н. venia aetatis (L. 2 pr. § 1 C. 2, 45), поставилъ въ зависимость единственно отъ умственной зрѣлости индивида, или иначе, отъ усмотрѣнія вла­стей. Послѣ этого едва ли логично будетъ допустить, чтобы безъ осо­баго разрѣшенія могъ кавой либо миноръ быть допущенъ къ управ­ленію собственнымъ имуществомъ, или иначе, быть безъ попечителя.

Далѣе, вѣрнымъ доказательствомъ того, что непремѣнно каждый minor vegintiquinque annis, конечно, имущій по Своду Юетиніа- нову не мыслимъ былъ безъ попечителя, служитъ то обстоятельство (никто изъ писателей не обратилъ на него должнаго вниманія), что попечительство надъ лицами съ извѣстными душевными немощами назначалось не въ силу этихъ немощей, а исключительно въ силу одного возраста, который имѣлъ данный индивидъ. Такъ, по консти­туціи Антонина Каракалы, которою впрочемъ не было создано но­вое начало, а только обыкновенное воззрѣніе юридической практики возведено было въ законъ (см. Schrader Comm, ad § З L 1, 23),— выходитъ... etsi minor vigintiquinqne annis furiosus sit, curatorem ei wm vt furioso, sedutadolescenti d,a,ri, quasi aetatis esset impe­dimentum (L. 3 § 1 D. 26. 1; pr. I. 1, 23: ejus aetatis, ut sua ne­gotia tueri non possint). Этимъ высказывалось положеніе, что всѣ ми­норы нуждались въ помощи другихъ лицъ. Дѣйствительно, въ позд­нѣйшемъ римскомъ законодательствѣ на лицъ возраста моложе 25 лѣтъ смотрѣли, но отношенію къ душевнымъ качествамъ, немногимъ лучше, чѣмъ на слабоумныхъ: ...fragile esse et infirmum hujus modi aetatum consilium et multis captionibus suppositum etc. (L. 1 pr. P. 4, 4). Слѣдовательно, только тѣ furiosi и prodigi, какъ такіе, могли подпасть подъ попечительство, которые уже вышли изъ возраста mi­norum XXV annis. Дѣйствительно, въ позднѣйшихъ источникахъ нѣтъ ни одного намека, что бы миноры подпадали подъ попечитель­ство propter furorem или prodigalitatem. Но если допустить, что ми­норы и послѣ закона Марка могли оставаться безъ попечителей, то. спрашивается, какое основаніе могло быть нодчиненію ихъ попечи­тельству въ случаѣ безумія и особенно расточительности? Возрастъ, propter minorem aetatem. Если же достаточно этого одного основа­нія для наложенія попечительства, то, въ силу общности этого осно­ванія для всѣхъ миноровъ, всѣ они должны были находиться sill) cura.

Мало того, за наше положеніе и другія положительныя данныя, ва которыя до сихъ поръ въ литературѣ не обращали никакого внима­нія, а именно византійскіе источники. Такъ, не говоря уже о такомъ оригинальномъ сводѣ, какимъ была Эклога Льва Иеаврянина и Кон­стантина Копронима, отождествлявшемъ вполнѣ опеку съ попечитель­ствомъ (Tit. 19 (ed. Leunclavii въ его Jus. Graeeo-Romanum), за это положеніе и всѣ компиляціи римскаго права. Такъ особенно намъ ва­женъ одинъ титулъ, 5-тый, изъ Synopsis Attaliatae (изд. Leunclavii)-

въ которомъ во-первыхъ положительно говорится, что всѣ миноры до 25 лѣтъ находятся подъ попечительствомъ и сейчасъ же во вто­рыхъ, что всѣ договоры ихъ въ случаѣ circumscriptionis подлежатъ in integrum restitutionis. Между договорами на первомъ мѣстѣ по­ставленъ договоръ купли-продажи, а такъ какъ изъ L. 3 С. 2, 22 мы знаемъ, что договоръ продажи минора безъ соучастія попечителя ничтоженъ, то, слѣдовательно, всѣ случаи restitutionis мыслимы только тогда, когда миноръ вступилъ въ обязательство при соучастіи попечителя, а потому, на оборотъ, миноръ необходимо долженъ былъ состоять подъ попечительствомъ.

Далѣе, мы замѣчаемъ, что всѣ выраженія источниковъ, ясно говорящіе за наше положеніе, всѣ относятся ко времени близкому къ царствованію Марка (См. напр. Ulp, 12 § 4; Gaj. Epit. 1, 8; L. 1 § 3 D. 4, 4), а потому, кажется, не ошибемся, если скажемъ, что цитированныя выше слова Капитолина должны были выражать по­ложеніе о всеобщемъ и непремѣнномъ нахожденіи всѣхъ имущихъ миноровъ подъ попечительствомъ. Это въ сильной степени подтверж­дается и тѣмъ, что Марку принадлежитъ множество и другихъ по­ложеній въ ученіи объ опекѣ и попечительствѣ, положеній уже досто­вірно намъ извѣстныхъ. Такъ онъ первый утвердилъ общимъ пра­виломъ положеніе, что опека прекращается только съ назначеніемъ попечительства (L. 33 § 1 D. 26,7); онъ же первый отдѣлилъ опе­кунское вѣдомство (jurisdicio tutelaris) учрежденіемъ praetores tute­lares (Capitolin. cap. 11; L. 6 § 13 D. 27, 1; Frag. Vatic. § 173, 232), опредѣлилъ общими правилами отвѣтственность за ущербъ отъ промедленія въ принятіи опеки или попечительства (L. 1 § 1 D. 26, 7; Frag. Vat § 156; см. Рудорфъ 2 Стр. 8, 9), установилъ сроки и нѣкоторыя новыя условія отказовъ excusationes (L. 46 § 2 D. 27,1; Fr. Vatic. § 203, 204, 244), равно какъ и производство по нимъ (Frag. Vatic. §§ 155, 156) и множество другихъ болѣе или менѣе важныхъ положеній по этому институту (см. еще напр. Frag. Vat. § 228; L. 1 С. 5, 51 и др.) ’).

’) Нѣкоторые писатели (за другими и Виндтейдъ Pandecten. § 432 not. 7) противополагаютъ содержаніе legis Plaetoriae содержанію закона Марка въ томъ смыелѣ, что первымъ введено было попечительство на отдѣльные случаи, а вторымъ только для полной administratio. Какъ ни темо выраженіе Капитолина, но оно не даетъ права дѣлать заключеній, прямо противныхъ его смыелу. Omnes aduiii curatores acciperent, говорить Капитолинъ (какъ не попять елова -non redditis causis*, смыслъ курсиво. напечатанныхъ словъ останется одипъ и тотъ же), а не ed omnia bona с. ассір

О радв. между опекою в полечит. 7

Теперь остается только рѣшить вопросъ: составляетъ ли положеніе Марка обобщеніе обыкновенныхъ явленій жизни или новое импера­торское предписаніе? Кто знакомъ съ направленіемъ законодательства римскаго даже въ императорскія времена, тотъ не поколеблется принять первое. Тавой важный законъ, ставящій всѣхъ совершеннолѣтнихъ юношей въ зависимость по отношенію къ имущественнымъ распоря­женіямъ, не могъ пройти такъ не замѣченнымъ во внутренней исторіи римской, оставивъ слѣды только въ нѣсколькихъ строчкахъ неюри­дическаго писателя! А потому вѣроятнѣе всего, что законъ Марка, какъ множество и другихъ императорскихъ законовъ, выражалъ только начало, давно признанпое въ практикѣ и, какъ не санктированное законодательнымъ путемъ, могло подать поводъ къ спорамъ въ част­ныхъ случаяхъ. Послѣднее могло служить поводомъ къ закону. Кромѣ чисто логическихъ основаній, выше раскрытыхъ, наше положеніе под­крѣпляется и свидѣтельствомъ римскихъ писателей. Хотя Діонъ Кассій и не юридическій писатель, но какъ бытовой писатель онъ за­служиваетъ по данному вопросу даже большаго вниманія, чѣмъ всѣ юридическіе писатели. Мы говоримъ теперь о томъ, что было, а не о томъ какъ должно было быть. Этотъ Діонъ Кассій уже для временъ Августа считаетъ общимъ положеніемъ *), впослѣдствіи выраженное закономъ Марка ¹).

Что даже слова Капптолпна непремѣнно должны выражать то, что дока­зано нами разсужденіями по вопросамъ практика, свидѣтельствуетъ и са­ма грамматическая форма ncciperent>. Мы только удивляемся, какъ могъ Савиньи, прекрасно знавшій латинскій языкъ, утверждать (стр. 273 прим. 48), что глаголъ въ сослагательномъ наклоненіи выражалъ въ данномъ случаѣ (statuit, nt) не повелѣніе, а только предоставленіе. Итакъ, если вспомнимъ правило латинской грамматики, ио которому conjunctivum упо­требляется pro imperativo (Lex Burgum tit. 36, 8—16 (ed. Barkov) ro- воритт: pupilli vero post impletum quartum decimum annum curatores sibi ipsi petere tlebebuni: pupillae vero post impletum 12 annum curatores sibi ipsae pefawt), то Капитолинъ только подтверждаетъ наши разеуждепія, неопнрав- іпіяея вовсе па интерпретацію его словъ. Согласно сказанному, и слова «non redditis causis» должны выражать тоже, что и слова рескрипта Ан­тонина (L. 3 § 1 D. 26, 1), а именно, что необходимость подпасть подъ попечительство условливается не какими либо другими причинами, а толь­ко извѣстнымъ возрастомъ. Нашимъ пониманіемъ дѣла устраняется и то странное лочическое противорѣчіе, которое необходимо должны были до­пустить писатели господствующаго мнѣнія по отношенію къ смыслу рескрип­та Антонина (см. выше).

’) Тоже можно сказать между прочимъ и о Гайѣ (Epit. 1, 8), если принять господствующее мнѣніе о времени его жизни, а именно царство­ваніе Адріана. Въ томъ же смыслѣ выражается и современникъ его, Помпоній. L. 32 pr. D. 16, 1.

’) Dio Cass. L. Ш cap. 20. По иниціативѣ Поодта (Comment, ad L

Остается рѣшить: какъ связать съ этимъ общимъ положеніемъ другое, внесенное въ самые позднѣйшіе своды римскаго законодательства, а именно: inviti adolescentes curatores non accipiunt? Мы полагаемъ, что весьма просто. До закона Марка, хотя обыкновенно всякій миноръ состоялъ нодъ попечительствомъ, но все таки это обыкновенное яв­леніе зависѣло не отъ принужденія къ тому минора, а изъ его раз- счета собственнаго своего интереса. Прежде для каждаго акта онъ дол­женъ былъ прибѣгать къ властямъ съ просьбою о назначеніи попе­чителя для соучастія въ совершеніи этого акта—cura ad actum ¹). Но потомъ, особенно съ развитіемъ гражданскаго оборота, не трудно было набрести минору на мысль, что спокойнѣе было бы выпросить себѣ попечителя разъ на всегда. Вѣдь акта юридическаго безъ по­печителя съ нимъ совершить никто не рискнетъ, слѣдовательно не­премѣнно будетъ представляться случай хлопотать предъ начальствомъ, а тугъ уже разъ навсегда подъ рукою будетъ попечитель. (Дѣятель­ность попечителя мы ограничиваемъ только совершеніемъ юридичес­кихъ актовъ самими или съ привлеченіемъ минора. Ом. ниже). Слѣ­довательно цитированное положеніе дѣйствительно выражало свободу мяора просить или не просить себѣ попечителя. Такъ оно и осталось незатронутымъ закономъ Марка (См. напр. L. 20§ 1 D. В4, 3), какъ древнее начало {Ihtber Praeleet стр. 73). Въ тѣхъ же случаяхъ, въ которыхъ могло представиться практическое противоръчіе въ ссыл­кахъ на оба положенія, законъ предписалъ принудительное попечи­тельство (рг. § 2 I. 1, 23; L. 72 В. 4, 4; L. 2 § 4 D. 26, 6; L. 5 § 5; L. 33 § 1 D. 26, 7; L. 7. С. б, 31). И такъ съ одной сто­роны древнее правило осталось нетронутымъ, но съ другой стороны,

26 tit. 5 m пи.) слова Діона Кассія считаютъ (см. напр. Burchardi Wieder- cinsetz. стр. 203) за ошибку ши анахронизмъ, хотя положительныхъ до­казательствъ за это мнѣніе не имѣется, а потому вѣрнѣе будетъ елова Діона Кассія принять за фактъ, такъ какъ одно уже то, что Діопт. Кассій, живя въ царствованіе Марка Аврелія, не могъ ошибаться на счетъ нови­зны положенія этого императора, а если относилъ это положеніе, какъ de facto существовавшее, и до времени Марка, значитъ новизною для современниковъ оно уже не было.

’) Бурхардн Wiedereinsetz. стр. 203) полагаетъ что cura ex Lege Plaetoria было попечительство съ полной administratio honorum. Но по­мимо того, что за это мнѣніе не имѣется никакихъ данныхъ, оно протн- ворѣчитъ и логическимъ выводамъ изъ всей послѣдующей исторіи попечи­тельства. Такь если ио словамъ того же Бурхардн, миноръ не могъ за­ключать нп одной обязательственной сдѣлки безъ соучастія попечителя, то всякій подобный актъ долженъ служить поводомъ къ назначенію curae perpetuae, а если такъ, то не было и надобности въ Конституціи Марка.

*

если оно становилось въ противорѣчіе съ новымъ закономъ о посто­янной опекѣ, то отмѣнялось сингулярнымъ закономъ.

Бъ общемъ результатѣ всего сказаннаго мы можемъ считать до­казанными всѣ наши положеніи, которыми имѣлось въ виду провести ту мысль, что въ позднѣйшемъ римскомъ нравѣ всякій миноръ съ достаткомъ необходимо состоялъ подъ попечительствомъ, и что слѣдова­тельно различіе въ этомъ отношеніи между опекой и попечитель­ствомъ (см. Zimmern § 537; Muhlenbruch § 591) нѣтъ ров­но никакого.

Если же всѣ минора состояли подъ попечительствомъ, то слѣдова­тельно въ дѣеспособности не могло быть между ними никакого раз­личія, т. е. слѣдовательно и объемъ обязанностей попечителя надъ всѣми минорами долженъ быть одинъ и тотъ же, а именно Cura per­petua, введенная Маркомъ Авреліемъ имѣла, разумѣется, своимъ наз­наченіемъ вынолнять тѣже функціи, какія прежде выполнялись по­печителями, назначенными redditis causis, а именно, одраждать инте- тересъ извѣстныхъ лицъ отъ убытковъ, какъ юридическихъ послѣд­ствій ихъ неопытности propter minorem aetatem. Слѣдовательно объемъ обязанностей попечители можетъ быть опредѣленъ, какъ дѣй­ствительно и опредѣляется источниками, словомъ administratio bonorum въ обширномъ юридическомъ (а не хозяйственномъ) смы­слѣ, т. е. попечительствомъ ограничивается дѣеспособность минора въ заключеніи такихъ актовъ, которые могли имѣть послѣдствія убыточныя для его имущества; а изъ этого ограниченія уже въ общемъ слѣдовало, что минору можетъ быть разрѣшено совершеніе только такихъ актовъ, которые дѣйствительно имѣли бы своимъ послѣдсті- емъ одну прибыль, или такихъ, которые не имѣли имущественнаго характера (бракъ, обрученіе). Беѣ же остальные акты миноръ, если и совершалъ, то не иначе, какъ при соучастіи попечителя и при томъ такъ, что вся юридическая сила акта зависѣла отъ этого соучастія, оставляй за миноромъ одну формальную сторону совершенія. Это по­слѣднее неложеніе въ наукѣ не без порно и относится къ вопросу о мѣрѣ признанной за миноромъ дѣеспособности, или объ обусловливаемой ею сущности обязанностей попечителя.

И такъ обратимся теперь къ нашему другому вонросу: въ какой мѣрѣ признавалась послѣ закона Марка за минорами дѣеспособ­ность, условливавшая и характеръ обязанностей попечителя?

Б) О мѣрѣ дѣеспособности признанной за минорами. Такъ какъ дѣеспособность и минора, какъ и пупилла, в сего полнѣе и

многосторонніе выражается въ правѣ заключать обязательственныя сдѣлки, то вѣрнѣйшимъ путемъ рѣшить данный вопросъ будетъ заняться изслѣдованіемъ вопроса:

Еакую силу имѣютъ обязательства минора заключенныя безъ соучастія попечителя^

Мы уже выше разсмотрѣли, какъ мало по малу выработался' ин­ститутъ попечительства. Мы видѣли, какъ мало по малу связывался миноръ въ большемъ и большемъ числѣ случаевъ согласіемъ своего попечителя. Поэтому полагаемъ, что отвѣчать на этотъ вопросъ безъ отношенія къ исторіи самаго института, значитъ предполагать образованіе попечительства съ самаго начала въ томъ самомъ видѣ, какимъ онъ представляется и по своду Юстиніанову. И такъ на­помнимъ, что до закона Плеторія совершеннолѣтній, былъ вполнѣ дѣеспособенъ, почему, конечно, могъ заключать и обязательства вся­каго рода по своему произволу. Съ закона Плеторія начи­нается стѣсненіе этой дѣеспособности. Появляются попечители тамъ, гдѣ прежде они были немыслимы. Со еловомъ перешло и поня­тіе. Какою же цѣлью '"руководилось законодательство, назначая спер­ва въ отдѣльныхъ случаяхъ, а съ Марка Аврелія для всего возра­ста minoritatis (отъ 14—до 25 лѣтъ), куратора? А тою-же приз­нанною неспособностью предохранять себя отъ извѣстныхъ имуще­ственныхъ невыгодъ, какъ у расточителей и безумныхъ. Если, на­конецъ, сообразимъ, что согласія куратора въ силу этого его назна­ченія умѣстно только тамъ, гдѣ дѣло идетъ объ имущественной не­выгодѣ минора, то уже въ общемъ не можетъ быть сомнѣнія, что обязываться миноръ можетъ не иначе, какъ при соучастіи попечи­теля, въ чемъ слѣдовательно въ общемъ же дѣеспособность минора ничѣмъ не отличается отъ дѣеспособности нупилла.

Конечно, все, что мы будемъ говорить далѣе по тому вопросу относится уже къ тому времени, когда институтъ попечительства сформировался въ окончательную форму, а именно нослѣ Конститу­ціи Марка Аврелія.

Прямаго отвѣта на предложенный вопросъ источники не даютъ, а если мы и нринимаемъ нѣкоторыя выраженія ихъ за общія поло­женія, то очевидно становимся въ противорѣчіе съ другими, какъ общими, такъ и частными положеніями. Поэтому, разумѣется, нашъ вопросъ одинъ изъ самыхъ спорныхъ въ наукѣ Римскаго Права. Впрочемъ эта спорность вопроса условливается не столько самими источниками, сколько пріемами въ изслѣдованіи ихъ. Рижскими юри-

стами онъ не былъ поставленъ такъ прямо, какъ поставленъ нами. Къ тому-же вліяніе традиціи было еще такъ сильно даже въ позднѣй­шемъ нравѣ, что высказать единодушно положеніе о равной дѣеспо­собности, какъ несовершеннолѣтнихъ, такъ и совершеннолѣтнихъ, было немыслимо для римскаго юриста. Но съ другой стороны de facto въ общемъ сомнѣваться въ этомъ положеніи едва ли будетъ научно, выходя изъ обязательности попечительства для каждаго ми­нора и общаго его назначенія. Если-же наоборотъ выходитъ, какъ это и дѣлаютъ всѣ писатели по римскому праву, изъ одной интер­претаціи спорныхъ фрагментовъ, то нетрудно будетъ провести въ общемъ и совершенно противное нами сказанному. Слѣдовательно намъ остается доказать въ предположеніи достовѣрности общихъ вы­водовъ о развитіи попечительства надъ минорами то, что составляетъ необходимыя послѣдствія этихъ выводовъ. Какъ необходимыя—эти послѣдствія должны выразиться въ юридической практикѣ, именно въ рѣшеніяхъ юристовъ и императоровъ, а если такъ, то всѣ воз­зрѣнія, построенныя на интерпретаціи отдѣльныхъ темныхъ выраже­ній источниковъ, должны быть и фактически, и логически невѣр­ны. Будетъ это доказано, то всѣ противорѣчія и недоразумѣнія ока­жутся лишними, и наше положеніе, вытекающее изъ исторіи попечи­тельства, только оправдаетъ ту безспорную мысль, что всякое не- анріорное начало хотя бы только de facto непремѣнно выразится въ нрямыхъ его послѣдствіяхъ.

И такъ посмотримъ: на сколько заслуживаютъ вниманія воззрѣнія противныя нашем)?

Всѣ они исходятъ большею частью изъ интерпретаціи двухъ фрагментовъ, столь очевидно нротиворѣчащихъ другъ другу, что, не разъяснивъ ихъ разногласія, нельзя говорить ни за, ни противъ права минора обязываться безъ соучастія попечителя. Первый при­надлежитъ юрист) Модеетин) (Lib. IV de praescriptionibus L. 101 D. 45, 1); второй б)детъ рескриптъ Діоклетіана и Максиміана (L.3 0. 2, 22). Приводимъ оба.

Модестинъ говоритъ: puberes sine curatoribns suis possnnt ex stipulatu obligari.

Рескриптъ императорскій: si curatorem habens minor quinque et viginti annis post pupillarem aetatem res vendidisti, hunc con­tractum servari non oporte*: mm nm absimilis ei habeatur minor cui atorem habens, qui a praetore, curatore dato, bonis interdictum est. Si vero sine curatore constitutus contractum fecisti, implorare

in integrum restitutionem, si necdum tempora praelinita excesserit, causa cognita non prohiberis.

Есть писатели, утверждающіе, что послѣдній рескриптъ есть част­ное спеціальное запрещеніе продажи имущества sine consensu cu­ratoris (напр. Marezoll въ Zeitschr. f. Civilrecht und Process 32 nar. 12 стр. 387 и елѣд.; Vangerow I, § 291 прим. 2; Savigny Schutz n. 69 и 71). Но читая курсиво-напе читанныя слова, мы не можемъ отрицать проведенной въ ней общей аналогіи между cura prodigi и minorum (Demangeat I стр. 405 и елѣд.), какъ и въ слѣдующихъ словахъ отрицать дѣеспособность минора по отношенію къ соверше­нію контрактовъ. Итакъ слову «venditio» во второй части фраг­мента соотвѣтствуетъ общее слово «contractus», что въ связи съ отож­дествленіемъ дѣеспособности minoris и prodigi не можетъ оставить и сомнѣнія, что Діоклетіанъ и Максиміанъ въ первой части рескрипта говорятъ о дѣеспособности миноровъ вообще по отношенію къ заклю­ченію обязательственныхъ сдѣлокъ. И это мнѣніе имѣетъ тѣмъ боль­шую достовѣрность, что за него будетъ слѣдующее обстоятельство: если-бы Діоклетіанъ иМасиміанъ желали высказать въ цитированномъ рескриптѣ условія дѣйствительной продажи имущества минора, то они указали-бы на отдѣльные его виды, какъ это онп и сдѣлали во многихъ другихъ своихъ конституціяхъ (см. напр. LL. 8, 11, 15, 16, 17 С. 5, 71; L. 3 0. 5, 72), имѣя предъ глазами узаконеніе Се­вера (L. 1 D. 27, 9) и распространенія его интерпретаціею юри­стовъ (L. 3 § 4, 5, 6; L. 5 § 1, 14 D. 27, 9), на основаніи чего условія дѣйствительной продажи вообще не ограничивались бы од­нимъ соучастіемъ попечителя, а требовалось бы еще соучастіе и вла­стей (L. 6 С. 5, 71), безъ котораго куплю-продажу предписано было считать недѣйствительною^. 11, 16 С. 5,71; L. 3 С. 5, 72). Въ нѣкоторыхъ же случаяхъ достаточно было даже одного соучастія властей безъ соучастія попечителя, въ противность положенію цити­рованнаго рескрипта (L. un. рг. § 5 С. Th. 2,17; L. 2 § 1 in tin. С. 2, 45; L. 3 C. 5, 74). Итакъ въ L. 3 С. 2, 22 рѣчь идетъ пе объ однихъ условіяхъ дѣйствительной продажи, а вообще о дѣеспо­собности минора, которая и отрицается въ пемъ. Наша мысль вполнѣ подтверждается одною краткою комниляціею Римскихъ законовъ, а именно Attaliatae synopsis Tit. 5 (edLeunelavii), по которому in inte­grum restitutio предоставляется минору какъ изъ договора продажи, такъ и вообще всѣхъ прочихъ обязательствъ, если только миноръ вступалъ въ нихъ при соучастіи попечителя (см. выше). Значитъ въ

противномъ случаѣ веѣ обязательства должны считаться ничтожными. Наконецъ, мало того, въ первой части цитированнаго реекрипта мы имѣемъ право не признать даже недомолвки или не вполнѣ яеной ре­дакціи. Словами «emtio venditio» Римляне часто опредѣляли вею об­лаетъ актовъ по имуществу. Такъ про расточителей они выражались... eommereio illi interdictum est (Ulp. 20 § 13; L. 15 D. 27, 10; § 2 I. 2, 12). Commercium по опредѣленію Ульпіяна (19 § 5), est emendi vendendique invicem jus. Къ послѣднимъ словамъ мо­гутъ служить комментаріемъ слова Помпонія quoniam.... emtio-

nis (въ источникахъ чаето однимъ еловомъ emtio или venditio вы­ражалось договоръ купли-продажи (ем напр. L. 15 pr.; L. 34 §1 D. 18, 1; L. 2 § 1; L. 4 I). 18, 2), verbo omnem alienationem eomplexa videretur (L. 29 § 1 D. 40, 7) Итакъ, даже въ букваль­номъ емыелѣ понимая первую часть цитированнаго реекрипта, мы по­лучили запрещеніе совершать все возможные акты, могущіе веети къ отчужденію имущества. Слѣдовательно противорѣчіе L. 3 С. cit, со словами Модеетина L. 101 D. cit. въ общемъ правилѣ.

Множество нопытокъ находимъ мы въ литературѣ объяснить это противорѣчіе. (Веѣ онѣ приведены въ монографіи Вебера и статьѣ Марецолля). Но на сколько веѣ онѣ вѣски, можно еудить уже потому, что ни одна изъ нихъ не можетъ ечитатьея господствующею.—Са­мая неудачная изъ нихъ была попытка измѣнить еамый текетъ фраг­мента Модеетина (см. напр. Dorcllus Comm. XII e. 22 § 50; Woods de pact, et transact e. 20), но такъ какъ емыелъ еловъ точно пе­редали намъ источники Византійскаго права въ буквальномъ пере­водѣ, то и останавливаться на этихъ искаженіяхъ не етоитъ.

Остается обратиться къ тѣмъ писателямъ, которые, выходя изъ очевиднаго противорѣчія, стремятся согласить его посредствомъ ин­терпретаціи. Тутъ веего болѣе обращаетъ на еебя вниманіе мнѣніе, принятое нѣкоторыми и новѣйшими писателями. Въ еловахъ Моде­етина видятъ полное дозволеніе заключать обязательства безъ соуча­стія попечителя, но только такія, которыя каеаются личности, а не имущества минора. Въ реекриптѣ же спеціально запрещается совер­шать безъ этого соучастія сдѣлки, касающіяся имущества (ем. Pere­grinus Mannduct. r. 1 стр. 209, но особенно Voet. Comment, ad Pand. L. 4 tit. 4§ 52; Gunther Princip. § 543; Hoepfner Соїшв. стр. 246; Weber § 72; Gltick 4 стр. 80; Mackeldey § 595; Me­yer и др.). Быть можетъ это положеніе и вѣрно, но не доказано, а все недоказанное въ наукѣ положительной предполагается въ тоже

время и невѣрнымъ. Дѣйствительно, мнѣніе это не выдерживаетъ кри­тики. Бромѣ невѣрнаго грамматическаго толкованія словъ Модестина, весьма подробно разобраннаго Марецолломъ (хотя искусственнаго и тутъ много. Явныхъ указаній источниковъ нѣтъ, значитъ фантазіи просторъ), мы считаемъ его невѣрнымъ уже въ самомъ исходномъ пунктѣ.

Въ чемъ заключаются эти лично-обязательственныя сдѣлки, раз­личіе ихъ отъ имущественно-обязательственныхъ И ВЪ ЧеМЪ состоитъ обязанность попечителя? Подъ лично-обязательственными сдѣлками разумѣются такія, которыя непосредственно обязываютъ контрагента къ совершенію извѣстныхъ личныхъ дѣйствій. Подъимущественными- же такія, которыми контрагентъ обязуется опять-таки лично, но уже по отношенію къ извѣстнымъ выгодамъ, предоставляемымъ его иму­ществомъ. Эгого дѣленія обязательствъ Римляне не знали, но выве­сти его изъ характера принятыхъ на себя обязательствъ можно. Вся сила каждаго обязательства выражается въ отвѣтственности обязав­шагося, въ чемъ же, спрашивается, будетъ состоять гражданская от­вѣтственность? Въ извѣстныхъ имущественныхъ невыгодахъ (debitor intelligitiir is, а quo invito exigi pecunia potest, L. 108 D. 50, 16). А если такъ, то разница между обязательствами личными и иму­щественными будетъ только въ непосредственной цѣли каждаго, а ие въ результатѣ осуществленія иска. Сказанное сознавали нѣкото­рые сторонники разсматриваемаго воззрѣнія и старались подобрать такія обязательства, которыя никоимъ образомъ не могли бы влечь за собою имущественнаго взысканія. Такъ, приводили въ качествѣ личныхъ договоровъ: обрученіе (sponsalia), бракъ (nuptiae), личный паемъ (locatio-conductio operarum), отвѣтственность предъ кредито­рами, легатаріями изъ принятаго безъ соучастія попечителя наслѣд­ства, но только въ размѣрѣ самаго наслѣдства (ем. Мейеръ стр. 62; Веберъ стр. 289; Гепфнеръ стр. 803 и др.). Должно сказать, что приведенные примѣры весьма неудачны.

Во первыхъ обрученіе и бракъ (L. 20 D. 23, 2; L. 8 С. о, 4 см. Zopfel Vergleich. d.rom. tut. и с. стр. 26; Mackeldey Lehrbuch der Instit d. heut. rom. B. § 595). Совершить обрученіе могъ и пупиллъ и также безъ соучастія опекуна, такъ какъ обязательственнаго ха­рактера оно не имѣло (см. тѣхъ же Мейера стр. 67, Гёпфнера стр. 246), даже если бы оно было укрѣплено стипуляціею (L. 2 § 1, 2 I). 24, 2; L. 1 С. 5, 1; L. 2 С. de inut. stipuL). Право же вступить въ бракъ обусловливалось не гражданскою дѣеспособностью, а физиче-

соми свойствами ивдивида (Геетердингъ Ausb. 2 стр. 21), иначе въ этомъ правѣ ве слѣдовало бы отказывать и кастратамъ. Кромѣ того воззрѣніе на бракъ какъ на договоръ (ем. напр. Pothier Oeuvres tom. б) оставлено давно.

Во-вторыхъ на такіе примѣры личныхъ обязательствъ, какъ напр. mandatum, Ioeatio conduetio и т. п. (ем. Геетердингъ Ausbeute 2 §10; Глюкъ 4 етр. 74 и др. (мы напомнимъ, что всякое обязатель­ство, не исключая и упомянутыхъ, находитъ евое выраженіе въиекѣ. Искъ же есть—имущество (долговое). Олѣдовательво веякое обязатель­но должно имѣть имущественный характеръ. Римляне зтотъ признакъ обязательствъ выражали словами: ... ea enim in obligatione consis­tere quae pecunia lui praestarique possunt. Кто обязуетея, тотъ отчуждаетъ. Долгъ ееть minus имущества (ем. Пухта Vorlesuu- gen Beilag. 2; Марецолль стр. 375). Какими же слѣдовательно бу­дутъ обязательства минора, но которымъ не возможенъ иекъ, т. е. если и возможенъ, то не можетъ привести къ удовлетворенію по этимъ обязательствамъ, не смотря на соблюденіе всѣхъ законыхъ фор­мальностей при заключеніи ихъ (самъ Мейеръ, кажется, соглашается съ нами, но только въ принципѣ см. стр. 68, 7 2)? Какое же это по­слѣ того обязательство, выполненіе котораго зависитъ отъ произвола лица обязаннаго и по которому невозможенъ пекъ въ виду пуетаго результата?

Въ третьихъ, наконецъ, положевіе объ отвѣтственности изъ на­слѣдства, принятаго безъ еоглаеія попечителя, ве подтверждено ис­точниками, а потому какъ недоказанное имѣетъ за еебя предполо­женіе невѣрности.

Въ общемъ результатѣ слѣдовательно всѣ приведенные примѣра не идутъ въ подтвержденіе разсматриваемаго воззрѣнія, а потому оно состороны фактическаго основанія оказывается бездоказательнымъ, а слѣдовательно и невѣрнымъ. Что бездоказательность зтого воззрѣнія должва быть понята имевно въ зтомъ смыелѣ, необходимо слѣдуетъ изъ зтого, что имъ окончательно подрывается въ нринцинѣ визначені.¹ попечительства. Такъ если въ противность сказанному допустить от­вѣтственность минора по обязательствамъ, заключеннымъ безъ соуча­стія попечителя, то съ одной стороны будемъ имѣть надзоръ, уста­новленный съ цѣлью оградить имущественный интересъ неопытнаго минора (L. 1, pr. В. 4, 4), а съ другой стороны дозволимъ минору положимъ, взяться быть повѣреннымъ (Paul. I. 9 § 2), надѣлать раз­ныхъ глупостей въ сиду полной довѣрности и затѣмъ отвѣтить за

это по actio mandati всѣмъ своимъ имуществомъ. Противорѣчіе оче­видное, отнять же эту отвѣтственность (см. Савиньи Schutz, стр. 287), какъ мы видѣли, значитъ просто обезсилить само обязатель­ство, такъ какъ все тогда будетъ сведено къ произволу, какъ въ же­ланіи исполнить его, такъ и въ качествѣ самого исполненія.

Это возраженіе должно быть предвидѣли нѣкоторые писатели и потому отдалили отвѣтственность минора на время достиженія имъ 25 лѣтъ (см. нанр. Huber Paeleet 3 стр. 289, Hopfner Com­ment. приводитъ многихъ писателей этого положенія § 737 прим. 1; Марецолль стр. 403). Но это уже совершенно нелогично, такъ какъ, слѣдуя консеквентно этому положенію, мы должны будемъ све­сти назначеніе попечителя не къ обязанности охранять имуществен­ный интересъ минора, а къ обязанности однимъ фактомъ своего су­ществованія откладывать исполненіе всевоможныхъ актовъ, совер­шенныхъ самимъ миноромъ. Признать же полную и своевременную отвѣтственность (см. напр. Вальтера Rom. Rechtsgesch. 2 стр. 166), значитъ мало того, что сдѣлать попечительство совершенно излиш­нимъ, но даже стать въ полное противорѣчіе съ обязанностями попе­чителя. Если administratio bonorum закономъ предоставлено попе­чителю (L. 20 D. 23, 2; L. 14 § 7 D. 46, 3 и т. п.), то оно не представлено минору, а слѣдовательно и вмѣшательство этого по­слѣдняго безъ согласія попечителя не можетъ быть закономъ допу­щено (см. Sintenis § 145 прим. 1).

Упомянемъ еще объ одной попыткѣ объяснить дѣйствительно признанное противорѣчіе между словами Модестина и император­скимъ рескриптомъ, упомянемъ объ этой поныткѣ потому, что это единственное объясненіе, опирающееся на историческія данныя. Един­ственно только этотъ путь, но нашему понятію, способенъ довести до неоспоримыхъ выводовъ, если только не слѣдовать обыкновенному противоположенію первой и второй части рескрипта (L. 3 С. at). Фран­цузскій юристъ Деманжа (Droit romain 1 стр. 407) полагаетъ, что L. 3 cit. выражаетъ вновь признанный принципъ. Оъ этимъ нельзя не согла­ситься, но уже не далѣе этихъ словъ, такъ какъ въ одномъ и томъ же рескриптѣ онъ допускаетъ два начала, смотря потому имѣетъ ли мпноръ попечителя или нѣтъ. Въ первомъ случаѣ обязательственныя сдѣлки его, по новому принципу, недѣйствительны, а во второмъ остает­ся въ силѣ древній принципъ, выраженный словами Модестина. Мы не признаемъ для позднѣйшаго римскаго права практическаго случая иму-

щаго минора безъ попечителя, а потому только въ цѣломъ L. 3 cit. при­знаемъ дѣйствительно новый принпицъ.

Объяснимся. Если мы скажемъ, что не всѣ анахронизмы могли быть удалены предусмотрительностью закоконо дательной коммиссіи при составленіи такого обширнаго труда, какъ Дигесты, то L. 101 D. cit. покажетъ только на то время, когда попечительство понима­лось иначе, чѣмъ въ позднѣйшемъ прав Ь. Дѣйствительно, въ исторіи этого института мы замѣчаемъ постепенное расширеніе объема обя­занностей попечителя и въ той же мѣрѣ ограниченія дѣеспособности минора. До закона Плеторія мы должны признать за миноромъ, какъ лицомъ совершеннолѣтнимъ, полную дѣеспособность. Этотъ законъ является, хотя только еще въ немногихъ случаяхъ, охранителемъ иму­щественнаго интереса минора, но притомъ такъ, что миноръ вынуж­дается просить себѣ попечителя въ виду несогласія взрослыхъ кон­трагентовъ вступить съ ними въ сдѣлку. Интерпретаціею юристовъ вводится in integrum restitutio propter minorem aetatem, слѣдова­тельно для третьяго лица является еще больше поводовъ привлекать попечителя къ соучастію въ совершеніи акта, а тѣмъ, конечно, de facto дѣеспособность минора стѣсняется еще болѣе, пока, наконецъ, Маркъ Аврелій общимъ закономъ не постановилъ надзоръ за всѣми лицами minoribus XXV annis, надзоръ аналогичный tutelaris pote­statis. Но внутренній характеръ попечительства, ограничившій дѣе­способность минора въ той же мѣрѣ, какъ опекунъ ограничивалъ дѣе­способность пупилла (см. ниже), невыяснился еще въ теоріи, а puber все еще продолжалъ совершать акты самъ, привлекая къ соучастію попечителя только яко бы въ интересѣ третьихъ лицъ; да кромѣ то­го, даже послѣ послѣдняго удара его дѣеспособности, нанесенной Мар­комъ Авреліемъ, все еще оставалась иллюзія прежней свободы въ дѣйствіяхъ: попечителя миноръ получалъ не иначе, какъ по собствен­ному желанію, хотя на выраженіе этого желанія онъ и вынуждался положеніемъ даже принудительнаго наложенія попечительства въ тѣхъ случахъ, когда онъ не пожелаетъ нросить опеки добровольно. Наконецъ, если миноръ не предпринималъ никакихъ юридическихъ актовъ, то могъ даже оставаться и вовсе безъ попечителя. Вотъ это- то старое начало въ нринципѣ признанной полной дѣеспособности минора, какъ совершеннолѣтняго лица, и хотѣлъ выразить Модестинъ въ L. 101 D. ей. Но изъ этого не слѣдуетъ, чтобы puberes sine cu­ratoribus snis obligari possunt съ полной юридической силой въ прак­тическомъ результатѣ. Обязываться въ силу этого древняго принцина

онъ йогъ, но дальше ужъ ничего: самого выполненія не слѣдовало ни­когда. Въ послѣднемъ впрочемъ не сомнѣвалось большинство юри­стовъ всѣхъ временъ, когда высказывали такое положеніе: всякое обя­зательство минора, касающееся его имущества, недѣйствительно, коль скоро заключено оно безъ соучастія попечителя (полное выраженіе у Гестердиігга Ausbeute. 2 стр. 33 f. § 10). Вотъ это-то прак­тическое вліяніе попечительства на дѣеспособность минора, вліяніе, признанное уже задолго до Діоклетіана, но только еще de facto, и выразилось въ рескриптѣ L. 3 0. ей. Принципъ былъ оставленъ. Посмотрѣли на суть дѣла.

Выказывая подобное пониманіе противоположенія словъ Модести- на съ словами рескрипта, мы тѣмъ въ принципѣ рѣшаемъ вопросъ о дѣеспособности минора въ позднѣйшемъ римскомъ правѣ. По нашему понятію, послѣ закона Марка немыслимо допустить какую либо дѣе­способность минора. Подобное мнѣніе необходимо вытекаетъ изъ осно­ваній несостоятельности противнаго, принятаго въ послѣднее время знаменитѣйшими знатоками римскаго права. Такъ Еуяцій первый высказалъ (ad. L. 101 D. de V. 45, 1, см. также Odserv. XIX, 33), а за нимъ повторили и другіе (см. Марецолль cit, Савиньи ей.; Бур- харди Lehrbuch d. riim. Kechts 2 § 136; Schrader Commente ad. § 2 I. 1, 23; Heimbach Weiske’s Kechtslexifeon 3 стр. 215; Кел­леръ § 449; Вангеровъ I § 291 прим. 2 и друг.), что миноръ имѣетъ свободу обязываться со всѣми послѣдствіями и безъ соучастія попечителя, за исключеніемъ только нѣкоторыхъ случаевъ, ясно по­именованныхъ въ источникахъ. Если бы необходимо было ограничи­ваться однимъ грамматическимъ толкованіемъ разбросанныхъ и не всегда ясныхъ фрагментовъ, то въ частностяхъ это положеніе было бы безспорно, или лучше сказать—неопровержимо. Такъ общаго на­чала по данному вопросу въ источникахъ не высказано, а спеціальные законы не обнимаютъ всѣхъ формъ обязательственныхъ сдѣлокъ, да къ тому еще эти злочаетные два фрагмента L. 101 D. ей. и L. 3

C. ей. Съ перваго взгляда теорія эта непристунна. Но выводы строить на одной чаетной интерпретаціи, хотя бы даже въ ущербъ логической послѣдовательности, значитъ давать право въ свою оче­редь н другимъ, выходя изъ этихъ выводовъ обращать ихъ же противъ творцовъ этихъ выводовъ.

Такъ, послѣ выше сказаннаго нельзя сомнѣваться, что закономъ Марка введено perpetua cura aetatis (Capitol. Marc. c. 10; L. 1 § 3

D. 4, 4; pr. I. 1, 23; Пір. XII § 4 и т. д.). Какое же назначеніе

этого попечительства? Предохранять отъ невыгодныхъ послѣдствій, конечно, имущественныхъ, неопытности, признанной за всѣми мино­рами (L. 1 pr. D. 4, 4). Съ этимъ вручается попечителю administra­tio bonorum въ обширномъ смыслѣ. Если теперь ограничить запреще­ніе вступать безъ соучастія попечителя въ сдѣлки по поводу имуще­ства только нѣкоторыми изъ нихъ, то это будетъ значить: 1) что не­опытность минора будетъ ограничиваться именно совершеніемъ толь­ко этихъ сдѣлокъ, или же 2), что невыгодныя имущественныя по­слѣдствія могутъ поступитъ по поводу этихъ сдѣлокъ. Это возраже­ніе стараются обезсилить тѣмъ, что, съ одной стороны, предоставляютъ минору средство оградить себя отъ имущественныхъ убытковъ, какъ результатъ его неопытности, а именно restitutio in integrum propter minorem aetatem; а съ другой стороны, запрещеніемъ попечителю по такимъ обязательственнымъ сдѣлкамъ производить уплаты изъ иму­щества минора.

Писатели разематривамаего воззрѣнія предоставляютъ минору папр. заключать договоры найма на свое имущество, покупку всевозмож­ныхъ средствъ къ жизни, договоры съ ремесленниками и т. п. (см. Марецолль, Вальтеръ 2 стр. 166). Всѣ эти акты при вообще пред­полагаемой неопытности минора (L. 1 pr. D. 4, 4) могутъ убыточно отразиться на имущественномъ интересѣ его (Пухта Vorlesung. Beilag. 2) Противъ этихъ убыточныхъ послѣдствій предоставляютъ минору restitutionem in integrum (L. 7 pr. § 1 D. 4, 4 и др.), т. e. иначе полагаютъ вреднымъ для кредита мзнора лишить его свободы заключать обязательственныя сдѣлки и въ тоже время, допуская ату свободу; прицѣпляютъ ей средство уничтоженія того же кредита (см. Keller § 449). Говорятъ: миноръ имѣетъ право совершать акты не­посредственно по имуществу, такъ какъ отъ убыточныхъ послѣдствій онъ можетъ охранять себя restitutione in integrum.

Что такое restitutio in integrum? Первоначально (см. Савпшн Syst. 7 § 317) это было экстраординарное средство уничтожить дѣй­ствительный юридическій актъ, изъ соотвѣтствія котораго съ j® strictum проистекаютъ извѣстныя въ данномъ случаѣ невыгодныя п несправедливыя послѣдствія. Это средство было особенностью рим­скаго права, въ которомъ строгое древнее право не отмѣнялось а обходилось. Restitutio in integrum изъ права претора своею властью обезсиливать въ каждомъ данномъ случаѣ актъ (L. 24 § ult, D. 4,4), несправедливый по своимъ послѣдствіямъ для даннаго случая (resti­tutio in integrum est causae jure amissae redintegratio L. 2 0. 2,

41. Нѣтъ causa amissa, то нѣтъ и m integrum restitutio L. pr. D. 4, 4). Впослѣдствіи эти случаи,мало по малу сгруппированные въ общія положенія, вошли въ преторскій эдиктъ, который, на ряду съ jus strictum, сдѣлался такимъ же закономъ (см. Vinnius Se­lect. jur. (juaest cap. XI; Савиньи System 7 § 317), такъ что дан­ный случай, не приходилось разсматривать и взвѣшивать, а только подводить подъ законъ (Baron Pandekt. стр. 228). Теперь, если признать, что restitutio in integrum было общимъ средствомъ обезси­ливать обязательственныя сдѣлки минора, то это въ равной степени бздетъ значитъ не признавать за ними дѣеспособности къ нимъ, такъ какъ обязательство можетъ быть признано только фактически, а не юридически. Но съ такою силою заключать обязательственныя сдѣлки имѣлъ право и пупиллъ. Разница въ первомъ случаѣ будетъ только та, что по традиціи для минора нризнается не недѣйствительность, а только расторжимость сдѣлокъ, на которыя de facto съ ними никто п не рѣшится (metuunt credere omnes Plautus Pseudol. см. Deman- geat 1 стр. 400) по общему правилу,—а если такъ, то соучастіе по­печителя необходимо и въ данномъ случаѣ, какъ формальность, при­дающая акту юридическую силу.

Что справедливость нашего возраженія чувствовалась писателями критикуемаго мнѣнія, подтверждается ихъ несогласіемъ въ количе­ствѣ исключеній изъ правила. Такъ, одни (Марецоль, Келлеръ § 449 и др.) приводятъ ихъ нѣсколько, другіе (напр. Вангеровъ 1 § 291 прим.

2) ограничиваютъ ихъ одною куплею-продажею. Принимая первое, слѣ­дуетъ признать всѣ эти ограниченія или за сдѣланныя наобумъ, или, какъ объясняютъ приводящіе только одно ограниченіе, за особенно настоятельно требуемыя особенной важностью этихъ актовъ. Первое объясненіе принять будетъ не научно, а второе окончательно нело­гично. Всякая обязательственная сдѣлка могла влечь за собой иму­щественный ущербъ; по отношенію къ нему и было нредоставлено ми­норамъ restitutio in integrum. Какое значеніе могло имѣть предъ за­кономъ, охраняющимъ имущественный интересъ минора, способъ, ко­торымъ наносился ущербъ? Не все ли равно, что кто безпутно отчу­дилъ что либо изъ своего имущества или, положимъ, все имущество пошло въ уплату по взысканіямъ изъ безпутно же заключенныхъ обязательствъ? Тѣмъ болѣе этотъ вопросъ имѣетъ силы, что въ L. 3 С. 2,2 2 даже не опредѣлены результаты (выгодны ши нѣтъ) купли- продажи, а просто актъ объявляется ничтожнымъ. Вѣдь мотивъ же остается все тотъ же, а именно предполагаемая возможность убытка

минору изъ сдѣлки, такъ какъ, напротивъ, всѣ сдѣлки исключительно прибыльныя могли даже пупилломъ, а тѣмъ болѣе миноромъ, быть свободно заключаемы безъ чьего либо соучастія. Итакъ, важность акта опредѣлялась бы только большею или меньшею вѣроятностью но не­опытности понести имущественные убытки, а эта вѣроятность въ рав­ной степени можетъ быть при совершеніи любой обязательственной сдѣлки. Сопоставляя все это, мы еще болѣе убѣждаемся въ полной достовѣрности нашего положенія, что L. 3 0. 2, 22 не составляетъ положенія на частный случай, а общій принципъ извѣстнаго рода дѣеспособности минора, т. е. запрещеніе вообще совершать обязатель­ственныя сдѣлки безъ соучастія попечителя. Если мы примемъ объяс­неніе, высказанное выше, объ отношеніи L. 101 D. cit. къ L. 3 0. cit., то намъ не придется подкрѣплять своего положенія такими по­сылками, которыя, съ одной стороны, не заключаются въ источникахъ, а съ другой прн сопоставленіи ведутъ въ практическомъ примѣненіи положенія совершенно къ противному содержанію самаго положенія. Такъ, напр., гдѣ высказывается источниками, чтобъ изъ сдѣлокъ ми­нора попечитель не обязанъ былъ производить уплаты? Если же при­нять этотъ предполагаемый законъ римскаго права, то спрашивается: въ чемъ будетъ выражаться отвѣтственность минора изъ сдѣлокъ, заключенныхъ безъ соучастія попечителя? Необходимо принять, что миноръ можетъ имѣть имущество, которое не подпадаетъ подъ попе­чительство (см. Савиньи Schutz стр. 285 и 286, Heimbach Weisk. Rechtslex. 3 стр. 214 и 215). Но даже предполагая вѣроятность этого опять таки не изъ источниковъ почерпнутаго положенія (въ источникахъ, напротивъ, см. L. 6. С. 5,75... generalem curatori adniini- strationem...HL.3C. 2, 22), мы должны, по отношенію къ этому иму­ществу, разсматривать минора, какъ не имѣющаго попечителя, а объ этомъ теперь и рѣчи не идетъ. Слѣдовательно, отвѣтственность или, что тоже, выполненіе, или иначе юридическая сила обязательственныхъ сдѣлокъ минора будетъ зависѣть отъ соучастія попечителя при со­вершеніи ихъ, т. е. согласія его на извѣстныя распоряженія по отно­шенію къ опекаемому имуществу. Но такъ какъ consensus curatoris можетъ быть и послѣдующимъ самому заключенію сдѣлки, то эта послѣдняя должна быть разсматриваема, какъ заключенная нри соу­частій попечителя. Итакъ, остаются въ сидѣ только такія сдѣлки, которыя имѣютъ въ виду исключительно одну прибыль самого минора, но о подобныхъ сдѣлкахъ теперь не можетъ быть и рѣчи. Всѣ же остальныя обязательства въ силу положенія,„. ea in obligatione con-

sistere, quae pecunia lui praestarique possunt, въ юридической силѣ своей будутъ опредѣляться послѣдующимъ согласіемъ попечителя. А слѣдовательно in integrum restitutio становится совершенно излиш­нимъ. Такимъ образомъ несообразности въ частностяхъ разсматри­ваемаго положенія, принятаго теперь самыми знаменитыми цивили­стами (см. напр. Goschen Vorlesung. §4-29; Wening Lehrb. 4Auftl. § 225; Рудорфъ 2 стр. 284 и слѣд., Савиньи стр. 32, Unterliolzucr Schuldverhaltn. стр. 163; Пухта Lehrb. § 51 not. d. Vorlesung 1 стр. 104 и слѣд.; Cursus d. Instis.2 § 202 not aa; Sintenis 3 стр. 187 N.), заключаетъ въ себѣ логическое противорѣчіе. Желая про­вести одно, приходятъ совершенно къ противному. Хотятъ доказать полную свободу минора заключать всѣ почти обязательственныя сдѣлки безъ соучастія попечителя, а приходятъ къ тому, что иначе, какъ при соучастіи попечителя, невозможно и мыслить о какой бы то ни было силѣ обязательственныхъ сдѣлокъ одного минора. Странно, какъ было этого не замѣтить! Да къ тому же стараются еще огра­дить минора такимъ средствомъ, въ которомъ и надобности никакой не представляется, такъ какъ отвѣтственность его по принятымъ на себя обязательствамъ немыслима въ силу полной ихъ недѣйствитель­ности.

Дѣйствительно, если даже и допустить послѣ всего сказаннаго, что въ Сводѣ Юстиніана упоминаются такіе случаи in integrum res­titutionis propter minorem aetatem, когда обязательственная сдѣлка заключена однимъ мпноромъ, то можно ли положительно сказать, что въ подобныхъ случаяхъ in integrum restitutio имѣетъ значеніе рас­торженія юридически дѣйствительной сдѣлки? Этотъ вопросъ мы разсмотримъ на примѣрахъ такъ называемаго необходимаго попечи­тельства. Такъ, будетъ лп юридическій актъ, по источникамъ ясно требующій соучастія попечителя, но совершенный миноромъ sine con­sensu curatoris, не дѣйствителенъ или только по поводу его дается restitutio in integrum? Яснаго отвѣта иа этотъ вопросъ мы не нахо­димъ ни въ источникахъ, ни въ литературѣ. Поэтому разсмотримъ тѣ случаи, въ которыхъ по источникамъ ясно требуется это соучастіе попечителя.

1) Полученіе отчетности отъ опекуна (L, 23 § 1 D. 26, 7; L, 7 С. 5, 31). Въ источникахъ сказано, что опекунъ долженъ напомнить пупиллу просить себѣ попечителя при достиженіи имъ совершенно­лѣтія (L. 5 § 5 D. 26, 7). Но положимъ, что пупиллъ или не по­слушался этого напоминанія, или опекунъ не напомнилъ ему объ этомъ,

О разв. между опекою и полечит. 8

а просто отдалъ ему отчетъ и тѣмъ прекратилъ свои отношенія къ нему. Нѣкоторые писатели полагаютъ, что все-таки отвѣтственность опекуна (см. Рудорфъ 1 стр. 411), или даже сама опека (см. Huber Praelect. стр. 72; Heineccius ad Vinnium § 2 I. 1, 23 и др.), про­должается хоть до 25 лѣтъ. Основаніе этого мнѣнія думаютъ искать въ словахъ Еалдистрата: officium tutorum, cnrafoi'ibus cotistttutii finem accipit, ideoque omnia negotia quae inita sunt (finita tutela), ad fidem curatorem pertinent (L. 33 § 1 1). 26, 7). Но этому по­ниманію цитированнаго фрагмента противорѣчатъ ясныя свидѣтель­ства источниковъ, что опека никогда не продолжается за совершен­нолѣтіе опекаемаго (см. Савиньи стр. 277). Напр: «pupilli pupillaeque, quum puberes esse coeperint tutela liberantur (рг. I. 1, 22; L. 1 C. 5, 60). Кромѣ того въ источникахъ нѣтъ ни одного примѣра опе­куна при минорѣ, а выраженіе Каллистрата можетъ относиться къ нормальному случаю перехода опеки въ попечительство, но не будь этого перехода, опека все-таки съ совершеннолѣтіемъ опекаемаго пре­кращается. Еслп же другіе писатели (иапр. Рудорфъ 1 стр. 411, Геймбахъ Kechtslex. 3 стр. 147) думаютъ согласить слова Каллн- страта съ невозможностью опекуна для минора тѣмъ, что, начинаясь совершеннолѣтія опекаемаго, нродолжаютъ только administratio bo­norum въ тѣсномъ смыслѣ и negotiorum gestio (L. 2 С. 5, 43 сюда совсѣмъ не относится) прежняго опекуна, то вѣдь надо же и опредѣ­лить юридическій характеръ дѣятельности подобнаго лица. Опеку­номъ онъ быть уже болѣе не можетъ (въ томъ они сознаются сами), переходъ въ попечители безъ предварительной петиціи немыслимъ, а представительство должно основываться на какомъ-нибудь предва­рительномъ актѣ, котораго яе имѣется. Однимъ словомъ, мнѣніе это высказано на обумъ. Итакъ, если опекунъ не будетъ просить у же самъ попечителя для пріема отчетности, а сдастъ дѣла бывшему пуппллу, то и выступаетъ изъ опеки. Эта мысль подтверждается еще въ част­ности тѣмъ, что отвѣтственность опекуна post pubertatem pupilli рас­пространяется только на послѣдствія его дѣятельности впродолженіи опеки (L. 5 § 5 D.;L. 7 § 13; Е. 28; L. 39 § 12 D. 26, 7; L.ші. С. 5, 48 срав. съ L.5 § 6D. 26, 7). Тенерь положимъ, что всѣ дѣла пупилла велись наилучшимъ образомъ. Разумѣется, опекунъ въ та­комъ случаѣ не будетъ отвѣчать ни за какіе убытки. Если же опе­кунъ спѣшилъ поскорѣе сдать совершеннолѣтнему пупиллу дѣла, от, разумѣется, не избѣгалъ своей отвѣтственности за убыточныя послѣд­ствія своего управленія, а слѣдовательно бывшій пупиллъ реституи-

ровалея въ отпущеніи, данномъ опекуну. Конечно, разсматриваемый случай практически почти невозможенъ, но уже изъ другихъ моти­вовъ. При возможности онъ разрѣшился бы непремѣнно въ этомъ смыслѣ.

2) Пріемъ уплаты долга (L. 7 § 2 D. 4, 4; L. 3 рг. Ї). 46, 8). Положимъ, что миноръ принялъ долгъ безъ соучастія попечителя. Будетъ-ли эта уплата недѣйствительна или даетъ только право на restitutio in integrum? Для позднѣйшаго времени сомнѣнія быть не можетъ: только въ томъ случаѣ предоставляется ему требовать снова того-же долга, если отъ уплаты первый разъ онъ не сдѣлался locu­pletior (напр. pecuniam solutam perdidit L. 7 § 2 D. 4, 4; L. 25 C. 5, 37; § 2 I. 2, 8). Сдѣлался же онъ locupletior, то по общему принципу, nemo eum alterius detrimento locupletior fit (L. 14 1). 12, 6: L. 206 D. 50, 17), вторичной уплаты онъ не получаетъ, а слѣдовательно актъ, какъ влекущій за собою извѣстныя фактическія послѣдствія, признается, пе смотря на отсутствіе соучастія попечи­теля при его совершеніи. Если же уплата была минору невыгодна, то онъ только реетитуируется, т. е. обязывается возвратить полученное и снова требовать съ соучастіемъ попечителя должнаго. Признать же тутъ одну ничтожность акта (см. напр. Савиньи стр. 286) значитъ іже просто быть несправедливымъ по отношенію къ ДОЛЖНИКУ.

3) Процессъ (§ 3 I. 1, 21; § 2 I. 1, 23; L. 1 § 3, 4 П? 26, 7; L. 4 С. 2, 27; L. 2, 3; С. 3, 6; L. 1 С. 5, 31; L. 11 С. 5,34; L. 12 С. 5, 37 ит. д.). Положимъ, миноръ начнетъ процессъ, какъ истецъ, или отвѣтчикъ, безъ соучастія попечителя [13] [14]). Какая будетъ сила су­дебнаго рѣшенія (rei judicatae)? Если миноръ выиграетъ процессъ, то но общему принципу о силѣ актовъ, совершенныхъ миноромъ безъ попечителя, но имѣвшихъ своимъ результатомъ исключительно одну прибыль, рѣшеніе судебное вступаетъ въ законную силу (L. 14 С. 2, 13.... minoribus et enim aetas iu damnis subvenire, поп іл rebus [ігоціеге obezse coraueviK). Если же онъ проиграетъ, то спраши­вается: признается-ли res judicata прямо недѣйствительнымъ, или же только минору предоставляется право на in integrum restitutio? Намъ кажется, что вѣрно будетъ только нослѣднее. Если разъ допущенъ маноръ къ суду, то разборъ дѣла и постановленіе рѣшенія предпри­нимаются не съ предвзятой же мыслію о ничтожности ихъ (какъ BSXO-

дило бы напримѣръ по мнѣнію Шрадера Comm. ad. § 2 L 1, 23 на основаніи L. 45 D. 42, 1), а если и обращается въ ничто, то только силою другаго юридическаго акта, который въ дан-номъ случаѣ и бу­детъ restitutio in integrum. Послѣдовательно держаться противнаго, значитъ признать недѣйствительными и выгодныя послѣдствія про­цесса, а это уже противорѣчило бы L. 14 С. 2, 13 cit.

4) Усыновленіе (arrogatio) минора (L. 8 D. 1, 7; L. 5 С. 5, 59). Тутъ дѣло уже совершенно ясно. Положимъ, что миноръ усыновленъ безъ соучастія попечителя, вступилъ во всѣ отношенія filii arrogati, пробылъ въ этомъ положеніи года два и затѣмъ вздумалъ выступить изъ всѣхъ отношеній къ усыновителю. Признать ничтожность усы­новленія можно только по извѣстному поводу, а поводомъ такимъ бу­детъ просьба о restitutio in integrum, такъ какъ фактически разор­вать усыновленіе невозможно уже потому, что въ силу его наступили такія послѣдствія, которыя только и могутъ быть реституированы, какъ напр. всѣ отношенія по имуществу.

Наконецъ, все тоже можно сказать и о нѣкоторыхъ другихъ при­мѣрахъ. Напримѣръ, продажа минора безъ соучастія попечителя еще со временъ Закона Плеторія не имѣла никакой сиды, а между тѣмъ если бы случилась подобная продажа, то миноръ имѣлъ бы право про­сить in integrum restitutio (см. Paulus (ed Bucking) I. 9 § 5 a, 7, S).

И такъ вс ѣ случаи, требовавшіе необходимо соучастія попечителя, ничѣмъ не отличаются отъ. прочихъ, когда миноръ вообще заклю­чаетъ обязательственную сдѣлку. Сдѣлка нрибыльна—она дѣйстви­тельна; сдѣлка неприбыльна—дается право на in integrum restitutio propter minorem aetatem. Слѣдовательно, если бы даже и возможно было привести изъ источниковъ примѣры такихъ обязательственныхъ сдѣлокъ минора, по которымъ онъ полу чплъ бы только право на restitutio in integrnm,—то все таки это еще не могло бы служить доказательствомъ признанной за нимъ дѣеспособности, такъ какъ эта restitutio in mtegrum могла бы касаться только послѣдствій акта, признаннаго недѣйствительнымъ. Въ источникахъ мы находимъ по­ложительные примѣры restitutionis in integrum въ подобныхъ СЛ}- саяхъ, такъ напр. minor qnod absque tutore vel curatore vendidit vel obligavit dnm ad legitimam aetatem venerit, restituitur ei (Colla­tio Proleg. Х/ГѴ Lex 1 Imp. Antonino A. Muciano. Blume cpas. съ L. 3 C. 2, 22).

Что дѣйствительно in integrum restitutio propter minorem aeta­tem не имѣла своимъ назначеніемъ въ позднѣйшемъ правѣ дѣлать

обязательственныя сдѣлки минора только расторжимыми, т. е. иначе свидѣтельствовать о дѣеспособности его но отношенію къ нимъ,— доказывается и самою исторіею этой реституціи. Ограниченіе дѣе­способности индивида измѣряется степенью законной силы его актовъ. Если слѣдовательно ограниченіе это, начиная съ закона Плеторія, принимало все большій объемъ, то, разумѣется, тѣ узаконенія, кото­рыя имѣли своимъ содержаніемъ сильнѣйшее ограниченіе дѣеспо­собности, должны были быть и болѣе позднѣйшаго происхожденія. Между тѣмъ мы видимъ, что первоначально извѣстныя обязатель­ственныя сдѣлки минора объявляются при извѣстныхъ невыгодныхъ послѣдствіяхъ вовсе ничтожными, а впослѣдствіи уже (въ концѣ республики *) преторскимъ правомъ объявляются эти же сдѣлки уже не ничтожными, а только расторжимыми, т. е. снова какъ бы расши­ряется дѣеспособность миноровъ. Въ наукѣ на это обстоятельство яе обращено было вниманія. Впервые in integram restitutio propter minorem aetatem было введено въ концѣ республики, слѣдовательно въ тѣхъ случаяхъ, когда по закону Плеторія минору назначался попечитель, обязательственныя сдѣлки его только тогда и получали юридическую силу, когда заключались при соучастіи попечителя. Изъ этого же слѣдуетъ, что in integrum restitutio propt. min. aetatem введена была для охраненія имущественнаго интереса минора только въ такомъ случаѣ, когда миноръ не имѣлъ попечителя. Если же впослѣдствіи древнее попечительство сдѣлалось обязательнымъ для всѣхъ миноровъ и при заключеніи всѣхъ обязательственныхъ сдѣлокъ, то, разумѣется, и положеніе о юридической силѣ подобныхъ сдѣлокъ, заключенныхъ миноромъ безъ соучастія попечителя, должно остаться одно и тоже, т. е. сдѣлки подобныя должны считаться ничтожными, а не расторжимыми. Это подтверждается и самимъ содержаніемъ re­stitutionis in integrum, сдѣлавшаго бы попечительство институтомъ совершенно лишнимъ, такъ какъ назначеніе его—охранять имуще­ственный интересъ минора но устраненію невыгодныхъ послѣдствій заключенныхъ обязательствъ—достигалось бы и безъ него. Дѣйстви­тельно въ Дигестахъ вь титу .тѣ de minoribus viginti quinque annis

') Burchardi Wiedereinsetzung in d. v. St. стр. 209—215. Прежде думали (см. Heineccius Hist. jur. I, 99 въ прпм., п др.), что закономъ Плеторія введено и restitutio in intergum р. min. act. Бурхарди весьма основа­тельно (см. Heineccius Antiquit, изданія Мголенбруха стр. 195) доказалъ, что retsitutio in integr propt. min. aet. обязана свопмъ происхожденіемъ словамъ преторскаго эдикта: quod cum minore Viginti quinque annis natu gestum esse dicitur, uti quaeque res erit, animadvertam L. 1 § 1 D. 4,4.

(Dig, 4, 4) право на restitutio in integrum предоставляется только такимъ минорамъ, которые заключали обязательственныя сдѣлки, не имѣя попечителей. Но такъ какъ послѣднее условіе немыслимо послѣ всего выше сказаннаго объ обязательности каждаго минора имѣть попечителя, то нодобныя положенія объясняются ТОЛЬКО ОТС)ТСТВІеМЪ строгихъ началъ при составленіи Свода. Дѣйствительно, эти фраг­менты принадлежатъ такимъ юристамъ, которые жили до Маржа (L. 27 § 1 1). 4, 4. Гай, предполагаютъ, жилъ во времена Адріана). Другой же единственный фрагментъ, принадлежащій Улмгіяну (L. 7 § 1 D. 4, 4: proinde si emit aliquid, si vendidit, si societatem coiit, si mutuam pecuniam accepit, et captus est, ei succuretur), если и по­нимать въ томъ же смыслѣ, какъ и фрагментъ Гайя, то изъ слишкомъ большой общности выраженія и неопредѣленности средствъ охраны имущественнаго интереса минора (ei succuretur срав. слова «si mutuam pecuniam accepit» съ началомъ фрагмента Гайя; слова «si societatem coiit» съ L. 16 D. 4, 4; слова «si vendidit» съ L. 2 C. 2, 29; L. 3 C. 2, 44; L. 22 0. 5, 37; L. 3 C. 5, 74; Nov. 115 cap. 3 § 13 и т. д.), мы имѣемъ право заключить, что это было начало традиціозное. de facto уже не имѣвшее силы. Въ результатѣ же сказаннаго слѣдуетъ, что въ Юстиніановомъ законодательствѣ restitutio in integrum pr. min. aet. не примѣнялось къ обязательственнымъ сдѣлкамъ, заклю­ченнымъ миноромъ безъ соучастія попечителя.

Нашъ выводъ о значеніи rest, in integr. въ Юстиніановомъ правѣ, должно быть, сознавали тѣ писатели, которые по обязательствамъ ми­нора только не допускаютъ выполненія (см. нанр. Schwannert сгр. 381 прим. 64), или иначе, по нашему, обязательства минора не будутъ имѣть никакой юридической силы. Подобное положеніе очевидно ли­шаетъ минора всякой дѣеспособности по отношенію къ заключенію обязательствъ, а нотому мы и не останавливаемся на указаніяхъ такой странной формулировки самого положенія, какъ: миноръ имѣетъ полное право заключать обязательственныя сдѣлки, но не отвѣчать по нимъ.

И такъ, единственное затрудненіе, которое могло представится логически необходимому выводу о дѣеспособности минора по назна­ченію попечительства, а именно обыкновенное пониманіе значенія іи integrum restitutionis, мы можемъ ететать вполнѣ устраненнымъ, такъ какъ in integr. restitui, мы. можемъ себѣ нредставить или при сдѣлкахъ минора, неимѣющаго попечителя, или же для устраненія невыгодныхъ послѣдствій обязательственныхъ сдѣлокъ, заключенныхъ

при соучастіи попечителя. Первый случай невозможенъ и даже не идетъ къ разсматриваемому вопросу; второе же признано положи­тельными данными (см. напр. L. 2, 3, 5 G. 2, 25; L. 4, 5 С. 2, 27; 1). 11 С. 5, 71 п т. п.), а слѣдовательно этими случаями п долженъ ограничиваться кругъ примѣненія in integr. restitutionis propt. min, aet. Признать противное, значитъ, какъ мы видѣли, стать въ непо­нятное логическое противорѣчіе.

Все заблужденіе новѣйшихъ писателей проистекало изъ одного основанія, изъ неопредѣленности выраженій источниковъ. Говорятъ о restit in integr. миноровъ, не упоминая находятся ли они подъ попечи­тельствомъ или нѣтъ. Неопредѣленность эта объясняется, какъ мы ви­дѣли, чисто историческимъ путемъ, но что въ позднѣйшимъ римскомъ правѣ никто изъ юристовъ не сомнѣвался, что рѣчь тутъ могла быть только объ актахъ, совершенныхъ съ соучастіемъ попечителя, свидѣ­тельствуетъ способъ выраженія позднѣйшихъ компиляцій римскаго права, по которымъ въ тоже время уже совершенно ясно самъ миноръ не допускался къ совершенію юридическихъ актовъ по своему имуществу, будучи прямо отождествленъ по дѣеспобности съ пупилломъ. Такъ напр. lex Burgund. (tit 36 ed. Barkow) послѣ того, какъ упомянулъ, что всѣ миноры, которыхъ онъ называетъ пупиллани, необходимо со­стоятъ нодъ попечительствомъ и допускаются только къ хозяйствен­нымъ распоряженіямъ своимъ имуществомъ (8-16 eod.), продолжаетъ: praeterea lapsis et circumscriptis pupillis integri restitutio subvenit, ut de nominatis rebus petita in integrum restitutione, quae male aut circumseriptorie in praejudicium suum acta sunt vacuentur (32-36 eod.). Ясно, что о примѣненіи in integr. rest идетъ рѣчь во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда миноръ понесетъ по поводу какого либо акта имущественный ущербъ, а такъ какъ акты эти совершать имѣетъ право только попечитель одинъ или съ привлеченіемъ ми­нора, но не одинъ миноръ, то неопредѣленность выраженія перехо­дитъ въ полную его опредѣленность. Тоже видимъ и въ восточныхъ сборникахъ. Особенно ясны слова Attaliatae Synopsis (цитируемъ въ переводѣ Деунклавія tit. 5): minores sunt, usque dum 25 annns impletur et usque ad id tempus sub curatoribus sunt, et quae- cimque tandem ab eis acta fuerint, sive in venditione, in locatione и всѣ прочія обязательства (ся. предшествующій титулъ)—et in qui­bas circumscripti luerint, hoc est, laesi suis in juribus, то предоста­вляется право на in integnm restitutio. Форма опять общая, но такъ какъ напр. договоръ продажи, заключенный миноромъ безъ со­

участія попечителя, просто ничтоженъ (L. 3. С. 2, 22), то объ іи integrum restitutio въ данномъ отрывкѣ можетъ идти только тогда рѣчь, когда всѣ обязательства заключаются при соучастіи попечи­теля (см. Madihn principia jur. § 36).

Наконецъ, наше разсужденіе не можетъ оставить сомнѣнія, если уномянемъ означеніи т. н. досрочнаго объявленія полнаго совершен­нолѣтія (venia aetatis), послѣдствіемъ котораго была отмѣна попе­чительства. Разсмотримъ какія права но отношенію къ имуществу предоставлялись лицамъ, получившимъ право venia aetatis. Venia aetatis вело за собою полное право распоряженія имуществомъ, со­вершенія на него всевозможныхъ гражданскихъ актовъ съ полною си­лою, веденія цроцесса (L. 10 С. 7, 62) и т. п. (см. Cod. Theod. 2, 17 de his, qui veniam aetatis impetrarunt; Cod. 2, 45 de his qui veniam aetatis impetraverunt). Per argumentum a contrario необхо­димо зключить, что этихъ правъ лица, находящіяся подъ попечи­тельствомъ, не имѣли. Сослаться въ данномъ случаѣ на restitutio іи integrum, какъ на особенность, сопровождающую каждый актъ ми­нора, уже нельзя, такъ какъ вопервыхъ in integr. rest, выходитъ изъ положенія о полной юридической силѣ актовъ, а вовторыхъ ve­nia aetatis была цривиллегіею, конечно не во вредъ предоставляе­мымъ лицамъ, такъ какъ иначе полная свобода въ заключеніи граж­данскихъ актовъ съ правомъ на реституцію ихъ въ случаѣ убытка должна была бы уже разсматриваться привилегіею лицъ, находя­щихся йодъ попечительствомъ, а попечительство такимъ институ­томъ, которое не стѣсняло бы вовсе дѣеспособности, такъ что осво­божденіе отъ него слѣдовало бы разсматривать, какъ наказаніе. Про­тиворѣчіе очевидное.

Всѣ расметрѣнныя теоріи страдаютъ однимъ общимъ недостат­комъ; веѣ послѣдователи ихъ поглощены трудомъ разными умозаключе­ніями утверждать посредствомъ интерпретаціи тотъ или другой взглядъ, не обращая никакого вниманія на возможность примѣненія ихъ въ римской практикѣ, т. е. иначе, навязывая римскому праву то, чего въ дѣйствительности не было (ем. Пухта Vorles. Beilag. 2). Мы же съ своей стороны выходимъ только изъ практики, такъ какъ, занимаясь теоретическимъ различеніемъ двухъ институтовъ, намъ, важно ве то, что осталось, какъ традиціозный принципъ, а тѣ разбро­санныя данныя, которыя въ цѣломъ составляютъ отмѣну этого принци­па. Такъ, напримѣръ, въ общемъ принципѣ отцовская власть осталась до самыхъ послѣдвихъ временъ, но если власть была такъ обстав­

лена, что юридическое выраженіе ея было невозможно, то неужели это не дастъ намъ права выставить для новѣйшаго римскаго права начало полной юридической самостоятельности дѣтей? Поэтому въ общемъ результатѣ, отвѣчая на вопросъ о дѣеспособности минора послѣ закона Марка, мы можемъ сказать, что въ этомъ отношеніи миноръ ничѣмъ не отличался, отъ пупилла. Для обоихъ было въ силѣ одно и тоже правило.... meliorem quidem suam conditionem licere eis facere, etiam sine tutoris (curatoris) auctoritate (consensu) deteriorem non aliter, quam tutore auctore (cum curatoris consensu) (рг, I. 1,21 см. Madihn Pancipia jur, § 36 и § 113; Le- yser Meditat. ad Paud. Vol б стр. 520; Duarenus opera стр. 109 и др.). Это положеніе выразилось вообще въ отождествленіи мпнора съ расточителями (L. З 0. 2,22), а такъ какъ этотъ послѣдній по L. 6 D. 45,1 могъ только пріобрѣтать сдѣлками безъ соучастія попе­чителя (stipulando sibi acquirere), но не обязываться (promittendo obligari non potest) не только непосредственно по имуществу, но и посредственно, т. е. лично, то изъ этого слѣдуетъ, что таже ограни­ченная дѣеспособность признавалась и за миноромъ. Это единственное положительное доказательство по источникамъ, такъ какъ напротивъ запрещенія минору совершать обязательственныя сдѣлки безъ соучастія попечителя въ источникахъ не имѣется (см. Нор- fner Comm § 737). Но нѣтъ указаній и на противное. Един­ственное L. 101 D. 45,1 нами уже разсмотрѣно, а приводимые нѣ­которыми писателями (напр. см. Unterholzner Scbuldverhiilt. 1 стр. 163; Савиньи Schutz стр 287; Вангеровъ 1§ 291 прим. 2; Кел­леръ § 449) L. 43 D. 44,7 и L. 141 § 2 D. 45,1 столь общи и неполны, что могутъ быть съ равной силой интерпретируемы въ поль­зу того или другаго мнѣнія. Первый фрагментъ читается: obligari potest paterfamilias suae potestatis,pubes, compos mentis pupillus sine tutor­is auctoritate non obligatur jure civili, servus autem ex contractibus, non obligatur (см. Gujacius Observ. XIX 33). Второй фрагментъ: «pubes vero, qui in potestate est, proinde ac si paterfamilias es­set, obligari solet.» Никто и не своритъ, что необходимымъ усло­віемъ для силы обязательственной сдѣлки требуется совершеннолѣ­тіе контрагента, но слѣдуетъ ли изъ цитированныхъ словъ, чтобы именно pubes minor XXV annis имѣлъ право обязываться sine curato­ris consensu? Вѣдь если признать за этими словами смыслъ, исчерпы­вающій всѣ требованія личныхъ качествъ контрагента, то приш­лось бы дозволить обязываться всевозможнымъ образомъ и расточи­

телямъ и Перегринамъ-варварамъ и т. д. Также мало положительной достовѣрности имѣетъ разрѣшеніе (ем. Рудорфъ 2етр. 288) минору въ частности безъ соучастія попечителя уступать (Frag. Vat. §326), обновлять обязательства (L. 9 pr. D. 46,2), отказываться отъ нихъ (L. 1 0. 2,28), вступать въ соглашеніе по поводу ихъ L. 96 §. 1 D. L. 2 0. 3,32). Я не останавливаюсь на интерпретаціи ссылокъ, но только предлагаю просмотрѣть ихъ, чтобы убѣдиться, иа какихъ не­опредѣленныхъ и произвольно интерпретируемыхъ выраженіяхъ строятея положительные выводы. Еще большее значеніе имѣетъ ска­занное для тѣхъ ссылокъ, которыя встрѣчаются даже и не у всѣхъ писателей разсматриваемаго воззрѣнія. Оъ нѣкоторыми изъ тѣхъ ссылокъ мы уже знакомы: см. напр. L. 7 рг. § 1.2 D. 4,4; L. 9 § 4 D. 12,2; L. 4 pr. D. 12,3; L. 3 § 2 D. 14,6; L. 20 § 1 D. 34,3. L. 1 § 13, 14 D. 36,1; L. 2 § 1 D. 50,12; L. 12 0.6,30: L. 8 рг. 0. 6,61. И такъ, мы можемъ остаться при прежнемъ убѣж­деніи при полной бездоказательности по положительнымъ даннымъ того мнѣнія, что минору предоставлена была въ позднѣйшимъ правѣ полная свобода въ заключеніи безъ соучастія попечителя обязатель­ственныхъ сдѣлокъ

Если въ заключеніе вкратцѣ евеети всѣ разсмотрѣнныя выше воз­зрѣнія, то полная доетовѣрноеть нашего положенія выступитъ еще рельефнѣе. Признать дѣеспособность минора по отношенію къ заклю­ченію обязательственныхъ сдѣлокъ безъ соучастія попечителя, значитъ признать извѣстную юридическую Силу за этими сдѣлками. Юридиче­ская же сила ихъ выразится въ возможности законнаго выполненія. Если же поставить solutio по этимъ обязательствамъ въ зависимость отъ согласія третьяго лица, то это будетъ значить, что едѣлка полу­чаетъ юридическую силу уже только при соучастіи этого третьяго лица въ ея совершеніи. Если еще къ тому припомнимъ, что имущій миноръ по Юстиніанову своду не могъ существовать безъ попечителя, то, въ силу указаннаго сейчасъ требованія согласія попечителя на выполненіе обязательствъ минора, in integrnm restitutio, какъ средство обезсилить обязательства, заключенныя миноромъ безъ соучастія по­печителя, является совершенно излишнимъ.

Дѣйствительно, въ обширныхъ «водахъ Юетиніана нѣтъ почти ни одного фрагмента (сомнительные нами уже разсмотрѣны и устранены), который бы ясно высказалъ ту мысль, wo minoritas служитъ поводомъ просить in integr. restitutionem по обязательственнымъ сдѣлкамъ только самого минора, а напротив^ можемъ нривести множество сев-

локъ въ доказательство того, что in integr. restitut. предоставлялось бывшему минору по актамъ, совершеннымъ ими при соучастіи попечите­ля (см. напр. L. 7 §8;L. 38 pr.; L. 47 pr.; L. 49 D. 4, 4; L. 2, 3, 5 C. 2, 25; L. 4, 5 0. 2, 27; L. 11 C. 5, 71), а отсюда не ясно ли будетъ, что въ принципѣ для римскаго права мы должны признать расторжимость невыгодныхъ обязательственныхъ сдѣлокъ, заключен­ныхъ при соучастіи попечителя^ полною ничтожность ихъ(см.Мйіі- lenitruch Doctrin. Pand. § 591 not. 5; Btichel Civilrechtl. Er&rte- rung. 2. Стр. 84 и др.), если этого соучастія не было на лицо, такъ какъ иначе попечительство было бы институтомъ совершенно излишнимъ по охраненію имущественнаго интереса минора: средства обезсилить невыгодныя послѣдствія оставались бы одни и тѣже, а слѣдовательно и исполненіе по этимъ сдѣлкамъ слѣдовало бы допу­стить и помимо согласія попечителя.

Но если, вопервыхъ, всѣ миноры необходимо состояли подъ попечи­тельствомъ; если, во вторыхъ, значеніе этого попечительства выража­лось въ томъ, что всѣ юридическіе акты самого минора по имуществу ничтожны, какъ и акты пупилла, то мнѣніе весьма многихъ новѣй­шихъ писателей, вкратцѣ выраженное Варнкенигомъ, не имѣетъ ни­какого смысла: Puberes vero sed 25 an. minores jure quidem capaces esse intelliguntur. Quoniam vero ob imperitiam vel animi levitatem facile errant, vel aliorum fallaceis decipiuntur, hoc legum tutela Iruuntur (Warnkoenig Comm.’l Стр. 186).Всякое юридическое по­ложеніе. съ точки зрѣнія положительнаго права, можетъ быть призна­но только въ такомъ случаѣ, когда оно не противорѣчитъ положеніямъ этого положительнаго права. Это знали и римляне, когда конститу­ціею Ѳеодосія и Валентіана выразились такимъ образомъ: non dubium е4. in legem committere emn, qni verba legis amplexus contra legis nititur voluntatem (L. 5 init. C. 1, 14). Слѣдовательно, если положительнымъ правомъ объявлены юридическіе акты самого минора по иму ществу ничтожными, то изъ этого положенія можетъ быть сдѣ­ланъ одинъ только выводъ, а именно о полной недѣеспособности ми­нора и предполагать, хотя только въ принципѣ, право минора на совершеніе подобныхъ актовъ съ полной силой будетъ противно сло­вамъ того источника, который творитъ и лишаетъ каждаго дѣеспо­собности.

Въ результатѣ можемъ, слѣдовательно, сказать, что въ древности по принципу миноръ былъ вполнѣ дѣеспособенъ. Этой дѣеспособности но лишила его введенная преторскимъ правомъ in integrum restitutio

propter minorem aetatem, такъ какъ эта restituo in integrum выходила изъ предположенія подвой дѣеспособности мивора (си. Пухта Vorles. Beilag. 2), но когда вопросъ былъ поставленъ такимъ образомъ: признавать ли акты мивора расторжимыми или вичтожвыми? Когда рѣшенъ этотъ вопросъ былъ въ послѣдвемъ смыслѣ, тогда уже про­тивно будетъ юридической логикѣ признать, ве говоря л же дѣйстви­тельною, во даже и предполагаемую дѣеспособвость минора.

Итакъ, дѣятельность мивора въ юридической сферѣ могла ограничиваться: 1) совершевіемъ актовъ, ведущихъ исключительно къ одной прибыли, и 2) заключеніемъ двустороннихъ обязательствъ, но съ такимъ результатомъ, что обязывался юридически только контрагентъ мивора (см, Meyer § 17). При этомъ выводы изъ основ­наго правила, nemo cum alterius detrimento locupletior fit, остаются все одни и тѣже, что и для пупилла (срав. вавр. L. 2 7 § 1 D. 4, 4 съ L. 64 D. 36, 1). А изъ всего этого выходить, что разницы въ дѣеспособности пупилла и дѣеспособвости мивора нѣтъ ровно ни­какой. Въ позднѣйшихъ компиляціяхъ римскаго права часто однимъ еловомъ «pupillns» опредѣлялись лица, находящіяся какъ подъ опе­кою, такъ и подъ попечительствомъ (срав. L. 239 pr. D. 50, 16 съ Lex Burgund. tit. 36, 8—16; 32—36 (ed. Barkow); § 3 1.1,11).

Много мѣшала ясвому пониманію дѣла, какъ мы видѣли, неточ­ность выраженій источниковъ, особенно по отношенію къ обязатель­ственнымъ сдѣлкамъ. Неточность эта не можетъ быть поставлена въ вину римскимъ юристамъ, такъ какъ ова условливалась всѣмъ ходомъ развитія институтовъ, представшихъ предъ вами, наконецъ, въ томъ, а не друтомъ видѣ въ Юстиніановомъ Сводѣ. Задача же новѣйшаго ученаго юриста—выдѣлить этотъ историческій принципъ и угадать изъ отдѣльныхъ признаковъ новый, отмѣвившій вовсе если не de jure, то de faeto старый.—Полная недѣеспособность пупилла была общимъ началомъ въ древнемъ Римѣ. Въ принципѣ она осталась и въ позд­нѣйшемъ правѣ, только съ признаніемъ пупилла и формально соб­ственникомъ опекаемаго имущества ему предоставлено было съ одной стороны формально принимать у частіе въ совершеніи всевозможныхъ актовъ, а съ другой стороны—совершать акты, которыхъ сила приз­навалась только со стороны той прибыли, которая имѣлась въ резуль­татѣ ихъ.

Напротивъ миноръ въ древнемъ Римѣ былъ вполнѣ дѣеспособенъ. Виоелѣдствіи это было признаво вредныъ для его интереса, и на­чалось ограниченіе его дѣеспособности непосредственнымъ путемъ,

чрезъ подчиненіе нѣкоторыхъ изъ нихъ попечительству, и посред­ственнымъ чрезъ принужденіе третьихъ лицъ на подчиненіе минора попечительству въ виду предоставленнаго ему права in integrum re­stitutio propt. inin. aet. Такимъ образомъ еще задолго до закона Марка (см. выше елова Мецената у Діона Каееія) всѣ миноры de faeto состояли подъ попечительствомъ. Маркъ это положеніе вещей утвердилъ общимъ закономъ. Послѣ же введенія сттгае perpetuae,какъ общаго правила для всѣхъ миноровъ съ одной стороны выполненіе, а потому и совершеніе обязательственныхъ сдѣлокъ безъ соучастія по­печителя было немыслимо минору. Съ другой же стороны заботли­вость государства объ имущественномъ интересѣ миноровъ оставило средство уничтожать невыгодныя обязательственныя сдѣлки прежде вовсе безпомощныхъ, а теперь, хотя и охраняемыхъ, но все же не собственнымъ разумомъ, Р)КОВОДИМЫХЪ собственнымъ интере­сомъ, а обязательственнымъ руководствомъ третьихъ, часто чу­жихъ лицъ. И такъ теперь уже minoritas сдѣлалась поводомъ уничтоженія невыгодныхъ обязательственныхъ сдѣлокъ, заключен­ныхъ только при соучастіи попечителя, т. е. случаи примѣненія іи integrnm restitutio при попечительствѣ были совершенно тѣже, что и при опекѣ (ем. напр. L. 7 § 10; L. 29 рг. § 1; L. 38 pr. L, 45; L. 47 pr.; L, 49 D. 4, 4). Насколько признано было )же въ Юсти­ніановомъ Сводѣ тождество въ данномъ отношеніи между попечитель­ствомъ и опекою, свидѣтельству етъ епоеобъ выраженій пмператорскихъ конституцій. Они всѣ почти, говоря о правѣ проеить in integrum re­stitutionem propter aetatem, употребляютъ выраженіе «minores XXV annis» въ общемъ емыелѣ. подъ который слѣдовательно подходятъ и ПУ пиллы. Послѣднее слѣдуетъ изъ того, что тутъ же ) поминаются и tutores рядомъ съ curatores (см. нанр. L. 2. 3, 5 С. 2, 23; L. 4 С. 2. 27).

И такъ сравнивая дѣеспособность минора съ дѣеспособностью пу­шила по позднѣйшему праву, мы ие можемъ не прпзнать ихъ тож­дества. Въ силу же этого тождества 1) всѣ юридическіе акты того и дру гаго, пе пм Ьющіе прямого предположепія одной прибыли, требуютъ для полной законной силы соучастія третьихъ лицъ при совершеніи пхъ, т. е. соучастія опекуна пли попечителя. 2) обязательственные акты, совершенные миноромъ или пупилломъ безъ соучастія этихъ лицъ, имѣютъ обязательною силу только для контрагентовъ (ab шю latere consistere, negotium elaudicans (для пупилла см, L. 13 § 29 D. 19, 1; для минора ем. L. 5 pr. D. 3, 3;

Padus Recep. Sent. I, 9, 6). 3) вполнѣ дѣйствительные юри­дическіе акты, совершенные безъ соучастія опекуна или попечи­теля, только такіе, которые ведетъ исключительно къ одной при­были пупиллу или минору. Полная отвѣтственность по подобнымъ актамъ опредѣляется размѣромъ этой прибыли, (L. 24 рг, D. 4, 4). Какъ непреложно проводилось начало полной недѣеспособности минора въ позднѣйшемъ правѣ, свидѣтельствуютъ такіе примѣры, на которые въ литературѣ не обращено вниманія, а которые между тѣмъ даютъ пол­ное понятіе о воззрѣніяхъ римскихъ юристовъ на назначеніе попе­чительства—ограничивать дѣеспособность минора всѣми юридиче­скими актами, которые только могутъ касаться его имущества. Такъ во первыхъ миноръ имѣлъ право вступать въ бракъ безъ соучастія попечителя (L. 20 D. 23, 2), но опредѣленіе приданаго, брачныхъ даровъ и вообще имущественной стороны брака требовало непремѣн­но consensum curatoris (L. 22 С. 5, 37). Во вторыхъ постановле­ніемъ Клавдія усыновленіе минора требовало consensum curatoris (L. 8 D. 1,7) только потому, что этотъ актъ влекъ за собой извѣ­стныя имущественныя послѣдствія (L. 11 § 2 D. 3 7, 11).

Въ заключеніе остается разсмотрѣть значеніе для вопроса о дѣе­способности минора тѣхъ актовъ, совершать которые имѣлъ право только миноръ. Примѣры эти приводились и приводятся часто въ доказательство того, что по дѣеспособности миноръ стоялъ выше пу­пилла.

1) Миноръ имѣетъ право вступить въ бракъ (L. 20 D. 23, 2; L. 8 О. о, 4), а съ тѣмъ вмѣстѣ пріобрѣсти и всѣ права patris fa­milias. Это преимущество минора предъ пупилломъ (L. 4 D. 23, 2) было чисто физическое (Gesterding Aus'beute т. 2 стр. 21). Въ древ­нія времена брачное совершеннолѣтіе не было опредѣлено извѣстный ь возрастомъ, а опредѣлялось способностью къ брачному сожитію каж­даго индивида (L. 14 D. 23, 1). Точно также не зависѣло отъ опре­дѣленнаго возраста и право обручаться (sponsalia L. 14 D. 23, 1). Только уже въ императорскія времена появились запрещенія братъ дѣвицу моложе 12 лѣтъ, а съ подраздѣленіемъ возраста несовершен- яолѣтія на infantia и infantiae majores и ограничено было право на sponsalia только индивидами послѣдняго подраздѣленія. Значеніе законнаго опредѣленія брачнаго совершеннолѣтія не въ томъ, что только за извѣстными лицами признается право вступать въ бракъ, а въ томъ, что до извѣстнаго возраста всѣ индивиды считаются не­способными состоять въ бракѣ, чѣмъ и объясняются подобныя узако-

ненія, какъ напр. кто женится на дѣвушкѣ моложе 12 лѣтъ, того бракъ считается закономъ только съ достиженіемъ жены брачнаго со­вершеннолѣтія (L. 4 D. 23, 2), а до того супруги считаются на пра­вахъ обрученныхъ (L, 32 § 27 D. 24, 1) и всѣ отношенія между ними, какъ напр. по преданному (dos), расматриваются только съ этой точки зрѣнія (L. 11 § 3, 4 D. 27, 6; L. 30 D. 36, 2; L. 17 § 1 D. 42, о). И такъ это преимущество минора не можетъ быть приводимо въ качествѣ преимущества юридической дѣеспособности, а только физической, почему въ тѣхъ случаяхъ семейнаго права, въ ко­торыхъ это послѣдняя не требуется, пупиллы и миноры ничѣмъ не- различаются, такъ напр.: sponsalia tani inter puberes, quam inter impuberes contrahi possunt (Paulus Rec. Sent. 2, 19, 1) и притомъ только личное согласіе и тѣхъ и другихъ даетъ сиду sponsa­libus (L. 4; L. 6 D. 23, 1) *)• Впрочемъ сказанное касается только согласія вступить въ бракъ; для всѣхъ же опредѣленій нриданаго, брачныхъ даровъ и вообще имущественной стороны брака, какъ миноры, такъ и пупиллы обязаны были привлечь сво­ихъ опекуновъ (L. 22 G. б, 37).

2) Закономъ Элія Сенція минорамъ старше 20 лѣтъ разрѣшено было отпускать на волю рабовъ (§ 4 I. 1, 6; L. 1 D. 40, Г, Fragui. ex veter. Iurisconsulti § 13). До итого закона мы имѣемъ право пред­положить, что это право предоставлялось индивидамъ всякаго воз­раста, но не иначе какъ per vindictam и съ согласія начальства (L. 9 § 1 D, 26, 8). Затѣмъ снова введено было различіе, а именно предоставлялось отпускать на волю по завѣщанію только минорамъ (тарше 17 лѣтъ (§ ult. I. 1, 6), но затѣмъ снова это право предо­ставлено было и пу пиламъ (Novel. 119 е. 2; Theoph. ad § 1 1,14).

Итакъ право минора отпускать на волю рабовъ не составляетъ расширенія его дѣеспособности въ отличіе отъ дѣеспособности пу­пилла.

3) Въ правѣ минора составлять завѣщанія (L. 14 D. 28, 6; L. 4 С. 6, 22; Nov. 119 с. 2) лежитъ положительно единственное преиму­щество его предъ пупилломъ. Этотъ послѣдній въ принципѣ былъ вовсе лишенъ testamentifactio activa, какъ безъ соучастія, такъ и

') Мейеръ етр. 66 полатаетъ необходимымъ сомасіе опекуна на spon­salia пупилла, но не согласіе попечителя на sponsalia минора. Впрочемъ, своего положенія онъ не подкрѣпляетъ ссылками, а уже сама необязатель­ная еила римскаго обрученія (L. 2 § 1, 2 D. 24,2; L. 1 О. 5, 1) должна бы была ему подсказать и для опеки тоже, что и для попечительства.

съ соучастіемъ опекуна (Gaj. 2 § 113; Пр. 20 § 12; Paul. З, 4 а § 1; § 1 І. 2, 12; Theoph. ibiq, L. 12 § 2, 3 D. 26, 7; L. 1 § 1 D. 27, 3; L. 5 D. 28, 1; L. 2 D. 28, 6;L. 19; L. 1 § 8 D. 37, 11; L. 4 0. 6, 22), хотя собственно принципъ этотъ и не выдержанъ етрого. Основаніемъ права минора составлять завѣщанія и даже безъ соучастія попечителя (L. 20 § 11). 34, 3; L. 4 0.6, 22) это—приз­нанный по традиціи за всѣми puberes полный intellectum. Послѣ конституціи Марка уже нельзя говорить о довѣріи къ полному ра­зуму минора. Фактъ преимущества минора въ этомъ отношеніи пред® пупилломъ умѣряется тѣмъ, что и послѣднему предоставлялось иногда составлять завѣщательныя распоряженія. Такъ пупиллъ имѣлъ право на manumissio testamentaria (см. выше), а въ частныхъ случаяхъ съ разрѣшенія главы государства ему могла быть разрѣшена и пол­ная testamentifactio (L. 7 D. 28, 1) ’). Съ другой стороны если взята во вниманіе весь ходъ развитія опеки и попечительства, то не трудно замѣтить, что будь больше систематики догматической, а не истори­ческой у редакторовъ Овода, они должны бы были лишить вовсе права составлять завѣщанія, какъ пупилла, такъ и минора, и притомъ сдѣ­лать это, не выходя изъ традиціи, а просто изъ установившагося уже во времена Юстиніана воззрѣнія на минора, какъ на индивида почти съ такимъ же недостаткомъ душевныхъ качествъ, какой приписывали п пупилламъ. Если во мнѣ отрицается способность разумно совершать акты при жизни, то какое основаніе предполагать просвѣтленіе ду­шевныхъ моихъ качествъ при совершеніи актовъ на случай смерти?

4) По L. 1 § 13, 14 D. ad. Setum Treb. 36, 1 миноръ имѣетъ право на restitutio hereditatis безъ соучастія попечителя и даже са­мому попечителю, напротивъ пупиллъ на это права не имѣетъ безъ соучастія опекуна, а въ случаѣ реституціи самому опекуну, то даже и при соучастіи его. Но право минора на свободное restitutio here­ditatis не можетъ служить мѣриломъ его дѣеспособности, такъ какъ restitutio не составляетъ такого акта, который могъ бы извѣстнымъ

’) Были, правда, и другія исключенія въ Доюетиніаповомъ правѣ, но свѣ­дѣнія о нихъ такъ темны, что положительно невозможно опредѣлять на­стоящій ихъ характеръ; да съ другой стороны всѣ они отмѣнены еще до Юстиніана, такъ что упомянуть о нихъ будетъ въ интересѣ историче­скихъ, а пе догматическихъ свѣдѣній. Такъ напр. весталки подучали право составлять вавѣпіанія даже во время несовершевнолѣтія (Geli. 1, 12; сь Sozomenus Hist. Eccles. L. 1 cap. 9). Тоже право имѣли и несовершев- нолѣтніе tribnni militum (L. f. C. 6, 21; Saetonias in August. 38), a co времени Еонетантвяа также и лица, вступающія въ монашество (Sozome- nus Hist Eccles, eod.).

образокъ отразиться па имуществѣ (см. L. 1 § 2 D. 36, 1), а потому общимъ правиломъ было: necessaria non est auctoritas ad restitutio­nem (см. L. 1 § 13, H D. 36, 1). Если же для реституціи пупил- .юмъ въ частности постановлено иначе, то это только чисто формаль­ное требованіе, не опредѣляющее мѣры его дѣеспособности. Тоже можно сказать и о другихъ иногда приводимыхъ примѣрахъ на ту же тему (см. нанр. L. 26 С. 5, 37; L. 12 С. 6, 30; L. 8 рг. С. 6, 611.

О всѣхъ же упомянутыхъ примѣрахъ, равно какъ и о другихъ, нами не упомянутыхъ (напр. принесеніе присяги L. 9 § 4 D. 12, 2; L. 4 D. 12, 3), мы можемъ еще сказать, что они не имѣютъ ника­кого отношенія къ вопросу объ опекѣ и попечительствѣ. Объ соуча­стіи опекуна или попечителя въ этихъ случаяхъ не можетъ быть соб­ственно и рѣчи не потому, что законъ не ограничиваетъ дѣеспособ­ности минора или пунилла требованіемъ этого соучастія, а потому, что по природѣ своей эти акты требуютъ непремѣнно выраженія лич­ной води аукторовъ, не стѣспенной ни чьимъ согласіемъ на это выра­женіе; иначе же отчего бы было и не разрѣшить напр. пупиллу tu- iore auctore писать завѣщанія, приносить присягу? Итакъ даже пред­полагая дѣйствительное преимущество минора (хотя напр. относи­тельно права приносить присягу, вѣрнѣе было бы нрннять одинаковое право пупилла и минора см. L. 26 pr. D. 12, 2; Iacohson Rechts- іех. 3 стр. 636), по отношенію къ совершенію этихъ актовъ, мы не можемъ ссылаться (какъ напр. Мейеръ, Heimbach Rechtsl. З етр. 215„ 216) на него при разсмотрѣніи вопроса о дѣеспособности пупилла илп минора подъ онекой и попечительствомъ, такъ какъ сфера опеки п попечительства на эти случаи не распространяется.

Итакъ положеніе о полномъ тождествѣ дѣеспособности мпнора и дѣеспособности пупилла остается пока все тоже, подкрѣпляемое еще подобными выраженіями, какъ напр.... sicut pupillus tutore auctore et agere et conveniri potest, ita et adultus curatore consentiente... (L. 2 0. 3, 6).

Но отождествляя дѣеспособность минора съ дѣеспособностью пу­пилла, мы имѣемъ, конечно, въ виду дѣятельность только чисто юри­дическую, т. е. совершеніе по имуществу только юридическихъ ак­товъ, такъ какъ акты чисто хозяйственные непремѣнно принадлежали къ дѣятельности самого совершеннолѣтняго минора.

Въ новѣйшей литературѣ (см. напр. Глюкъ §§1298,1298 а, 1304, 1340. Wening § 403 Mackeldey § 588; ЙбрЯстр. 46; Lohr. Mag. 3 § 6;Савиньм Schutz стр. 285 и др.) господствующее положеніе, что но

О разд. ѵекду опекою я попечят. 9

отношенію къ управленію имуществомъ (adminisiratio honorum въ обширномъ смыслѣ) дѣятельность опекуна ничѣмъ не отличается отъ дѣятельности попечителя. Слѣдовательно въ частности тоже слѣдуетъ сказать и объ объемѣ этой дѣятельности. Но такъ какъ источники положительно упоминаютъ о самостоятельной дѣятельности минора, то въ смыслѣ господствующаго мнѣнія выраженія эти могутъ быть причислены, какъ дѣйствительно и причислялись, къ доказательствамъ самостоятельной юридической ихъ дѣятельности, а потому необхо­дима оговорка.

Источники, трактуя объ опекунскомъ управленіи, не различаютъ юридическаго и неюридическаго характера въ его дѣятельности. Нельзя сомнѣваться, что къ опекунскимъ обязанностямъ принадле­жало кромѣ заключенія всевозможныхъ юридическихъ актовъ (напр. см. L. 5 рг. § 9; L. 7 | 1, 11; L. 9 § 5; L. 23; L. 46 § 5 D. 26, 7; L. 22 С. 5, 97) по опекаемому имуществу и всѣ хозяйственныя, вовсе неюридическія, распоряженія имъ (напр. L. 12 § 3; L. 32 §§ 2, 3 D. 26, 7; L. 22 § 4 0. 5, 37). Такъ поводъ къ назначенію попечительства надъ безумными (mente capti) Барронъ (De re rust. К 1 с. 2) мотивируетъ слѣдующими словами: duo imprimis spec­tasse videntur Italici homines colendo, possentne fructus pro im­pensa ac labore redire, et utrum saluber esset locus an non. Quo­rum si alterutrum decollat et nihilominus quis vult colere, mente est captus atque ad agnatos et gentiles est deducendus. Nemo enim sanus debet velle impensam as sumtum facere in cultu­ram, si videt non posse refiei. Слѣдовательно, гдѣ не предста­вляется повода отнять хозяйственное распоряженіе, тамъ оно и остается за собственникомъ имущества (Gaj. I § 197), а такъ какъ веѣ несовершеннолѣтніе съ малыми оттѣнками разсматрива­лись какъ mente capti (§§ 8, 9, 10 І. З, 20), то на нихъ и должны быть раснространены слова Баррона. Напротивъ совершен­нолѣтніе обоихъ половъ, но minores XXV annis, обладали уже вполнѣ intellectum, но только не опытностью чисто юридическою; почему подвергались опасности понести убытки по совершеннымъ ими юри­дическимъ актамъ, этого, конечно, не было повода не предоставить имъ управленіе своимъ хозяйствомъ. Такъ дѣйствительно они и счи­тались у Римлянъ способными sobrie rem suam administrare (L. 11 § 4 D. 4, 4).

Вспомнимъ, что мужчина perfectae aetatis (L. 25 § I D. 22, 3) могъ быть судьею (Gaj. 1 § 102; Geli. 5, 19; Valer. Max. 5, 4; L.

57 D. 42, 1); могъ быть декуріономъ, хотя и съ ограниченіями (L. 6 § 1 В. 50. 2 L. 8 В. 50, 4) повѣреннымъ (Paulus I 9 § 2. Geli; X, 28; L. 4 § 3 D. З, 1 и др.), торжественнымъ свидѣтелемъ при актахъ, совершаемыхъ per aes etlibram (V testes cives romani puberes § 6 I. 2, 10; L. 3 § 5; L. 19 § 1 D. 22, 5); могъ при­носить присяту (L. 4 pr.infin. D. 12, 3; L. 1 C. 2, 30); вступать въ бракъ (L. 20 D. 23, 2) и слѣдовательно получать всѣ права patrisfamilias распоряжаться судьбою своего имущества на случай смерти (L. 4 0. 6, 22). Послѣ этого странно было бы не признать за минорами хотя бы только хозяйственной опытности и знаній. Что дѣйствительно такъ и было, даетъ намъ совершенно ясное свидѣ­тельство одинъ неюридическій писатель: Feminas—а duodecim annis masculum vero a duobus amplius ad negotia mittunt (Tertull. de virg. veland. 11). Въ такомъ же смыслѣ слѣдуетъ понимать и выра­женіе Бургундской компиляціи римскаго права:... pupillns sub cura­tore positus facultatem suam gubernare debebit (Lex Burgund. tit. 36, 8— 16 ed. Barkow), т. e. миноръ даже обязывается заниматься евоимъ хозяйствомъ. Чтобы убѣдиться въ подобномъ смыслѣ цитиро­ванныхъ словъ см. весь tit. 36. Кромѣ того, наше положеніе под­тверждается въ частности и тѣмъ, что опекуномъ надъ совершен­нолѣтней женщиной могъ быть и безумный и несовершеннолѣтній (Gaj. 1 §§ 176—181; Ulp. XI §§ 20—2 2), которые, разумѣется, въ хо­зяйственныя распоряженія опекаемой вмѣшиваться не могли. И такъ negotiorum gestio euratoris minorum XXV annis касалось только юридической дѣятельности, какъ напр. отчужденія (Gaj. 2 § 95; L. 12 § 1 В. 26, 7; L. 13 § 1; L. 35 В. 41, 1; L. 1 § 20 В. 41, 2; L. 3, С. 7, 32), отдачи денегъ въ займы (L. 2 В. 26, 7; L. 20 С. 2,19), отдачи имущества въ залогъ (L. 11 § 6 D. 13, 7, пріемъ- всевозможныхъ уплатъ (L. 7 § 3 В. 17, 10) и т. д. Напротивъ, чисто хозяйственныя распоряженія, какъ нанр. наблюденіе за рабами, за зданіями, необходимыми репаратурами, за обработкою полей (L. 46 pr. D. 26, 7) и т. д. даже необходимо должны были составлять предметъ заботы самого минора (см. L. 22 С. 5, 37). Тѣ фрагменты (напр. § 2, 4 ем. также L. 32 §§ 2, 3 В. 26, 7; L. 3 В. 50, 9), которые говорятъ о хозяйственныхъ распоряженіяхъ, относятъ ихъ къ обязанностямъ одного только онекуна, между тѣмъ какъ, говоря о чисто юридической дѣятельности по управленію упоминаютъ и по­печителей (§ рг. § 1 и т. д.).

Все сказанное имѣло цѣлью только устранить недоразумѣніе, воз-

буждаежое не всегда понятымъ чтеніемъ источниковъ. Мы разъяс­нили ихъ въ томъ смыслѣ,что предоставили функція опекуна по со­держанію custodia (L. 7 § 1; L. 30 D. 26. 7; L. 1 § 21 D. 37, 9), по улучшенію и увеличенію опекаемаго имущества (L. 7 §§ 3,11; L. 9 pr. L. 12 § 4. L. 13 § 1; L. 48 D. 26, 7 и т. д.) самому ми­нору. Подобнымъ разъясненіемъ цитированные источники лишаются всякаго значенія въ вопросѣ объ юридической дѣеспособности ми­нора ^!).

Въ силу же прежде сказаннаго дѣеспособность минора ничѣмъ не отличается отъ дѣеспособности пупилла, а такъ какъ дѣеспособ­ностью опекаемыхъ лицъ опредѣляется характеръ обязанностей опе­кающихъ, то между опекой и попечительствомъ мы не можемъ приз­нать никакого различія.

Общее противоположеніе опеки попечительству мы разсмотрѣли на частныхъ видахъ того и другаго, впрочемъ самыхъ полныхъ ихъ выраженіяхъ; аименно для опеки мы взяли tutela impuberiun, для по­печительства cura minorum. Чтобы пе оставить никакого сомнѣнія, что все сказанное о различіи этихъ частныхъ видовъ того и другаго института относится въ общемъ точно также и ко всѣмъ осталь­нымъ ихъ видамъ, т. е. слѣдовательно исчерпываетъ вполнѣ вопросъ о различіи институтовъ въ цѣломъ,—то посмотримъ, въ каком ь отношеніи находятся остальные виды того и другаго къ разсмот­рѣннымъ.

Если основною формою опеки мы приняли опеку надъ necwep- теннолѣтними, то, въ силу этого основанія, другой единственный видъ Римской опеки будетъ опека надъ совершеннолѣтними, т. е. совершеннолѣтними женщинами (tutela mulierum, tutela sexus). Прав­да, въ Юстиніановомъ законодательствѣ больше не упоминается объ этомъ видѣ опеки, но такъ какъ Юстиніаново законодательство объ опекѣ только сводъ трудовъ юристовъ классическаго періода, поло­женія которыхъ распространялись и на этотъ видъ опеки, опредѣленія о которомъ мы только и знаемъ изъ трудовъ особенноГайя,Ульшяна; слѣдовательно, опека надъ несовершеннолѣтними должна оттѣняться въ своемъ характерѣ опекою надъ женщинами въ различіи или тож-

Ч Наглядно это можно доказать на тѣхъ примѣрахъ, когда попечителю падъ миноромъ принадлежать и хозяйственным распоряженія, напр. »т> случаѣ отсутствія минора или раздѣленія между попечителями управленія по разбросаннымъ на дальнемъ разстояніи ямѣній минора (ваир. L. 100, D. 46, 3; L- б С. 5, 59). Едва-ли кто сталъ бы сомнѣваться въ одно­образномъ характерѣ подобнаго ненемитыьств* со всѣми прочими.

деетвѣ между ними. Но мало того, вопросъ объ отношеніи tutelae sexus къ аналогичнымъ формамъ надзора за имущественнымъ инте­ресомъ не ограничивается отношеніемъ къ одной опекѣ надъ несо- вершеннолѣтяими.

Какъ дальше увидимъ, исторія онеки надъ совершеннолѣтними жен; щинами характеризуетъ, съ одной стороны, постепеннымъ ослабленіемъ строгаго древняго характера ея, а съ другой переходомъ ея для жен­щины minoris XXV annis въ попечительство. Слѣдовательно, кромѣ вопроса объ отношеніи tutelae sexus къ опекѣ надъ несовершенно- лѣтними необходимо разсмотрѣть отношенія ея и къ попечительству.