Ь. Есть ли владение факт или право
Для решения этого спорного вопроса нельзя исходить из того, правомерно ли владение в данном конкретном случае или неправомерно, таю» как защитою против произвола и нарушения доверия пользуется всякий владелец— неправомерный и даже недобросовестный.
Именно по этой причине нельзя приписывать владению как таковому характера права. Против этого, положим, возражают, что произвол и нарушение доверия составляют не-право, лишь поскольку они нарушают существующее право: следовательно, защита против произвола и нарушения доверия служит доказательством существования права. Но то право, которое защищается против произвола и нарушения доверия, есть не владение, а гражданский мир, воля лица, предполагаемая собственность, собственность, — смотря по тому, какой теории основания защиты владения будем держаться. Другими словами, владение не есть само по себе право, но так как его нарушение содержит в себе или может содержать нарушение права, то владельцу дается защита для охраны фактического положения. Источники неоднократно называют7
владение фактом и тут же рядом определяют притязание владельца на защиту как ius possessionis[19]: но они идут еще далее и видят во
владении присутствие правового элемента (possessio non tantum corporis, sed et iuris est: possessio plurimum ex iure mutuatur)[20]; причина такого воззрения заключается в том, что нормы римского права о возможности, приобретении и потере владения не везде соответствуют его фактическому характеру. Напротив, часто владение считается существующим там, где на деле его нет, и наоборот, часто не признается существование владения, хотя на деле оно существует; в этих случаях очевидно, владение не есть фактическое отношение. Это положение подтвердится еще в следующих параграфах.