14. Об эксцепциях (ехсерtiones)*(527).
Ответчик может защищаться следующего рода эксцепциями: 1) Ему предоставляются все exceptiones, проистекающие из владения, которыми он мог бы защищаться против залогодателя, ссылающегося на свое право собственности*(528).
2) Владелец, делающий на вещь издержки (impensaе), может пользоваться exceptione doli против залогопринимателя и собственника вещи*(529). 3) Ответчик может защищаться эксцепцией, основывающейся на том, что ему тоже предоставляется право залога на предмет, или такое же как истцу, или же даже лучше сего последнего*(530). 4)Равным образом ответчику служит exceptio excussionis vel ordinis, в силу которой он может требовать, чтобы истец старался прежде отыскивать свои права с помощью других средств, и только тогда, когда они окажутся недостаточными, обратил взыскание против личности его. Если последний пользуется эксцепцией с тою целью, чтобы прежде всего отправить истца к другому лицу, она называется exceptio personalis; ежели же кредитор должен прежде стараться об удовлетворении посредством другой вещи должника, тогда она принимает название exceptio excussionis realis. а) По древнеримскому праву, залогопринимателю предоставлялась свобода или требовать от владельца возвращения вещи, или отыскивать свои права на личности должника и его наследников*(531). Император Юстиниан*(532), отменив этот порядок, постановил, что истец обязан прежде начать личный иск против должника или его поручителей (praedes) и только в случае неудовлетворения он может обратиться к третьим лицам, владеющим заложенным предметом, причем не следует обращать внимания на то, имел ли залог общий или специальный характер, как это некоторые*(533) ошибочно утверждают, основываясь на Nov. 112. с. 1. Exceptio excussionis personalis не применяется в следующих случаях: а) если главный должник находится в отсутствии, судебное же следствие не привело к желаемому результату*(534); б) если залогодатель, продав вещь во время процесса, не удовлетворил из вырученной суммы кредитора*(535), который теперь принужден отыскивать свои права на личности владельца; в) если залогоприниматель владел уже один раз вещью и, лишившись оной, опять предъявил иск; г) если кредитор может доказать, что должник не в состоянии удовлетворить требованиям, и что предъявление иска осталось бы без последствий.Владелец, ссылающийся на exceptio excussionis без законного и действительного основания, мог бы отвечать даже за dolus*(536).
b) Коль скоро кредитор получил специальный залог и кроме того, в обеспечение своего требования, общую ипотеку in subsidium, то следует полагать, что залогоприниматель должен прежде всего придерживаться специального залога*(537). Поэтому-то всякий владелец вещи, подлежащей общей ипотеке, мог защищаться эксцепцией excussionis realis, которая состоит в том, что кредитор должен прежде продать вещь, specialiter обремененную залогом, если она, конечно, достаточна для удовлетворения его требования. Другое дело, если кредитор получил общую ипотеку, а специальную только в дополнение. Здесь залогопринимателю предоставляются известные выгоды*(538) со стороны должника, проистекающие из специального залога, и поэтому в данном случае приведенная выше эксцепция места иметь не может.
5) Добросовестно владеющий залогом (bona fide et justo titulo) может пользоваться т. н. beneficium cessionis, осуществляя таковое посредством эксцепции cedendarum actionum, т. е. он может обратиться прямо к кредитору, чтобы последний вместо уплаты, переуступил ему право иска*(539) против главного должника, вместе с залогом*(540). Эксцепция эта, однако, не предоставляется недобросовестному владельцу (malae fidеi possessor), так как закон не может наделять благодеяниями лиц, действующих злонамеренно.
6) Наконец, ответчик мог защищаться эксцепцией давности. Приобретение давностью права собственности не влечет за собою прекращения права залога, установленного на вещи, так как оно, существует, в силу своего вещного характера, несмотря на все изменения как лиц, так и объектов*(541). Если же кредитор, пользующийся правом залога, не отыскивает своих прав в течение известного, законом точно определенного времени, в таком случае закладной иск может подвергнуться давности*(542), т.е. владелец залога вправе сослаться либо на longi temporis praescriptio, либо на praescriptio XXX vel XL annorum.
В силу обыкновенной давности (praescriptio longi temporis), владелец приобретает, после 10 или 20-летнего владения, exceptionem давности, разумеется, если он владел добросовестно и на справедливом основании*(543). При отсутствии одного из этих условий, иск погашался только тридцатилетнею давностью. Относительно должника и его наследников имела место чрезвычайная давность, т. е. иск прекращался в течение 40 лет. Но если владельцем был следующий залогоприниматель, то первый исключается по истечении 40 лет, если должник еще остается в живых; ежели уже умер, то после 30 лет*(544).Относительно погашения закладного иска давностью, следует заметить, что: а) лицо, ссылающееся на давность, должно непрерывно владеть заложенною вещью, так как в противном случае давность прекращается; b) срок давности считается с минуты возникновения права иска (actio nata), a не с минуты принятия владения, как это ошибочно утверждают Гестердинг и Зейферт*(545).