cura realis.
Обращаемся къ такъ называемой въ наукѣ cura realis (bonorum) Всѣ виды этого попечительства, какъ будетъ слѣдовать изъ ссылокъ, самаго позднѣйшаго происхожденія, а слѣдовательно остается только разсмотрѣть отношеніе ихъ къ разсмотрѣннымъ уже видамъ попечительства.
Придерживаясь нашего общаго опредѣленія опеки и попечительства, мы можемъ подвести подъ него и тѣ виды попечительства, которые обыкновенно строго выдѣлялись изъ ученія объ этихъ двухъ институтахъ (см. иапр. Huber Praelect стр. 73.; Arndts Pand. § 296; Booking’ Institut ст. 184; Windscheid § 432 и § 447 и др.), какъ рѣзко отличающіеся отъ нихъ подъ именемъ curae bonorum. Подъ понятіе этой curae bonorum подводили случаи: bonorum possessio ventris nomine. L. 20 pr. D. 26, 8; L 8- D. 27, 10; L. 1 §§ 17—23 D. 37,9);bonorum possessio ex edicto Cerboniano (L.3 § 1 D. 37, 10); cura bonorum absentis (L. 1-5 D. 4,6; L. 6 D. 26,1; L. 6 D. 42, 4; L. 1 § 4 D. 50, 4); cura hereditatis jacentis (L. 3 D. 27, 10; L. 8 D. 42, 4; L. 22 § 1 D. 42,5 L. 3 D. 42, 10) и cura bonorum въ случаѣ конкурса (L. 5, 9 D. 27, 10; L. 2 D. 42, 7).
Правда, въ Дигесты вошло выраженіе юриста Гермогіана, по которому послѣдніе виды попечительства рѣзко отличаются отъ разсмотрѣнныхъ выше. Онъ говоритъ: inter bonorum ventrisque curatorem, et inter curatorem furiosi, itemque prodigi pupillive magna est differentia, quippe quum illis quidem plane rerum administratio, duobus autem superioribussola cnstodia, et rerum: quae deteriores luturae sunt, venditio committitur (L 4 8 D. 2 6,7). Выводъ такой: иокечительство надъ bona и ventris nomine имѣютъ своею задачею исключительно (plane) одно сохраненіе имущества, а остальные иды попечительства еще нѣчто иное, кромѣ этого custodia rerum. Что же такое это иное? Consensus datio не можетъ быть, такъ мі curae bonorum противополагается не одно cura minorum,
prodigi и pupilli, но и сига furiosi.
Быть можетъ забота о лицѣ? Но и этого не можетъ быть, такъ какъ забота эта обыкновенно не принадлежитъ къ обязанностямъ даже попечителя надъ безумными, не говоря уже о попечителѣ надъ совершеннолѣтними минорами. Остается слѣдовательно искать различія въ обязанностяхъ по отношенію къ имуществу непосредственно, какъ это и слѣдуетъ изъ цитированныхъ словъ, хотя въ общемъ тотъ же Гермогіанъ заставляетъ насъ сомнѣваться о различіи и въ этомъ отношеніи, говоря въ другомъ мѣстѣ: аедие munus est.... cura aduiti, furiosive, item prodigi.... etiam zentiis.... ex Carboniano L'dicto etc. (L. 1 § 4 D. 50,4).Выходя изъ прежде цитированныхъ словъ Гермогіана, обыкновенно и отличаютъ (ем. уже Donellus Comm. L. 3. cap. 17 § 2; Schweppe § 747 и всѣ другіе нов. писат.) cura personalis отъ cura realis тѣмъ, что послѣднему приписывается только назначеніе custodiae rerum, а первому и administratio honorum. Посмотримъ, на сколько подобное различеніе имѣетъ фактическое основаніе.
Итакъ скажемъ сперва объ основной формѣ curae realis, а именно, сига Ъопогит absentis. Назначеніе попечителя надъ имуществомъ отсутствующаго (въ источникахъ обыкновенно говорится о попечительствѣ въ случаѣ его плѣна, напр. см. L. 15 pr. D. 4,6; L. 6 §4 Б. 26, 1; L. 1 § 4 D. 50,4; L. 3,4 0.8,51, хотя предусмотрѣнъ случай и простого отсутствія L. 22 § 1 D. 42,5)по понятію custodiae опредѣляется словами: ne in medio pereat (L. 6 § ult. D. 26, 1; L. 3C. 8, 51). По другимъ положительнымъ выраженіямъ источниковъ ма однако не можемъ ограничить назначеніе этого попечителя однимъ сохраненіемъ имущества. Ему принадлежитъ обязанность и отчужденія, въ случаѣ необходимости, отнять каковую обязанность было ба также нераціонально, какъ отнять ее и у всякаго другаго представителя чужаго интереса, когда вопросъ и идетъ объ этоИъ интересѣ. Мало того, попечитель отсутствующаго обязанъ вчинать иски за него и отвѣчать по искамъ третьихъ лицъ (L.
33 § 2 1). 3, 3: publice utile est, ne absentes indefensi relinquantur; L. 15 pr. D. 4, 6).45ели нѣкоторые писатели (см.напр. Рудорфъ 1 § 19; Неііп- bach 3 стр. 219) въ ограниченія этихъ функцій по объему хотятъ видѣть подтвержденіе господствующаго воззрѣнія, то на это можно сказать, что во всякомъ случаѣ объемъ не можетъ вліять на самый характеръ обязанностей, а потому по крайней мѣрѣ обязанности curatoris absentis мы должны опредѣлять ие обязанностіюcustodiae rerum, a adininistrationis bonorum (Струвій (Syntagma jur. civ. u. 2 стр. 513 и 514) назынаетъ этотъ видъ попечительства болѣе правильно сига minus plena), имѣющее въ виду соблюсти имущественный интересъ именно отсутствующаго '), а не одно сохраненіе имущества безъ отношенія въ его собственнику. Что дѣйствительно вся дѣятельность попечителя не имѣетъ въ виду одно сохраненіе имущества, безразлично кому оно принадлежитъ, безспорно доказывается уже тѣмъ, что curator absentis обязывается употребить средстна отсутствующаго въ его же интересѣ, напр. въ случаѣ плѣна—на выкупъ (Nov. 115 с. 3 § 13; с. 4 § 7). Всѣмъ же этимъ уничтожается поводъ къ различенію cura absentis отъ всѣхъ прочихъ видовъ попечительства.
Сига Ъопогѵ.т въ случаѣ конкурса. Попечитель при конкурсной массѣ служитъ представителемъ имущественнаго интереса кредиторовъ и въ силу этого въ его обязанностямъ должна принадлежать plena administratio bonorum. Уже по самому назначенію подобнаго попечительства оно не можетъ ограничиваться однимъ cnstodia bonorum. Источники говорятъ: quaeque per eum eosve (Guratores bonorum).... acta facta gestaqWi suni rata habebuntur, iisque actiones et in eos utiles competunt. Et si quem curatores mitterent ad agendum vel defendendum (L. 2 § 1 D. 42,7). Спрашивается послѣ этого: чѣмъ этотъ видъ попечительства будетъ отличаться отъ попечительства, положимъ, надъ безумными? Различеніе Гермогіана въ данномъ случаѣ не можетъ имѣть мѣста: къ обязанностямъ попечителя при конкурсной массѣ принадлежала plena administratis bonorum (acta, facta, gesta) и притомъ въ интересѣ извѣстныхъ опредѣленныхъ лицъ.
Cura hereditatis jacentis. Рудорфъ (1 § 22) доказалъ, чтоедвн-
'1 ІІуфепдорфь (observat, juris universi T. 4 obs. 84) считаетъ назначеніе попечительства надъ имуществомъ отсутствующаго не въ интересѣ этого послѣдняго, а въ интересѣ лицъ, допущенныхъ къ cura absentis, какъ но условному наслѣдованію. Для римскаго права такое положеніе окончательно невѣрно, какъ это нанр. слѣдуетъ нзъ подобныхъ выраженій: ab hostibus autem captis postliminio reversis succuritur.... L. 15 pr. D. 4, 6 срав. съ I.. 1 Th. God. 4, 22:... tuerentur absentes. Далѣе, назначеніе подобнаго попечительства мотивируется чѣмъ.... quia nec procuratorem tabere po'sunt (L. 15 pr. 4, 6), иначе, попечитель замѣняетъ собой представителей, т. е. такихъ лицъ, которыхъ дѣятельность всегда выходитъ изъ ивтереса представляемыхъ. Этимъ же характеромъ подобнаго попечительства объясняется и иеиремѣнное поручительство въ томъ, что rem. absentis salvam fore L. 3 C. 8, 51.
ственно возможнымъ сличаемъ назначенія подобнаго попечительства будетъ missio in possessionem кредиторовъ (L. 23 § 2 D. 28.5; L. 1 pr. D. 42,7), поводомъ къ чему послужитъ продолжительная неизвѣстность о наслѣдованіи имущества умершаго (L. 9 D. 42.4) Въ этомъ случаѣ кредиторамъ предоставляется самимъъыбрать попечителя для администраціи лежачаго наслѣдства. Къ обязанностямъ и этого попечителя принадлежатъ такія функціи, которыя выходятъ изъ границъ простато custodiae, а именно: отчужденіе имущества, производство уплатъ (Рудорфъ ibid). Отправляются эти функціи опять въ интересѣ извѣстныхъ лицъ. Въ результатѣ же и попечительство надъ лежачимъ наслѣдствомъ не имѣетъ такихъ отличительныхъ особеино- стей, на основаніи которыхъ слѣдовало бы его выдѣлить изъ общаго ученія о еопечительствѣ.
СЧі/’а ventris я «шіж. Рѣшительно непонятно, почему Гермогеніанъ выдѣляетъ этотъ видъ попечительства изъ общаго о немъ ученія.
Подобный попечитель является представителемъ имущественнаго интереса лица, хотя еще и не существующаго, но существованіе котораго предполагается въ будущемъ (Sicuti liberorum eorum, qui jam in rebus humanis sunt, curam Praetor habuit, ita etiam eos, qui nondum naii sint, propter spem nascendi non neglexet L. 1 pr. D. 37, 9 См. t. L. 1 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 27, D. eod.). Въ источникахъ подобный попечитель считается назначеннымъ не только bonis, но и ventri (L. 1 §18 D. eod.); причемъ этому раздѣлеяію придается и особое значеніе (L. 1 § 17 D. eod.). Въ этомъ именно титулѣ, по отношенію кь имущественному интересу, qni in utero est pro superstate habeatur (L. 7 pr. D. eod.. хотя venter и не разсматривается, какъ pupillus L. 161 D. 50,16). Послѣ этого само собою разумѣется, обязанности подобнаго попечителя должны выступать далеко за предѣлы простаго custodiae bonorum. Дѣйствительно, онъ выдаетъ средства на содержаніе беременной (cibum, potum, vestitui», tectum L. 1 §§ 17, 18, 19 D. 37, 9; L. 1 § 4 D, 50, 4); причемъ это содержаніе разсматривается, какъ содержаніе будущаго ребенка .... quae (mulieri) praestantur, ipsi praestari, qui in utero est (L. 5 pr. D. eod.). Далѣе, подобный попечитель обязывается уплачивать долги наслѣдодателя (L- 5 § 1 1). eod.; L. 1 § 2 D. 42, 7), имѣетъ право отчуждать опекаемое имущество (L. 1 § 26 D. eod.). Мало того, обязанности curatoris ventris самими источниками не только не различаются, но даже врямѳ отождествляются еъ обязанностями попечителей и опекуновъ надъ несовернйннолѣтними:... curam hoc
quoque officio administrabit, quo solent curatores atque tutores pupillorum (L. 1 § 22 D. eod.). Наконецъ замѣтимъ, что даже на выборъ названія имѣло вліяніе чисто внѣшнее обстоятельство: ventri tutor а magistratibus populi Romani dari non potest, curator potest: nam, de curatore constituendo Edicto comprehensum, est (L. 20 D. 26, 5). Послѣ всего сказаннаго мы не можемъ выдѣлить никакою особенностью и данный видъ попечительства изъ общаго ученія о немъ (см.
Brinz стр. 1381).Cura ex Carboniano edicto. Этотъ видъ попечительства всего менѣе можетъ чѣмъ-нибудь отличаться отъ обыкновеннаго попечительства надъ несовѳршеннолѣтними. Подобий попечитель является представителемъ имущественнаго интереса а пупилла, хотя и оспариваемаго у послѣдняго (L. 1 § 15 D. 3 7, 9). Спорность не можетъ служить основаніемъ менѣе полнаго охраненія имущеетвеннаго интереса лица, которое уже по закону propter aetatem имѣетъ право на такое-то охраненіе и такого-то объема. Сѣдовательно необходимо на обязанность попечителя ex Carboiand edicto возложить полную administratio bonorum. Дѣйствительно, и по источникамъ обязанность подобнаго попечителя не ограничивалась единственно сохраненіемъ опекаемаго имущества, такъ напр. онъ обязывался по назначенію лреторскому предоставлять пупиллу средства существованія и образованія (L. 5 § 3; L\ 9 §§ 4 и 5. D. 37, 10), онъ обязывается вчинать иски я отвѣчать по нимъ (L. 5 § 1 D. eod.); имѣетъ право производить отчужденія изъ опекаемго имущества (L. 5 § 2 D.eod.) и т. д. Послѣ этаго понятно, почему Римляне назначали въ данномъ случаѣ безразлично, какъ попечителя, такъ и опекуна (L. 5 § 5 D. eod.).
Нѣкоторые писатели (см. напр. Виндшейдъ, § 447 въ прим.) относятъ еще къ cura realis и попечительство надъ имущественнымъ интересомъ лицъ, находящихся подъ отцовскою властью (L. 8 § 1 G. 6, 61; L. 13 § 2 С. 9, 51; Nov. 117 с. 1). Дѣйствительно, источники иногда выражаются объ этомъ попечительствѣ такимъ образомъ, какъ будто- оно нѣчто особенное отъ cura pupilli или minorum, относясь какъ бы исключительно только къ охраненію имущества (L. 13 § 1 D. 26, 1). На самомъ же дѣлѣ подобному попечителю принадлежала полная administratio bonorum. Такъ одинъ изъ случаевъ назначенія попечительства надъ лицемъ sub patria potestate будетъ тотъ, когда по небрежному управленію отца имуществомъ сына, его лишаютъ этого управленія и передаютъ на правахъ
О рам. между опекою « попечжт. 13
попечителя другому лицу(Ь. 13§ 2 С. 9, 51). Трудно предположить, чтобы управленіе отца ограничивалось однимъ custodia rerum, а слѣдовательно и разсматриваемый случай попечительства ни чѣмъ не отличается отъ прочилъ.
Въ общемъ же результатѣ выходитъ во первыхъ, что всѣ виды танъ называемаго curae realis имѣютъ въ виду всегда интересъ извѣстныхъ лицъ, а не одного имущества (Huber Praelect. Отр. 731 помимо всякихъ правъ на него кого бы то ни было, слѣдовательно дѣленіе попечительства на cura personalis и realis въ этомъ отношеніи неосновательно *). Во вторыхъ функціи попечителей, какъ при cura personalis, такъ и realis, въ общемъ одни и тѣже, а именно administratio bonorum въ обширномъ смыслѣ. Слѣдовательно и другое дѣленіе попечительства на сига plena и minus plena (см. Htimfiach 3 стр. 138), первое какъ попечительство cum administratione bonorum, а второе только съ custodia rerum, неосновательно. Дѣйствительно, въ противность словамъ Гермогеніана, по всей вѣроятности строго не взвѣсившато характеръ обязанностей всѣхъ попечителей, другіе юристы Овода Юстиніана сознаютъ полное тождество по функціямъ попечителей всякаго рода... curam hoc quoque officio administrabit, quo solent curatores atque tutores pupillorum (L. 1 § 22 D. 37, 9 см. также L. 2 § 2, 5; L. 3 D. 42, 7; L. 8 D. 27. 10. L. 3 C. 8, 51). А изъ всего этого слѣдуетъ, что во-первыхъ cura bonorum ни чѣмъ не отличается отъ cura personalis, а слѣдовательно во вторыхъ всѣ виды попечительства подойдутъ нодъ одно общее опредѣленіе, а именно: охраненія имущественнаго интереса извѣстныхъ лицъ, которыя сами озаботиться имъ не могутъ, т. е. по отношенію къ управленію своимъ имуществомъ въ обширномъ смыслѣ разсматриваются какъ бы лишенными дѣеспособности. Слѣдовательно, римскіе юристы были далеко не та$ъ неконсеквентны, какъ полагаютъ новѣйшіе ученые, распространяя и на эти виды попечительства одно и тоже названіе «cura», слово, выражающее одно и тоже понятіе[18] [19]); или яначе, распространяя на данные случаи положенія о попечительствѣ, Что касается до отношенія разсмотрѣнныхъ видовъ попечительства непосредственно къ опекѣ, то найти между ними различіе можно развѣ жъ только чисто внѣшнее и то даже не всегда (cura ex Edicto Carbon.), а именно въ свойствѣ субъектовъ; различіе же, условливающее особенность характера обязанностей, искать будетъ излишне. Признанная полная безпомощность, какъ причина назначенія той и другаго, въ обоихъ случаяхъ будетъ однообразно обусловливать и характеръ обязанностей. Въ началѣ изслѣдованія было сказано, что объемъ и сущность обязанностей опекуна и попечителя условливаются дѣеспособностью пупилла и минора. Всѣ пупиллы и всѣ миноры состояли подъ опекой и попечительствомъ. Дѣеспособность ихъ со стороны условливающей объемъ обязанностей опекуна и попечителя одна и таже, точно также какъ и со стороны условливающей сущность ихъ обязанностей, вполнѣ охранять имущественный интересъ безразлично какими путями: путемъ ли личнаго совершенія актовъ, путемъ ли соучастія при совершеніи актовъ пупилла или минора. Въ обоихъ случаяхъ вся юридическая сила акта, равно какъ и отвѣтственность за него—въ личности опекуна и попечителя. Послѣ этого, кажется, въ общемъ нельзя было бы сомнѣваться въ теоретическомъ тождествѣ обоихъ институтовъ. Но такъ какъ въ Римскомъ правѣ опека и попечительство съ древнѣйшихъ временъ являются какъ два салосостоятельные института, то необходимо остановиться на значеніи для теоретической сущности того и другаго отличительныхъ ихъ признаковъ. Мы предпочитаемъ въ дальнѣйшемъ изслѣдованій путь критическаго анализа теорій различенія опеки и попечительства, такъ какъ во первыхъ въ этихъ теоріяхъ вполнѣ исчерпывается все, что можетъ быть приведено въ доказательство мнимаго теоретическаго различія обоихъ институтовъ, а во вторыхъ, анализируя отдѣльные признаки, мы унус- тимъ изъ виду и теоріи обще-теоретическаго различенія. Въ общемъ результатѣ до сихъ поръ сказаннаго мы въ противность воззрѣніямъ всей Западной литературы, утверждаемъ, что разливе между опекой и попечительствомъ по Римскому нраву нровестп нельзя. Мы выходили въ своемъ разсужденіи изъ общаго назначенія обоихъ институтовъ; слѣдовательно,въ частности ему не могутъ про те съ гражданскимъ правомъ ничего общаго непмѣющихъ (сх. Stmvius Synt. jur. civ. ч. 2 стр. S13). тиворѣчить и тѣ отдѣльныя положенія Римекаго Права, которыя выставлялись тѣяъ или другимъ западнымъ ученымъ въ доказательство несомнѣннаго различія между институтами. Самые новѣйшіе писатели (напр. Синтенисъ, Виндшейдъ, Ееллеръ, Бринцъ и др.), не смотря на то, что всѣ работы ихъ предшественниковъ дали одинъ только согласный общій выводъ, что въ различіи между опекой и попечительствомъ сомнѣваться нельзя; во всѣхъ же существенныхъ пунктахъ этого различенія представляли непримиримое разногласіе со множествомъ варіацій; не смотря на то новѣйшіе писатели перестали относиться критически къ этому вопросу, повторяя голословно положенія того или другаго изъ прежде работавшихъ ученыхъ. Высказывая совершенно новую мысль, считаемъ необходимымъ сгруппировать и критически отнестись по мѣрѣ возможности ко всѣмъ высказаннымъ до сегодня воззрѣніямъ на данный вопросъ, считаемъ это необходимымъ не потому, чтобы наше воззрѣніе требовало дальнѣйшаго развитія, такъ какъ выведенное изъ общаго основанія, оно должно оказаться непреложнымъ и въ частностяхъ— но потому, что научная полнота изложенія не допускаетъ одного нагроможденія положеній, а необходимо требуетъ и критическаго анализа тѣхъ воззрѣній, которыя расходятся съ ними. Иначе сказать, въ каждомъ изслѣдованіи спорнаго вопроса вѣрность оригинальнаго положенія опредѣляется положительной отрицательно. Отрицательная вѣрность воззрѣнія составитъ положительную невѣрность противнаго ему. И такъ останавливаемся на теоріяхъ различенія опеки отъ попечительства.