Более подробное определение
Эти три правила требуют более подробного разъяснения.
Л
Ad 1. По законам природы (физически) невозможно, например, предоставление уже уничтоженной вещи[29]: по предписаниям права невозможно, например, предоставление rei divini iuris, права собственности на свободного человека[30]. К обоим случаям относится правило: impossibilium nulla est obligatio[31]. Круг действий, противоречащих нравственности (turpia facta, недозволенные действия), весьма обширен: quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et ut generaliter dicam, contra bonos mores fiunt, nec focere nos posse credendum est[32], т. e. всякое безнравственное и бесчестное действие невозможно для нравственного существа . Всякое обязательство, противное законам природы, нормам права, добрым нравам, ничтожно, все равно, знали ли стороны его характер, или не знали[33] (что некоторые оспаривают без основания); тем не менее, если лицо обещающее могло бы при надлежащем внимании со своей стороны усмотреть невозможность данного обязательства, то (по новой и многими признанной теории) оно виновно в так наз.
culpa in contrahendo (напр., если кто продает вещь extra commercium как свою собственную или распоряжается наследством, которое ему не принадлежит) и поэтому обязано уплатить другой стороне — если последняя, без вины со своей стороны, не знала о невозможности обязательства — так наз. отрицательный договорный рес, т. е. убытки, которые понес другой контрагент от того, что положился на исполнение договора (напр., совершил какие-либо затраты на принятие вещи, которую надеялся приобресть)[34]. Впрочем, следует указать на то, что по новейшим исследованиям ответственность за отрицательный интерес не обусловлена виною (так наз. culpa in contrahendo); напротив, за него отвечает всякий, чье изъявление воли возбудило в противнике веру в возникновение обязательства, ибо всякий отвечает за надежность своих заявлений; кто действует, тот должен действовать на свой страх, а не на чужой.Ad 2. Объем обязательства поставлен в зависимость только от усмотрения должника, если, например, кто-либо обещает дать пшеницы и при этом не определяет количества, если кто-либо обещает дать участок, не определяя, какой участок и т. п.[35]; такое обязательство ничтожно[36]. Напротив, объем обязательства можно предоставить усмотрению третьего лица; тогда обязательство будет условное, а именно, будет зависеть от того, выскажет ли третье лицо свое мнение или нет . От простого усмотрения, произвола, следует отличать arbitrium boni viri, т. е. справедливое усмотрение, масштаб которого и есть справедливость; поэтому объем обязательства можно поставить в зависимость от справедливого усмотрения не только третьего лица, но и самого должника или кредитора[37]; если высказано усмотрение несправедливое, то судья по требованию другой стороны исправляет его[38]; если же усмотрение совсем не высказано, то его высказывает судья.
Из сказанного видно, что не требуется вполне точного определения объема обязательства. Поэтому родовые вещи могут быть предметом обязательства далее без определения качества; тогда должнику (по правилу: ни dubio secundum debitorem)[39] предоставляется выбор между отдельными сортами и вещами[40].
Поэтому, далее, два или несколько предметов могут быть объектом обязательства альтернативно (т.
е. так, что из них должен быть предоставлен только один, альтернативное обязательство). И здесь право выбора принадлежит должнику (даже неисправному)[41], и притом он может переменить свой выбор[42], пока еще не исполнено всеобязательство ; но если должник прямо выговорил себе право выбора в договоре, то он уже не может переменять своего решения[43]; то же правило действует и тогда, если должник дал обещание исполнения (constit. Debiti; § 264) по отношению к одному из предметов ; должник лишается права выбора, если не совершает действия, несмотря на присуждение к нему, а доводит дело до executio: в таком случае уже по необходимости право выбора осуществляется кредитором. Кредитору принадлежит право выбора, если это прямо условлено в договоре; если в договоре не постановлено противное, то право переменять свое решение (свой выбор) принадлежит кредитору до предъявления иска[44]: если кредитор присваивает себе в иске право выбора, не имея его, то он совершает pluspetitio causa[45]. Право выбора прекращается, если один предмет погибает вследствие чисто случайных обстоятельств; тогда альтернативное обязательство, в котором дело идет о двух предметах, превращается (поначалу: duae res sunt in obligatione sed altera in solutione)[46] в простое (obi. pura)[47].
Ad 3. Обязательство без интереса для кредитора, т. е. для удовлетворения простой прихоти, ничтожно. Спорно, имеют ли значение свойства интереса: требуется ли, чтобы это был имущественный интерес, или это может быть нематериальный интерес (§ 16), например, продавец рабыни ставит условие, ne prostituatur[48]; на чужом участке кто-либо срубает аллею деревьев, чем он причиняет не только имущественный ущерб собственнику участка, но и лишает узуфруктуария участка удобства прогулки[49]; одно лицо выговаривает себе, чтобы другое лицо исполняло над его гробом известные религиозные обряды[50] и т. п. По прежде господствовавшему мнению, нематериальный интерес может лишь тогда служить достаточным основанием для обязательства, когда вследствие особых обстоятельств к нему присоединяется и имущественный интерес, например, условлена неустойка.
Но правильнее, по чисто римскому праву, различать в этом случае obligationes stricti iuris и bonae fidei (§ 84); для последних было достаточно нематериального интереса[51]; если не была условлена неустойка, то должник присуждался к уплате штрафа, размер которого определял по своему усмотрению судья[52] (теперь такой штраф часто называют возмещением нематериального вреда; § 71 sub I), и таким путем оскорбленное правовое чувство потерпевшего получало удовлетворение: в области stricti iuris negotia, где судье не предоставлялось действовать по усмотрению и, следовательно, нельзя было назначить штрафа, требовался имущественный интерес[53]. Так как в настоящее время римских stricti iuris obligationes уже не существует, то всегда надо применять принцип обязательств bonae fidei.Впрочем, весьма часто с нематериальным интересом совпадает требование нравственного долга; отсюда некоторые хотели вывести заключение, что нематериальный интерес достаточен лишь в том случае, если веритель хотел исполнить нравственную обязанность; это мнение неосновательно .
Прибавление. Слово “obligatio” имеет несколько значений; obligado
Л С л ?г
означает: 1) требование (право требования) , 2) долг , 3) целое правоот-
~ л 7
ношение, две стороны которого суть требование и долг , ^обязывающий акт, откуда технические выражения verborum, literarum obligado[54], 5) выражение pignoris obligatio означает установление залогового права (в противоположность к personae obligatio; § 185 пр. 1).