§ 392. А. Способность к составлению завещания (так наз. testamentifactio activa)
t D. XXVIII, 1: qui testamenta lacere possunt et quemadmodum testamenta fiant — t С. VI, 22: qui testamenta facere possunt vel non. — t І. П, 12: quibus non pennittitur facere testamentuni —- Vangerow, § 428 — Windscheid\ § 539.
—Brinz, § 368. —Baron, §148.Под testamentifactio источники разумеют способность участвовать в каком бы то ни было смысле в составлении завещания: в качестве завещателя, наследника или получающего отказ, или свидетеля. Это понятие слишком неопределенно и не имеет практического значения. Поэтому новые юристы различают два вида testamentifactio: activa и passiva (§§ 392, 398). Под фо activa разумеют способность к составлению завещания (завещательную способность). Эта способность должна быть у завещателя во время составления завещания[469]: причем он не должен сомневаться в том, что он ее имеет[470]; зато не требуется, чтобы завещатель сохранил ее до смерти; потеря ее уничтожает завещание только в том случае, если она последовала вследствие capitis deminutio завещателя (§ 405 пр. 1-3). По праву Юстиниана не имели testamentifactio activa: рабы, перегрины (но последние могли завещать в том случае, если их отечественное право допускало завещания)[471], лица, потерпевшие в наказание capitis deminutio magna[472], вероотступники и некоторые еретики[473] (§ 28 пр. 10, 17), составители пасквилей[474]. Эти случаи не существуют в нынешнем праве, равно как и норма канонического
. ,7
права о неспособности к завещанию usurarii manifesti (§ 43 пр. 7-9).
Кроме того, по римскому и по современному праву, неспособны составлять завещание:
- Лица, неспособные иметь волю[475], в том числе душевнобольные, которые могут завещать тблько в светлые промежутки[476], а равно лишенные полной сознательности вследствие телесной болезни.
- Несовершеннолетние[477], которые не могут завещать даже с согласия опекуна[478]; совершеннолетние подопечные могут составлять завещание, не нуждаясь в согласии попечителя.
- Признанные расточителями[479].
- Подвластные дети по отношению к их (regularia и irregularia)
Т X *
adventicia ; по отношению к peeul. castrense и quasi castrense они способны к завещанию, хотя бы они оставили военную, гражданскую службу и т.
д.[480] Некоторые юристы утверждают, что, по определению канонического права[481], подвластное дитя может с согласия отца составить завещание об adventicia в пользу благочестивых целей; но эта каноническая норма говорит не о завещании, а о дарении на случай смерти.- Глухонемые от рождения[482]"[483]. В настоящее время некоторые считают способными к завещанию глухонемых обученных, так как Нотариальный устав 1512 г., §4, признает способным составлять завещание каждого, кто может говорить или писать.
- Кто не может выразить своей воли общепонятным образом19 (напр., вследствие паралича языка и рук); впрочем, в этом случае правильнее говорить о неспособности не к завещанию, а к волеизъявлению.
. в 9