§ 267. 2) Novatio necessaria

См. литературу к § 94. — Windscheid, § 356. —Baron, § 210.

Влияние litiscontestatio (начала процесса) и судебного решения на правоотношения вообще изложено уже в §§ 95, 97; здесь идет речь только об их особом влиянии на обязательства.

1. Litiscontestatio и решение в источниках не раз сопоставляются с (добровольной) новацией или даже прямо называются новацией[595]; в самом деле, некоторые постановления юстинианова права, по- видимому, указывают на то, что означенные акты заслуживают присвоенного им многими романистами названия — novatio necessaria: 1) требования, иски по которым сами по себе не способны к наследственному переходу, с момента litiscontestatio делаются наследственными[596]: вследствие litiscontestatio они теряют свой особый характер, который служит причиной их ненаследственности (§ 81 пр. 14;

§ 82 пр. 2); 2) по той же причине требование, которое само по себе не могло быть осуществлено посредством act. de peculio (напр., притязание из деликта), становится осуществимым посредством назван- ного иска, будучи признано судебным решением ; 3) иски, погашаемые более короткой давностью, после решения прекращаются лишь истечением тридцатилетней давности[597]; 4) решение прекращает, по римскому праву (§ 42 пр. 18), нарастание процентов, которое, впрочем, по истечении исполнительного четырехмесячного срока возобновляется с большей силой[598].

2. Подробное исследование вопроса действительно приводит к тому выводу, что, во всяком случае, по древнему ius civile, существовала так наз. novado necessarian в пользу этого говорит следующее:

1. по правилу древнего римского права: ne bis sit de eadem re actio (§95 пр. 1. 2), обязательство в момент litiscontestatio лишается иска (кроме настоящего процесса), так как в этот момент происходит осуществление и поглощение иска; но древнее ius civile не знает совсем обязательств без иска, так что с его точки зрения обязательство вполне прекратилось;
2. по правилу: iudicio contrahitur6 (§95 пр.
   47), с момента litiscontestatio начинается для сторон обязательство, а именно, обязанность покориться будущему решению суда, каково бы оно ни было. Обязательство это (condemnari oportere) продолжается до решения. С воспоследованием решения в случае condemnatio ответчик подвергается новому обязательству: обязательству исполнить решение (iudicatum solvi), для чего служит новый иск, actio iudicati (§ 97); в то время когда всякое решение выражалось в денежной сумме, это новое обязательство, очевидно, часто отличалось от первоначального;
3. есть взаимная связь между прекращением старого и возникновением нового обязательства: последнее возникло на основании первого.

Все это явление Гай описывает следующими словами : tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum; nam tune obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri

reus litis contestatione: sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri; et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

3. Но эта теория лишилась своего внутреннего значения с того момента, когда римским правом было рецепиировано понятие натурального обязательства; с этого времени litiscontestatio и решение не препятствуют первоначальному обязательству продолжаться в качестве обязательства натурального[599], между тем как при добровольной новации первоначальное обязательство вполне прекращается; поэтому за истцом остаются также побочные права (залоговое право, право преимущества в конкурсе, право на проценты[600], по юстиниано- ву праву[601]— также притязание против fideiussora и корреального должника), мевду тем как при так наз. добровольной новации они прекращаются вместе с первоначальным обязательством. Даже некоторые возражения, упущенные в процессе, могут быть противопоставлены притязанию на исполнение решения (actio iudicati); таковы, например, так наз.
   beneficium cedendarum actionum[602], exc. scti Macedoniani и Velleiani (чего, впрочем, относительно последних двух возражений Имперский устав гражданского судопроизводства § 686 ч. 2, не приведет; ср. § 255 пр. 9. § 274 пр. 7). Но что вполне лишило основания рассматриваемую нами теорию, так это то, что принцип “ne bis sit de eadem re actio” почти вполне был отменен постоянным возрастанием числа исключений (§95 пр. 5-9); с тех пор должник остается одинаково обязанным как до, так и после начала процесса, а последствием присуждающего решения является лишь то, что притязание кредитора становится ясным и бесспорным и может быть впредь осуществлено только установленным судьей образом. Тем не менее прежнее воззрение сохранило свою силу в некоторых частях и до настоящего времени (см. выше, I), поэтому и спорят еще теперь, принадлежит ли литисконтестации и решению характер новации.