§ 260. 2) Права поручителя
Vangerow, § 578. — Windscheid, § 481.
- Против главного должника. Может ли поручитель, удовлетворивший кредитора, совершить регресс против главного должника или нет? Это зависит от свойства правоотношения, существующего между ним и главным должником. Поручитель не пользуется правом обратного требования, если поручительство не было настоящей интерцессией[529] (напр., главный должник был его поверенным), а равно если он поручился с намерением совершить дарение или вопреки запрещению со стороны главного должника[530]. За исключением этих случаев, смотря по тому, поручился ли он по поручению или без поручения главного должника, он может требовать от последнего воз-
о
мещения убытков посредством act. mandati contraria или negotiorum gestorum contraria[531]. Если кредитор уступил свои притязания поручителю (§ 259 пр. 16), то последний может требовать в качестве цессионария кредитора не только возмещения убытков, но и полного удовлетворения главного долга[532]. Поручитель теряет право регресса, если совершает платеж[533], зная, что у главного должника есть возражения против кредитора[534].
Изложенные начала аналогично применяются и к тому случаю, когда поручитель еще не уплатил, но присужден к платежу долга[535], и даже к тому случаю, когда главный должник медлит с платежом долга или начинает расточать свое имущество; поручитель может тогда требовать освобождения от своего обязательства или, по крайней мере, обеспечения (§ 76)[536].
- Против сопоручителей. Совершившему платеж поручителю только в том случае принадлежит право регресса против сопоручи- телей, если кредитор уступил ему свои требования против них; поручитель, уплативший долг, имеет, по правильному мнению, право на эту уступку (§ 259 пр. 16); само собой разумеется, что если он станет взыскивать весь долг с поручителя, то последний может ему противопоставить exc. divisionis.
- Против обратных поручителей. Обратный поручитель есть поручитель, представленный поручителю главного должника для обеспечения его права регресса против последнего10; размер его обязательства определяется правом регресса поручителя.
От обратного поручителя следует отличать подпоручителя (fideiussor fideiussoris в источниках, fidei. succedaneus у новых юристов), т. е. того, который поручился пред кредитором за поручителя; размер его обязательства определяется обязательством поручи-
п
теля .
- Против кредитора. По римскому праву, кредитор может дать главному должнику отсрочку или просто не взыскивать своего
17
требования, не уменьшая этим ответственность поручителя ". Напротив, по судебной практике, поручитель может требовать от кредитора, чтобы он не давал излишней поблажки главному должнику или сопоручителю и этим не подвергал опасности ero beneficia (§ 259 sub III. 1. 3). Эта практика образовалась на основании 1. 28. D. de fidei. 46, 1, которая в действительности говорит только об exceptio divisionis, но уже глоссой была истолковываема в том смысле, что поручитель посредством иска может требовать от кредитора, чтобы он предъявил иск против должника или поручителя; если в продолжение назначенного судьей срока кредитор не исполняет требования поручителя, то последний освобождается. По начальным словам приведенного места (si contendat), иск поручителя назвали “provocatio ad agendum ex lege si contendat”, а создали для него особый вид процесса (провокационный процесс); но последний не перешел в Имперский устав гражданского судопроизводства.