§ 219. а. Введение
Savigny, Obligationenrecht. § 57.
Учение о представительстве в области обязательственных договоров подверглось в истории римского права важным преобразованиям; еще более важные перемены произвели средневековое и новое обычное право; то правило древнего ius civile, по которому из договоров, заключенных представителем, права и обязанности возникают только для последнего, теперь вполне отменено и даже обратилось в прямо противоположное правило.
Для понимания хода развития права, ясности изложения и надлежащего решения относящихся сюда спорных вопросов необходимо разделить, например, изложение по периодам (древнего ius civile, преторского права, права Юстиниана, современного права; § 220-223).Но прежде всего следует вспомнить содержание двух существенных для нас понятий (§ 65): представителя в изъявлении воли и представителя в воле (лучше: в составлении воли). Представитель в изъявлении воли (посланный, nuntius) есть то лицо, которое должно довести сообщенную ему волю другого до сведения третьего лица, т. е. изъявить ее вместо другого (подобно письму, которое содержит изъявление воли)[139]. Представитель в воле есть то лицо, которое должно само вместо другого составить волю и изъявить ее затем за другого третьему лицу. Представительство посланного касается обнаружения воли, представительство в воле касается и составления воли, следовательно, заключения договора и постановления договорных соглашений; посланный является органом сообщения чужой воли, представитель в воле составляет собственную волю, которая, тем не менее, должна быть признана представляемым; этому ничуть не противоречит то обстоятельство, что представитель бывает иногда ограничен разными инструкциями: эти инструкции ставят только границы, из пределов коих он не должен выходить при составлении воли; можно лишь сказать, что представляемый, который дает инструкции, направил свои намерения на данную сделку, но лишь представитель составляет решение, т. е. волю. Конечно, если инструкции обладают такой определенностью, что представителю не остается более ничего добавить и даже не предоставлено никакого выбора, то это будет представительство в изъявлении воли, а не в воле.
Заметим еще, что особый вид представительства в изъявлении воли составляет деятельность маклера (proxeneta); маклер занимается посредничеством при заключении договоров в виде профессии; он изъявляет каждой из сторон, ведущих переговоры, сообщенную ему волю другой стороны, получая за это при заключении договора известную плату (proxeneticum), право на которую в классическом праве осуществлялось судебным порядком в форме extraordinaria cognitio[140] (§ 296 sub III).