§ 218. 4) Укрепление договоров

Randa, zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe. 1869. — Bruns и Sachau, Syrisch— Romisches Rechtsbuch. Стр. 216 след. 1880. — Beckmann, der Kauf. Bd. 2. S. 415 ff.

Договоры могут быть укрепляемы выдачей задатка, обещанием неустойки присягой.

1. Задаток (arrha). В виде задатка могут быть даны деньги или другие вещи[118]; в римском праве задаток имеет двоякое применение:

1. Как знак совершения договора ; такой задаток новые юристы называют arrha confirmatoria, arrha pacto perfecto data; как таковой он употребляется в особенности при неформальных договорах, чтобы служить доказательством заключения договора (ut evidentius probari possit, convenisse)[119]. Если договор исполнен или уничтожен, то задаток теряет свое значение и подлежит: в первом случае — зачету или возвращению, во втором случае — возвращению[120]; лишь в том случае, если уничтожается договор купли в силу lex commissoria (§ 286 кон ), отступающий от договора продавец может удержать arrha[121].

2. Как средство принуждения к заключению предположенного договора (так наз. a. pacto imperfecto data): в такой функции задаток выступает при pact, de contrahendo; давший arrha лишается задатка, если позднее уклонится от заключения договора, и получает двойное количество, если уклоняется противная сторона (§ 212 пр. 4).

Такой задаток был в ходу у римлян и при одной сделке из области семейного права (при обручении); и здесь получатель задатка в случае, если он без основания отступает от обручения, должен выдать arrha вдвойне5*; напротив, неустойка для укрепления обручения не допускается5Ь (ср. пр. 14).

Современный гражданский оборот породил новый случай применения задатка:

3. Как a. poenitentialis, Reugeld, отступное; здесь к договору присовокупляется статья, что давший arrha может отступиться от договора, лишаясь задатка. Это не укрепление, а ослабление договора.