§ 212.1) Соглашение. Предварительный договор: Продажа с публичного торга

Scheurl, Beitruge. Том 1, стр. 305 след. 1853. — Regelsberger, civilrechtliche Erorterungen. §§ 1-40. 1868. —Degenkolb, der BegrifT des Vorvertrages. 1871. — Schott, der obligatorische Vertrag unter Abwesenden.

1. Понятие договора вообще было уже изложено выше (§ 48); здесь идет речь лишь об обязательственном договоре. Обязательственный договор есть соглашение двух или нескольких лиц о том, что одною стороною должно быть совершено в отношении другой известное действие или что должны быть совершены взаимные действия. Соглашение состоялось (договор заключен, совершен, с. perfectus), если имеется налицо: а) предложение (офферта) со стороны будущего должника, т. е. его обещание с целью заключения договора, Ь) принятие обещания (acceptatio) будущим кредитором; принятие должно быть изъявлено будугцему должнику (или его представителю); между отсутствующими это будет иметь место лишь в том случае, когда изъявление принятия дошло до будущего должника (так наз. Empfangs theorie, теория получения), например, письмо принимающего предложение отдано в руки будущего должника или положено в его квартире: в этих случаях договор совершен, несмотря на то, что адресат еще не прочел письма. Теория получения, впрочем, не есть общепризнанная; против нее стоят два мнения: теория изъявления (Aeusserungstheorie) и теория восприятия (Vemehmungs theorie). По теории изъявления, договор уже заключен в тот момент, когда принимающий предложение дает об этом изъявление (напр., в тот момент, когда он бросает письмо в почтовый ящик или передает посланному); но ведь изъявление обязывает лишь тогда, когда оно сделано надлежащему лицу, стало быть, лишь в тот момент, когда оно доходит до надлежащего лица; потгга же и посланный суть представители не адресата, а посылающего.
   По теории восприятия, договор заключен лишь в тот момент, когда будущий должник получил (восприял) сведение о принятии со стороны будущего кредитора (т. е. в приведенном выше примере — лишь после прочтения адресатом письма); ибо соглашение сторон должно достигнуть сознания этих последних; в пользу этой теории говорит, по-видимому, то обстоятельство, что стипуляция глухого ничтожна, так как он не может слышать ответа[80]; но причиною ничтожности здесь является не то, что ответ промиссора не доходит до сознания глухого, а, скорее, то, что он вообще до глухого не доходит: по отношению к глухим вообще невозможно никакое устное изъявление.

Из вышесказанного следует:

1. Обязательство еще не возникло, когда одно лицо сделало предложение офферту (propositio), но другое лицо еще не изъявило предлагающему принятия этого предложения (напр., между отсутствующими — тогда, когда письмо о принятии еще находится в дороге). До этого момента как предложение, так и принятие могут быть взяты назад. Иными словами, офферта по римскому праву не обязывает, поэтому как предлагающий, так и принимающий могут до момента заключения договора отказаться (в этом состоит практическое значение указанных выше теорий получения, изъявления, восприятия); но почти все согласны в том (хотя источники об этом умалчивают), что лицо, берущее назад свое предложение, совершает так наз. culpa in contrahendo и обязано поэтому возместить другому так наз. отрицательный договорный интерес, т. е. уплатить все те убытки, которые понесла другая сторона от того, что была обманута в надежде на совершение договора (напр., то лицо, которому сделано предложение купли, не пользуется другим случаем закупа, и цена товаров поднимается в промежуток времени до взятия предложения назад); право на вознаграждение за такой ущерб не имеет места, если принятие последует уже слишком поздно, т. е. по истечении срока, который был назначен предлагающим или сам собою разумелся по справедливому усмотрению.

На иную точку зрения стали некоторые новые законодательства; они объявляют предлагающего абсолютно обязанным своим предложением в течение известного небольшого срока, в продолжении которого отречение не дозволяется. Такой точки зрения держится и Германское торговое уложение, ст.

2. Обязательство уже существует, когда стороны согласились, что должен быть заключен обязательственный договор такого-то рода, например, что должен быть дан заем в такую-то сумму, что должна быть совершена купля или продажа по такой-то цене (pactum de mutuo dando, de retroemendo, de retrovendendo, protimiseos — вообще pactum de contrahendo, предварительный договор). Таким образом, предварительный договор является совершенным договором, но с особым содержанием, а именно, он направлен на заключение второго договора, а исполнение договора состоит здесь в заключении этого второго договора. Если одна из сторон отказывается заключить условленный договор, то от нее можно потребовать как заключения договора, так и вознаграждения за убытки, возникшие из этого отказа (§ 243) . Но так как доказывание убытков бывает затруднительно, то обыкновенно стороны договариваются при самом заключении договора о неустойке[81] или дают задаток (у новых юристов — arrha contractui imperfecto data), который теряет или отдает вдвойне та сторона, которая откажется от заключения договора[82].

Если лица, которые намерены заключить договор, уже сделали взаимные заявления, но еще не довели дела даже до предварительного договора, то обмен их изъявлений называется предварительными переговорами, трактатами. Предварительные переговоры вполне необязательны.

Если предварительный договор или предварительные переговоры облекаются в письменную форму, то в этом случае говорят о пунктации (minuta); пунктации не принадлежит большей силы, нежели неформальному предварительному договору или неформальным переговорам.

3. Нет налицо соглашения, если стороны установили определения об essentialia negotii, но в то же время удержали за собою право регулировать naturalia и accidentalia negotii (§61) последующими соглашениями; такой договор пока не имеет обязательной силы4*.

2. Существует спорный вопрос, нерешенный в источниках, когда наступает соглашение сторон при публичном торге (продажа движимостей — аукцион, продажа недвижимостей — субгастация).
   По господствующему мнению, совершающий публичный торг вызывает присутствующих предложить ему договор; стало быть, если предложение или личность предлагающего ему не понравится, то он может отказаться от продажи ему и взять вызов назад; далее, между несколькими предложениями он может выбрать то, которое ему больше нравится. Но некоторые юристы утверждают, что совершающий публичный торг сам предлагает договор in incertam personam (т. е. тому, кто больше даст или меньше потребует), так что посредством всякого предложения заключается договор, но договор условный (а именно, под условием, что не последует лучшего предложения); стало быть, сделка должна быть признана за тем, кто больше даст или меньше потребует. Первая теория правильна в том случае, если совершающий торги (как обыкновенно бывает) не определяет цены, ибо тогда вызов не есть определенное предложение; таковым может быть признано лишь предложение присутствующего. Иное дело, если совершающий торги сам определяет цену; в этих случаях правильна вторая теория.

Следует еще заметить, что, по римскому праву, публичный торг как форма заключения договора был в некоторых случаях предписан законом; так, например, при продаже pignus in causa iudicati captum, при отдаче в аренду городских земель[83]; кроме того, публичный торг был в ходу и в частном обороте.

3. Некоторые новые законодательства ввели принуждение к заключению договоров, т. е. постановили, что в известных случаях предложение должно быть.принято тем, кому предлагается заключение договора, в противном случае его можно заставить заключить договор и возместить убытки, причиненные отказом (пр. 2); в частности, обязательно заключение договоров для тех учреждений, которые имеют публичное назначение, как-то: железные дороги, почты, телеграфы, телефоны, извозчики, аптеки. Римскому праву это явление чуждо.