§ 204.1) По старшинству
Regelsberger, zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandjjechte. 1859. —
Vangerow, §§ 369. 372. — Windscheid, §§ 242-244. —Brinz, § 352.
По каким началам определяется старшинство нескольких закладных прав, — вопрос в новейшее время весьма спорный.
В источниках мы не находим никаких общих принципов, кроме многозначащих слов: sicut prior es tempore, ita potior es iure и т. п.1; решениями частных случаев источники тоже не изобилуют. Правильным, по-видимому, надо признать следующее положение: старшинство закладных прав определяется не по моменту их возникновения, а уже по моментам, в которые было положено основание для их возникновения связывающим залогодателя образом. Поэтому:
- Что касается требования. Закладное право, обеспечивающее срочное требование, признается наличным для определения старшинства с момента установления2. То же относится к закладному праву в пользу условного требования (если условие исполнится), кроме того случая, когда условие зависит от произвола
. л
лица, которое будет обязано; например, если депозитарию денежной суммы предоставляется пользование ею (§ 278 пр. 4), а он устанавливает на случай пользования закладное право. То же, наконец, относится и к закладному праву в пользу будущего требования, если оно только действительно будущее, т. е. если уже существует известная обязательная связь; поэтому, например, закладное право, служащее обеспечением права требовать проценты, считается наличным с момента обещания платить таковые, хотя требование процентов заслуживается только после и по мере пользования капиталом4; закладное право на invecta et illata признается возникшим с момента illatio, хотя требование из найма зависит от пользования вещью5-68.
- Что касается предмета залога. Если определение предмета залога производится действием, зависящим от произвола залогодателя, то закладное право признается возникшим с момента совершения этого действия; поэтому, например, закладное право хозяина на invecta et illata нанимателя признается возникшим лишь с
"7
момента illatio .
Но если определение предмета не зависит от воли залогодателя, то закладное право признается наличным для определения старшинства с момента своего установления, хотя бы предмет еще не принадлежал залогодателю; это бывает, например, в случае залога будущих вещей (предполагается, что они потом попадают в собственность залогодателя), в случае залога чужих вещей (предполагается, что залогодатель приобретает их со
g
временем в собственность или что собственник дает согласие на залог)[540] и т. д.[541]*[542]
Ш. Что касается акта установления закладного права. Если последний состоит в договоре, то закладное право признается ^возникшим для определения старшинства со дня его заключения, хотя бы к установлению залога был прибавлен срок (dies ex quo) или суспензивное условие[543]; исключение имеет место в том случае, если условие зависит от произвола залогодателя[544]. Если акт установления состоит в отказе, то закладное право признается наличным со дня смерти наследодателя, а не со дня приобретения наследства со стороны наследника, как многие думают.
Pignus in causa iudicati captum существует с момента установления[545]; pignus praetorium — с момента завладения[546]; но если несколько лиц получило missio in possessionem на одном и том же основании, то
начало существования их закладных прав относится к одному моменту,
16 18
хотя бы они достигли владения и неодновременно ; закладное право, установленное судьею в процессе о разделе, существует с момента решения.
Законное закладное право признается наличным с момента наличности обеспечиваемого обязательства и предмета, подверженного по закону закладному праву, конечно, поскольку это необходимо по 1 и И.
Как уже замечено в начале параграфа, эти вопросы "Очень спорны, главные же отступающие мнения состоят в следующем:
- Старшинство закладных прав определяется по моменту их действительного возникновения, т. е. по моменту совпадения обязательства, предмета залога и акта установления закладного права; но в известных случаях происходит обратное распространение закладного права, в частности в случае залога в пользу условного обязательства после исполнения условия, залога будущих вещей, если последние попадают затем в собственность залогодателя, в случае условного установления закладного права после исполнения условия. Это мнение и с изречениями источников несогласно, и не соответствует требованиям гражданского оборота.
- Вторая теория отступает от вышеизложенных начал главным образом относительно требования. По этой теории, закладное право может существовать помимо всякого требования; стало быть, и до возникновения требования; хотя еще нет налицо никакого требования, но от воли устанавливающего зависит, должно ли начаться закладное право тотчас или с момента возникновения требования; в сомнительных случаях римские юристы старались отыскать предполагаемую волю установившего. Это воззрение несогласно с источниками: римское право иногда допускает продолжение
существующего закладного права (§ 207 sub III. 2), несмотря на прекращение требования, но никогда не допускает возникновения его без всякого требования. Кроме того, источники не дают никакого повода думать, что относящиеся сюда решения римских юристов19 содержат простое толкование воли залогодателя.
- Закладное право жены по поводу dos; из наследников привилегия принадлежит только ее нисходящим[547].
- Закладное право по поводу in rem versio[548], т. е. то закладное право, которое по договору или другим основаниям принадлежит верителю в обеспечение его требования по поводу сохранения, восстановления или приобретения заложенной вещи.
В случае стечения нескольких привилегированных закладных прав они выступают в следующем порядке:
а. закладное право казны по поводу податей и налогов[549];
- теперь несуществующий случай in rem versio: закладное право того лица, которое дало взаймы деньги для приобретения militia (продажной должности) и при этом выговорило себе право преимущества в письменном акте, скрепленном подписью свидетелей[550];
- прочие закладные права по их старшинству (§§ 203-204). Между несколькими закладными правами по поводу in rem versio решает не старшинство, а размер участия, которое принял каждый залогоприниматель в сохранении и поддержании вещи[551].