§ 185. В. Понятие и существо закладного права

Biichel, civilrechtliche Erorterungen. Bd 1. Nr. 2. 2. Aufl. 1847. — Bremer, das Pfandrecht und die Pfandobjeete. 1867. — Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs nach R6m. R. 1873.

1 Закладное право no общему правилу есть вещное право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его Рпребования и состоящее в правомочии владеть вещью и продать ее, чтобы из вырученной суммы самому удовлетворить свое требование.

1. Закладное право по общему правилу есть вещное право на чужую вещь; лишь вследствие распространения института ипотеки на все предметы, могущие быть продаваемыми, закладное право лишается в некоторых случаях характера вещного права (§ 187). Закладное право существенно отличается от прочих iura in re aliena, ибо: а) правомочия субъекта сервитута, эмфитевты и суперфициария состоят в праве пользования и извлечения плодов, и притом, как бы они обширны ни были, никогда не имеют силы прекращать право собственности; напротив, право залогопринимателя (называемого часто в источниках просто creditor) состоит в праве на ценность вещи, осуществляя которое (путем продажи вещи) верйтель лишает залогодателя его права собственности; Ь) правомочия субъекта сервитута, эмфитевты и суперфициария имеют длительный характер; право отчуждения, принадлежащее залогопринимателю, может быть осуществлено только один раз; с) будучи правами пользования, сервитут, эмфитевзис и суперфиций обладают ценностью сами по себе; напротив, закладное право есть только средство обеспечения обязательства и не должно производить иных последствий, кроме лишь тех, которые вытекают из самого обязательства, т. е. действия в пользу верителя; поэтому оно и само не обладает никакою ценностью, и не увеличивает номинальной ценности обязательства (впрочем, залоговое право увеличивает часто продажную ценность требования).
   Вследствие этих отличий некоторые новые юристы не признают за закладным правом характера вещного права и утверждают, что его следует квалифицировать как требование (обязательственное) залогопринимателя к залогу или к его собственнику. Это воззрение, по-видимому, подтверждается терминологией) источников, которые установление закладного права обыкновенно называют rem obligare, pignus contrahere, прекращение — pignus liberare, pignus solvere и которые pignoris obligationі противопоставляют obligatio personalis[453]. Но эти выражения объясняются тем, что обязательство и закладное право преследуют одну и ту же цель (действие в пользу верителя) и что вследствие этого как личность должника, так и заложенная вещь связаны; но связанность вещи имеет необходимо иное юридическое содержание, нежели связанность лица. Поэтому и в источниках закладное право прямо названо ius in re aliena[454]; изложенные выше отличия закладного права от прочих iura in re aliena указывают только на особый характер закладного права как вида вещных прав.
2. Закладное право есть право на чужую вещь; ибо собственная вещь не может доставить верителю требуемого обеспечения в исполнении обязательства; кроме того, собственник вещи не может рядом с правом собственности иметь на нее еще и разные ограниченные права. Поэтому закладное право прекращается вследствие confusio (§ 207). Но есть несколько и таких случаев, в которых закладное право на собственную вещь, хотя оно и не составляет никакого обеспечения, может предохранить, по крайней мере, от убытков; в этих случаях уже римское право признает закладное право на собственную вещь (§ 207 пр. 3-6). Новые законодательства о поземельных книгах увеличили количество таких случаев, называемых ипотекою собственника. Эти законодательства идут еще дальше и дозволяют собственнику участка установлять на него на свое собственное имя так наз. поземельные долги (Grundschuld).
3. Закладное право имеет целью обеспечение определенного требования: в этом состоит интерес верителя в закладном праве (§ 16); поэтому закладное право относится к требованию, как придаточное право — к главному[455], оно неразрывно связано с последним.
   Из этого правила есть исключения двоякого рода:

1. иногда закладное право переносится с того требования, которое оно обеспечивает, на другое (так наз. ипотечное преемство; § 193);
2. иногда закладное право продолжает существовать, несмотря на то, что главное требование во всех прочих отношениях прекратилось (§ 207 sub III. 2).

Гораздо дальше в этом направлении идет новое законодательство о поземельных книгах, а именно, оно: а) требует наличности обязательства только для установления, но не для дальнейшего существования ипотеки, Ь) в случае так наз. Grundschuld совсем не требует наличности обязательства.

4. Закладное право доставляет верителю право владения и продажи (исключения см. в § 189); этим ограничиваются права собственника. Однако последний не теряет при этом права пользования и извлечения плодов, а равно и права (полного или частичного) отчуждения залога; но такое отчуждение не умаляет силы закладного права: quia cum sua causa fundus transit[456]. Только в одном случае отчуждение, совершенное собственником, недействительно, а именно, если заложена специально движимая вещь; по римскому праву (но не по нынешнему), в этом даже заключалось furtum[457] (ср. § 311 пр. 7).

Ф