§ 179. 4) Возникновение эмфитевзиса

в • ^              *              Л 1

Vangerow, § 360. — Windscheid, § 221. —Brinz, § 205.

Эмфитевзис возникает:              і              ;

1. Путем договора с собственником; и притом договора достаточно (по прямому определению источников1), так что передачи участка не требуется (что многие утверждают).
   Для договора требуется (по закону императоров Зенона и Юстиниана2) письменная форма: в области церковных эмфитевзисов всегда, в области светских — в том случае, если условлены какие-либо отступления от законных правил; в прочих случаях достаточно всякого изъявления воли; поэтому договор этот причисляют к консенсуальным контрактам (§ 209 sub А. 4). Природа его долгое время возбуждала споры (некоторые считали его договором аренды, другие — договором купли3), пока император Зенон не признал его особым договором (contractus emphyteuticarius), который не подлежит ни правилам купли, ни правилам найма; поэтому эмфитевта не несет omne periculum (как покупщик), но и несвободен совсем от риска (как наниматель), а отвечает за ухудшение или уменьшение участка (§178 sub 3).
2. Путем отказа, назначенного собственником в «распоряжении на случай смерти (что некоторые оспаривают без основания).
3. Путем судебного установления (§ 168).
4. Спорно, может ли эмфи1Ъвзис возникнуть по давности; источники прямо высказывают, что usucapio здесь не допускается4; longi temporis praescriptio обойдена молчанием. Так как давность принадлежит к ius singulare, то перенесение ее путем аналогии на эмфитевзис для современного юриста недозволительно (§ 13 пр. 9).

§ 180. 5) Перенос эмфитевзиса

Windscheid, § 221.

Уже существующий эмфитевзис переносится:

1. Путем traditio участка со стороны эмфитевты[441] с волею, чтобы

получатель приобрел право эмфитевзиса; здесь применяются аналогично начала §131.

2. Путем наследства или отказа, оставленного эмфитевтою.

3. Путем судебного распоряжения; последнее бывает необходимым в области процессов о разделе; так как участок, подлежащий эмфитевзису, не может быть разделен по реальным частям без согласия хозяина[442], то судья для раздела должен присудить весь эмфитевзис одному из участников с тем, чтобы он уплатил соответственное вознаграждение другим участникам.
4. Путем давности неуправомоченный может приобресть уже существующий эмфитевзис; это, конечно, первоначальный способ

приобретения, а не перенос эмфитевзиса.