§ 167.1) По частным сделкам
Vangerow, § 350. — Windscheid,
V .
Ал
Karlowa, RechtsgescMft. 1877. §35. §212. —Brinz, § 197. —Baron, § 88.
Излагая возникновение сервитутов путем частных сделок, следует остановиться: 1) на действующих лицах и 2) на самом акте установления сервитута частною волею.
- Действующие лица. К установлению сервитута на вещь частною волею управомочен собственник данной вещи[358], а если вещь состоит в общей собственности, то все condomini вместе[359]; лишь узуфрукт может установить каждый участник в общей
у
собственности отдельно на свою часть (§ 156 sub 1). Эмфитевта и суперфициарий могут устанавливать сервитуты только на время существования своих прав[360]. Если добросовестный владелец устанавливает кому-либо сервитут, то управомоченный получает защиту против всех тех, против кого сам владелец, установивший сервитут, имеет act. Publiciana (§ 155).
К приобретению личного сервитута управомочено всякое лицо, как физическое, так и юридическое, за исключением hereditas iacens[361] (§ 389 пр. 8); к приобретению вещного сервитута управомочен собственник участка[362], а также эмфитевта и суперфициарий (в пользу этого, впрочем, нет решений источников), а по мнению некоторых, даже и добросовестный владелец; если участок, долженствующий быть господствующим, находится в общей собственности, то
*7
требуется участие всех condomini (§ 156 sub 1).
II, Акт, установления сервитута частной волей может быть двоякого рода:
- Отказ, назначенный в распоряжении на случай смерти (завещании, кодицилле, устном фидеикомиссе; § 439) ; отказ есть самый частый способ установления сервитута; побуждением к установлению личных сервитутов как у римлян, так и в наше время обыкновенно является благосклонность завещателя; поэтому-то источники преимущественно говорят о сервитутах, установленных по отказу.
- Неформальный вещный договор, т. е. изъявление воли управомоченного к установлению, что он предоставляет сервитут, и желающего приобресть, что он принимает предложение9. Этот вещный договор имеет, конечно, ту или иную конкретную цель (iusta causa); к ней применяются те же начала, что и к iusta causa traditionis (§ 131 пр. 14-17). Вещный договор может быть самостоятельным или же связанным с другою юридической сделкой; последнее, например, имеет место в случае удержания сервитута, т. е. если собственник при отчуждении вещи удерживает себе на нее сервитут (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem)10
Впрочем, до новейшего времени было распространено воззрение, будто неформального вещного договора (за исключением отрицательных сервитутов и удержания сервитута) для установления сервитута недостаточно, а что к нему еще должна присоединиться так наз. quasitraditio servitutis, т. е. дозволение осуществлять сервитут, данное установителем, и действительное осуществление со стороны приобретателя; некоторые юристы еще и теперь придерживаются этого мнения. Но его несостоятельность доказывается следующим историческим соображением. По древнему ius civile, сервитуты могли быть установляемы (за исключением случаев legatum per vindicationem и adiudicatio) только посредством mancipatio (serv. praediorum rusticorum, которые принадлежали к res mancipi) и посредством in iure cessio11 (все
fV 6 § 4.1, de serv. 2, 3; § 1. I. de usufr. 2, 4; I. 3. pr. D. de usufr. 7,1.
0 Ср. места предыдущего пр. и I. 25. § 7. D. de usufr. 7. 1; I. 3. C. de serv. 3, 34.
f
V К
- !. 32. I. 36. § 1. I. 54. D. de usufr. 7, 1; I. 34. D. de s. p. u. 8, 2; !. 30.1. 33. pr. D. de r. 8, 3; I. 3. II. 5-8.1. 10. D. comm. pr. 8, 4.
- Gai. 2, 28-30.
T
сервитуты). Эти формы были неприменимы к провинциальным участкам, так как к ним способы приобретения iuris civilis совсем не относились; и вот, здесь прибегали к двум средствам:
- к pactiones et stipulationes[363]. Pactio, по непосредственному
г э
указанию источников, есть неформальное установление сервитута ; stipulatio есть укрепление pactio и состоит в формальном обязательственном обещании установителя сервитута, в котором он (обыкновенно с неустойкою) обязуется предоставить этот сервитут[364];
- к traditio servitutis s. patientia[365], т. e. к осуществлению сервитута с прямого или молчаливого согласия собственника вещи. Этот прием появился не раньше второй половины П века по P. X., так как до этого времени действовало начало, что сервитуты как вещи бестелесные не подлежат ни владению, ни передаче[366] (ср. § 173).
Оба средства постепенно получили признание преторского права (которое для защиты таких сервитутов ввело act. confessoria Publiciana)[367] и даже стали применяться к италийским участкам, а также и к движимым вещам, так что возникла противоположность между serv. iure (civili) constitutae, с одной стороны, и serv. quae tuitione praetoris consistunt, с другой стороны. В Свод Юстиниана mancipatio и in iure cessio не вошли, так как они уже перестали применяться; как способы установления сервитутов сам названы исключительно только pactiones et stipulationes[368] и traditio s. patientia[369].
Что же касается нынешнего права, то:
а. относительно pactio et stipulatio следует заметить, что стипуляция в нашу юридическую жизнь не перешла (§ 210 sub В. 1); и у римлян она имела значение юридического акта, не устанавливающего сервитут, а только укрепляющего; поэтому теперь достаточно pactio — неформального договора;
- traditio s. patientia есть не что иное, как неформальный вещный договор, только уже фактически осуществленный; но так как по а. теперь достаточно неформального договора самого по себе, то осуществление его на деле (так наз. quasitraditio servitutis) оказывается излишним. Некоторые считают его по меньшей мере полезным, так как лицо, которому вещь quasitradita est, может воспользоваться act. confessoria Publiciana (§ 172 в конце); это мнение неосновательно, ибо в тех случаях, где для приобретения права не требуется завладения, его не нужно и для act. Publiciana (§ 155 текст к пр. 7).. . - f ........ . ' •
•
, *