3.1 Цивільний позов як спосіб відшкодування потерпілому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням

Класичним способом відшкодування шкоди потерпілому, який існував під час дії КПК 1960 р. і зберігся в чинному кримінальному процесуальному законодавстві, є цивільний позов. Вважаємо, що необхідно підтримати позицію науковців стосовно того, що цивільний позов є одним з найефективніших і найпоширеніших способів захисту порушених прав та законних інтересів потерпілого у кримінальному процесі [150, с.

Вивчаючи роль і значення цивільного позову у кримінальному провадженні, доречно звернути увагу на те, що в ньому як в інституті кримінального процесуального права, реалізуються положення інших галузей права, насамперед, цивільного процесуального. Саме тому інститут цивільного позову в кримінальному процесі науковці стали іменувати інститутом з’єднаного процесу [82].

Поява й існування такого інституту викликали чимало наукових дискусій, у зв’язку з чим постало питання про доречність розгляду цивільного позову під час здійснення кримінального провадження.

Передусім зауважимо, що на основі аналізу юридичної літератури відповідної спрямованості, можна виокремити два протилежні підходи до вирішення цього питання в науці. Прихильники першого підходу вважають за доцільне розглядати цивільний позов у межах кримінального судочинства як додаткову процесуальну гарантію забезпечення прав потерпілого [119, с. 4; 179, с. 120]. На думку П.П. Гурєєва, можливість об’єднання в одному процесі цивільного позову і кримінального обвинувачення пояснюється тим, що підставою як для пред’явлення цивільного позову, так і для початку кримінального обвинувачення є злочин, який спричинив шкоду потерпілому [57, с. 6].

Аргументи авторів, що заперечують проти інституту цивільного позову в кримінальному процесі, зводяться переважно до того, що цивільний позов суперечить завданням кримінального судочинства. Яскравий тому приклад - робота російського вченого В.В.

На наш погляд, науковці, які наголошують на протиріччі інституту цивільного позову завданням кримінального судочинства, залишають без уваги спрямованість кримінального процесу.

У даному аспекті пропонуємо звернутися до кримінальних процесуальних законів держав, які нормативно закріпили інститут з’єднаного процесу. Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК Республіки Білорусь завданнями кримінально-процесуального закону є закріплення належної правової процедури здійснення кримінального процесу, забезпечення законних прав та інтересів фізичних і юридичних осіб, яким злочином заподіяно фізичної, майнової чи моральної шкоди, а також кримінальне переслідування і захист осіб, які підозрюються, обвинувачуються у вчиненні передбачених кримінальним законом суспільно небезпечних діянь [97].

Згідно зі ст. 8 КПК Республіки Казахстан завданнями кримінального процесу є припинення, неупереджене, швидке і повне розкриття, розслідування кримінальних правопорушень, викриття та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які їх вчинили, справедливий судовий розгляд і правильне застосування кримінального закону, захист осіб, суспільства і держави від кримінальних правопорушень [99].

У КПК Республіки Молдова завданнями кримінального процесу визначено: захист особи, суспільства і держави від злочинів, а також захист особи і суспільства від незаконних дій посадових осіб при розслідуванні тих, які готуються або скоєних злочинів із тим, щоб кожен, хто вчинив злочин, був покараний відповідно до вини і жоден невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений ( ч. 2 ст. 1) [100].

Завданнями кримінального провадження в Україні є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.

Як вбачається із наведеного, відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди як окреме завдання кримінального провадження не передбачене ні в Україні, ні в наведених нормативних актах інших держав. Утім, не має сумнівів, що це завдання охоплюється іншим, а саме «захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень». До таких осіб, на наш погляд, слід віднести і потерпілого. Крім того, як зазначає Х.Р. Кахнич, викриття винного у вчиненні злочину та притягнення його до відповідальності має означати й те, що особа понесе не тільки справедливе кримінальне покарання, а й відшкодує завдану її діями шкоду [84, с. 331].

Аналізуючи питання відшкодування шкоди потерпілому в Україні, С.В. Давиденко пропонує розширити зміст ст. 2 КПК та як самостійне завдання кримінального провадження передбачити відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням шкоди потерпілому. На думку автора, при цьому конкретизуються фундаментальні положення ст. 3 Конституції України [61, с. 225]. Вважаємо слушними пропозиції науковця, оскільки вони сприяють захисту прав та законних інтересів потерпілого, але, як уже наголошувалося, це завдання охоплюється іншим.

На основі наведеного вище та виходячи з аналізу норм кримінального процесуального законодавства слід визнати, що пред’явлення цивільного позову потерпілим спрямоване на відшкодування завданої йому кримінальним правопорушенням шкоди. Крім того, одночасний розгляд судом кримінального провадження і цивільного позову має ряд переваг, що забезпечують захист прав та законних інтересів осіб, які зазнали шкоди від кримінального правопорушення. Серед них варто назвати наступні.

По-перше, висунення цивільно-правової вимоги під час кримінального провадження забезпечує процесуальну економію, оскільки позбавляє органи суддівської влади необхідності розглядати одне питання двічі. У той же час, в законі передбачено, що в разі залишення цивільного позову без розгляду особа має право пред’явити його в порядку цивільного судочинства (ч.

По-друге, розгляд цивільного позову в межах кримінального процесу забезпечує швидке відновлення порушених прав потерпілого, оскільки не потребує окремого розгляду позову в порядку цивільного судочинства.

По-третє, розгляд цивільного позову в кримінальному провадженні сприяє недопущенню суперечливих висновків по одних і тих же питаннях [189, с. 67 - 68]. Це забезпечується наступними законодавчими положеннями: відмова у позові в порядку цивільного, господарського або адміністративного судочинства позбавляє цивільного позивача права пред’являти той же позов у кримінальному провадженні. Особа, яка не пред’явила цивільний позов у кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред’явити його в порядку цивільного судочинства (ч. 6, 7 ст. 128 КПК).

По-четверте, потерпілий, свідки, експерти, перекладачі та інші особи звільняються від необхідності двічі брати участь у судовому розгляді одного і того ж питання. Особливо це стосується випадків, коли особа внаслідок вчинення проти неї кримінального правопорушення понесла емоційні страждання. У цьому разі не слід примушувати її двічі брати участь у розгляді справи та згадувати обставини вчиненого кримінального правопорушення.

По-п’яте, цей спосіб захисту порушених прав потерпілого, порівняно з іншими непозовними способами, має велику перевагу через те, що його реалізація в кримінальному провадженні здійснюється при активній участі цивільного позивача і відповідача. У свою чергу, це сприяє всебічному дослідженню всіх обставин справи, що стосуються характеру і розміру шкоди, а також правильному вирішенню питання щодо її відшкодування [130, с. 25].

По-шосте, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, входить до предмета доказування, тобто до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (п. 3 ч. 1 ст. 93 КПК). Обов’язок встановити такі обставини у кримінальному провадженні, як правило, покладається на слідчого, прокурора (ч.

Із цього приводу В.П. Бож’єв наголошував на тому, що встановлення предмета позову, обсягу вимог, а також осіб, які заподіяли шкоду, укладається в межі публічно-правових обов’язків суб’єктів кримінального процесу, відповідальних за ведення кримінального процесу [13, с. 3].

По-сьоме, перевагою пред’явлення цивільного позову у кримінальному проваджені є те, що позивачі, які подають позови про відшкодування матеріальних збитків, завданих унаслідок вчинення кримінального правопорушення, звільняються від сплати судового збору (п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір») [168]. Однак зауважимо, що у випадку пред’явлення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди особа не звільняється від сплати судового збору. У даному аспекті видається незрозумілим підхід законодавця, оскільки вказане положення фактично позбавляє права на захист особу, якій завдано моральної шкоди, у разі нестачі грошових коштів для сплати судового збору. Вважаємо, що потерпілим має бути надано рівні можливості для захисту майнових та немайнових інтересів в кримінальному провадженні. З урахуванням сказаного пропонуємо п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» викласти в такій редакції «від сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення».

Таким чином, можна зробити висновок, що пред’явлення та розгляд цивільного позову у кримінальному провадженні жодним чином не суперечить завданням кримінального провадження, крім того, слугує додатковою гарантією відновлення порушених прав та законних інтересів потерпілого.

Запровадивши у КПК 2012 р. законодавче положення, згідно з яким «якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, КПК не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного

процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства» (ч. 5 ст. 128 КПК), нормотворець встановив пріоритет у регулюванні відносин, що стосуються цивільного позову, саме в кримінальному процесуальному законі.

Наразі КПК регламентує статус суб'єктів кримінального процесу, які вступають у правовідносини, що стосуються цивільного позову та питань, пов'язаних із його пред’явленням, розглядом і вирішенням у кримінальному провадженні. У той же з час з урахуванням законодавчих змін пропонуємо звернути увагу на питання, які пов’язані із поняттям «цивільний позов у кримінальному процесі», правом на пред’явлення цивільного позову, відшкодуванням моральної та фізичної шкоди потерпілому як предметом цивільного позову, часовими межами пред’явлення цивільного позову, формою та змістом позовної заяви та порядком її пред’явлення, оскільки останні не знайшли свого однозначного вирішення ні в науці, ні в законодавстві.

Відмітимо, що дані питання не є новими і вже були у центрі уваги правників. Разом із цим, на наш погляд, проведення кримінальної процесуальної реформи в Україні дає поштовх для наукового опрацювання вказаної проблеми.

1. Оскільки в законі не наведено визначення поняття «цивільний позов», для формулювання власної позиції вважаємо за необхідне звернутися до тлумачень цього поняття, які надавалися ще В.П. Бож’євим, В.Г. Даєвим, Е.Ф. Куцовою, В.Т. Нором, В.М. Савицьким та ін.

Передусім наголосимо ще раз, що в науці відсутній єдиний підхід до розуміння поняття «цивільний позов». Отже, спробуємо проаналізувати наукові погляди з цього приводу.

По-перше, цивільний позов розглядається в науці як вимога особи про відшкодування шкоди. Такий підхід поділяє більшість вчених. Зокрема, В.М. Савицький і В.П. Бож’єв поняття «цивільний позов в кримінальній справі» трактують як пред'явлену у кримінальному судочинстві вимогу потерпілого до обвинуваченого, а також до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином [179, с. 113 - 114; 13, с. 72].

Натомість В.Г. Даєв зазначає, що цивільний позов у кримінальному судочинстві - це предмет розгляду в кримінальному процесі звернення зацікавленої або уповноваженої особи до суду із заявою про відшкодування обвинуваченим майнової шкоди, завданої злочином [63, с. 22].

У свою чергу Є.С. Нікулін визначає цивільний позов у кримінальному судочинстві як процесуальний документ, тобто як вимогу фізичної особи чи організації про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, що пред'явлена в кримінальному судочинстві, до обвинуваченого (підсудного) або до осіб, які за законом несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого [129, с. 41].

У своєму монографічному дослідженні В.Т. Нор робить висновок, що цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога про відшкодування збитків особи, що зазнала матеріальної шкоди від злочину, її повноважного представника або в її інтересах прокурора до обвинуваченого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії і яка пред’явлена до органів, що ведуть процес [130, с. 33].

Як вимогу зацікавленої особи про відшкодування (компенсацію) шкоди, заподіяної злочином, що підлягає розгляду та вирішенню в порядку кримінального судочинства пропонує розуміти цивільний позов Д.О. Прасков’їн [156, с. 26].

По-друге, цивільний позов розглядається в науці як діяльність відповідних органів та осіб. До прихильників даної точки зору слід віднести З.З. Зінатулліна, який стверджує, що цивільний позов - це сукупність процесуальних дій уповноважених органів та осіб, що здійснюються при пред'явленні, забезпеченні матеріально-правових вимог особи, якій злочинним діянням була заподіяна матеріальна шкода із метою її відшкодування [71, с. 52].

Цивільний позов через термін «діяльність» визначає також Н.В. Кузнєцова, але використовує більш широкий підхід до формулювання цього поняття - це врегульована нормами кримінального і цивільного судочинства діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора і суду, яка пов'язана із захистом майнових і немайнових прав та законних інтересів осіб, що випливають із кримінальних, цивільних, сімейних та інших, передбачених законом правовідносин» [106, с. 70].

На основі наведених дефініцій вважаємо, що цивільний позов слід розуміти як вимогу особи, оскільки вона є первинною відносно дій посадових осіб. У разі відсутності звернення особи, якій завдано шкоди, інститут цивільного позову у кримінальному провадженні не застосовується (крім випадків представництва прокурором інтересів громадян).

2. Вимога особи з метою захисту майнових або немайнових прав, яку пред’являє цивільний позивач. Відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК ним є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому КПК, пред’явила цивільний позов.

Відмітимо, що на законодавчому рівні чітко розмежовані процесуальні статуси потерпілого та цивільного позивача. Так, згідно із ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

У підрозділі 1.2. даної роботи нами наголошувалося на необхідності виключити з переліку учасників кримінального провадження цивільного позивача, закріпивши його права у ст. 56 КПК, де встановлені права потерпілого. Крім того, при визначенні поняття «цивільний позивач», на відміну «потерпілий», законодавцем враховані випадки подання цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої суспільно небезпечним діянням неосудної особи, що також, на нашу думку, обов’язково має бути закріплено у ст. 55 КПК.

Наголосимо, що правова природа цих понять дуже схожа, оскільки вони формулюються внаслідок одних і тих же неправомірних дій, але разом з тим, права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК). Права та обов’язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви до органу досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 61 КПК).

Таким чином, процесуальні статуси потерпілого та цивільного позивача притаманні одній особі, але в той же час, щоб її вимога про відшкодування шкоди була розглянута та задоволена, необхідно пред’явити цивільний позов до відповідних органів. На підтвердження цієї тези можна навести приклади із судової практики, де використовують словосполучення «Потерпілий і цивільний позивач - Особа 2» тощо [24; 31].

У разі якщо потерпілий не пред’явив цивільний позов, він не набуває статусу цивільного позивача, хоча йому і завдана шкода в результаті вчинення кримінального правопорушення.

У випадку подання цивільного позову «цивільний позивач має права та обов’язки, передбачені в КПК для потерпілого, у частині, що стосується цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення» (ч. 3 ст. 61 КПК).

У той же час потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом (п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК). Як слушно звертають увагу науковці, серед прав потерпілого не згадується право подавати цивільний позов із метою відшкодування шкоди, мова йдеться лише про те, що потерпілий має право на відшкодування шкоди. Питання ж «яким чином?», знайшло своє часткове відображення у ст. 128 КПК «Цивільний позов у кримінальному провадженні» [108, с. 64].

Зважаючи на викладене вище, додамо, що поняття «цивільний позивач» є вужчим за «потерпілий», оскільки цивільний позивач має права та обов’язки потерпілого, у частині, що стосуються цивільного позову.

Досліджуючи визначену в назві підрозділу тему, перед нами постало питання: чи може бути цивільним позивачем особа, якій шкода була завдана ненавмисно, в процесі вчинення кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння щодо іншої особи? Ставлячи це запитання, можна змоделювати таку ситуацію: правопорушник, заподіюючи тілесні ушкодження особі, зачіпає вітрину магазину, розбиває скло та пошкоджує товари, що знаходилися на вітрині. Незважаючи на те, що дії злочинця не були спрямовані на пошкодження майна власника магазина, своїми діями він завдав йому шкоди на 10000 грн.

Пропонуємо звернути увагу на те, що фактично має місце ситуація, коли необхідно відповісти на питання: чи має значення наявність вини особи при вирішенні питання про відшкодування цивільно-правової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням? Як наголошують науковці, не слід забувати про те, що вина у кримінальному праві значно відрізняється від вини у цивільному праві. Тобто не є тотожними категорії вини як психічного ставлення особи до вчинюваного нею діяння (кримінального правопорушення) і вини як психічного ставлення особи до цивільно-правових наслідків, які сталися в результаті цього діяння. Особливістю вини у цивільному праві є те, що її форма і вид не впливає на обсяг цивільно-правової відповідальності, а визначається лише межами заподіяної шкоди. Тому спричинена особою шкода підлягатиме відшкодуванню завжди, крім випадків, коли вона доведе, що шкоди було завдано не з її вини [83, с. 103].

Аналогічні правила мають застосовуватися і при вирішенні питання про відшкодування шкоди у кримінальному провадженні, оскільки цивільний позов розглядається за матеріальними нормами цивільного права. Отже, відповідаючи на поставлене вище питання, зауважимо, що цивільним позивачем може бути особа, якій завдано шкоди, незалежно від форми та виду вини особи, яка вчинила протиправне діяння.

Продовжуючи дослідження, відзначимо, що крім особи, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди, статус цивільного позивача може набувати законний представник неповнолітніх та недієздатних осіб, про що прямо вказано у ст. 64, ч. 2 ст. 128 КПК, а також представник (ст. 63 КПК).

Разом із тим, виходячи із положень законодавства, прокурор в інтересах держави, а також в інтересах громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права має право пред’явити цивільний позов. При цьому прокурор не набуває статусу цивільного позивача, оскільки йому кримінальним правопорушенням не завдано шкоди, він лише пред’являє позов в інтересах інших громадян або держави. На підтвердження останньої тези свідчать словосполучення, що використовуються в судових рішеннях: «цивільний позов прокурора в інтересах ...» [36; 37; 32; 35].

Стосовно громадян, які через матеріальний стан неспроможні самостійно захистити свої права, додамо, що за межею бідності в Україні перебуває 78 % людей [121]. Отже, на прокурора покладається дуже великий обсяг роботи, який майже неможливо виконати, враховуючи зростаючий показник відкритих проваджень.

У зв’язку із цим, як вже зазначалося в підрозділі 1.2 роботи, пропонуємо розширити перелік випадків надання потерпілому представника за рахунок держави, що сприятиме ефективному забезпеченню прав потерпілого та розвантажить роботу прокурора.

З урахуванням результатів проведеного дослідження, пропонуємо розуміти цивільний позов як вимогу потерпілого, якому безпосередньо кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової, фізичної та/або моральної шкоди, їх представників, законних представників, прокурора в інтересах держави або в інтересах потерпілого, до підозрюваного, обвинуваченого, фізичної або юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за дії цих осіб, з метою захисту порушених майнових або немайнових прав.

3. У кримінальному процесі за часів дії КПК 1960 р. предметом цивільного позову було відшкодування майнової шкоди, тобто шкоди, яку можна обчислити і відшкодувати в грошовому еквіваленті.

Відразу зауважимо, що традиційно цивільний позов у кримінальному провадженні розглядався як спосіб відшкодування виключно майнової шкоди [58, с. 14].

До прийняття КПК 2012 р. в науці точилися суперечки стосовно відшкодування потерпілому завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди як предмета цивільного позову.

Положення чинного КПК поклали край науковим дискусіям із цього приводу, визначивши, що цивільний позов може пред’явити особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди (ч. 1 ст. 128 КПК).

У порівняльно-правовому аспекті зазначимо, що відповідно до ст. 44 КПК РФ цивільним позивачем є фізична або юридична особа, яка пред'явила вимогу про відшкодування майнової шкоди, за наявності підстав вважати, що така шкода заподіяна їй безпосередньо злочином [101].

Згідно із КПК Республіки Вірменія цивільним позивачем визнається фізична або юридична особа, яка пред'явила при провадженні у кримінальній справі позов, щодо якої є достатні підстави вважати, що їй забороненим Кримінальним кодексом діянням заподіяно майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню в порядку кримінального судочинства [98].

Наведені вище положення нормативних актів деяких країн свідчать про відсутність у потерпілого можливості під час кримінального провадження відшкодувати за допомогою цивільного позову моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, що, на нашу думку, негативно позначається на ефективності захисту прав потерпілих.

Зовсім іншим чином це питання вирішується в таких республіках, як Молдова, Білорусь, Казахстан. Так, у ч. 1 ст. 166 КПК Республіки Казахстан закріплено, що у кримінальному процесі розглядаються цивільні позови фізичних та юридичних осіб про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої безпосередньо кримінальним правопорушенням або суспільно небезпечним діянням неосудного, а також про відшкодування витрат на поховання, лікування потерпілого, сум, виплачених йому як страхове відшкодування, допомоги або пенсії, і витрат, понесених у зв'язку з участю у провадженні дізнання, попереднього слідства і в суді, включаючи витрати на представництво.

У КПК Республіки Білорусь встановлено, що у кримінальному процесі розглядаються цивільні позови фізичних та юридичних осіб, а також прокурора про відшкодування фізичної, майнової або моральної шкоди, заподіяної безпосередньо злочином або передбаченим кримінальним законом суспільно небезпечним діянням недієздатного (ч. 1 ст. 148).

В законодавстві Республіки Молдова міститься положення, відповідно до якого цивільний позов у кримінальному судочинстві може бути пред'явлений фізичними або юридичними особами, яким було завдано матеріальної, моральної шкоди або, залежно від обставин, шкоди діловій репутації безпосередньо забороненим кримінальним законом діянням (дією чи бездіяльністю) або у зв'язку із вчиненням цього діяння (ч. 1 ст. 119 КПК).

Україна обрала аналогічний шлях та закріпила право потерпілого - фізичної особи за допомогою цивільного позову відшкодувати моральну шкоду. Розробники чинного КПК врахували судову практику, яка склалася в середині 90-х років минулого сторіччя завдяки використанню норм Цивільного кодексу стосовно відшкодування моральної шкоди та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Вважаємо вказані законодавчі новели слушними та такими, що заслуговують на підтримку, оскільки після їх введення в дію з'явилась можливість забезпечити ефективний захист немайнових прав потерпілого.

Хоча є й недоліки. Так, для юридичної особи передбачена можливість звернутися із цивільним позовом лише у випадках, коли кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням їй завдано майнової шкоди. Як вже зазначалося в підрозділі 1.3 дисертації, юридичній особі може бути завдана також моральна шкода, отже і цивільним позивачем може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди.

Крім цього, додамо, що під час вивчення судової практики були виявлені випадки, коли розглядалося питання відшкодування юридичній особі шкоди немайнового характеру. Так, у Вироку Болградського районного суду Одеської області вказано, що «в судовому засіданні представник потерпілої особи ТОВ «Агропрайм-Холдінг» вказав, що шкоду потерпілій особі відшкодовано, претензій майнового чи немайнового характеру потерпіла особа до обвинувачених не має» [30].

Досліджуючи предмет цивільного позову, звернемо увагу ще й на тот факт, що кримінальні процесуальні закони інших держав, наприклад, Республіки Білорусь, закріплюють право потерпілого за допомогою цивільного позову отримати відшкодування фізичної шкоди (ч. 1 ст. 148).

Передусім зауважимо, що в науці під фізичною шкодою розуміють сукупність змін, що об’єктивно відбулися у стані людини як фізичної істоти [180, с. 13]. Також фізичну шкоду науковці визначають як фізичні страждання людини, фізичний біль, функціональний розлад організму, інші відхилення від звичайного стану здоров’я, а також настання смерті, що є наслідком вчинення злочину (суспільно небезпечного діяння), який посягає на немайнові блага або майнові права громадянина [140, с. 7]. Водночас, Л.Д. Кокорєв наголошує, що фізична шкода - це не тільки тілесне ушкодження, оскільки завдання фізичної шкоди можливе і при отруєнні, зараженні тяжкою хворобою [90, с. 7].

У той же час питання реального відшкодування фізичної шкоди майже не вивчається науковцями, оскільки відсутній спосіб відновлення порушеного права.

У даному аспекті цікавим є підхід І.Г. Кожина. На думку науковця, розвиток такої галузі сучасної медицини, як трансплантологія дозволяє вести мову про появу реальної можливості відновити порушене злочином здоров’я потерпілого шляхом пересадки органів або тканин [88, с. 13].

На підставі наведеного вважаємо, що можна говорити про відшкодування за рахунок цивільного позову фізичної шкоди. Проте слід враховувати, що фізична шкода, як правило, тісно пов’язана із майновою шкодою (наприклад, витрати на лікування, компенсація недієздатності в результаті травми). У таких випадках немає необхідності виокремлювати цей спосіб відшкодування в окрему групу і потерпілий може отримати компенсацію фізичної шкоди за рахунок відшкодування йому майнових витрат. Такий висновок ґрунтується на твердженні К. Маркса: «формально цену может иметь все» [120, c. 113].

Водночас слід звернути увагу на питання відшкодування фізичної шкоди, яка настала внаслідок втрати певного органу або частини тіла. У цьому разі лікування не забезпечує реального відшкодування шкоди, а отже в таких випадках буде актуальним підхід, запропонований І.Г. Кожиним щодо застосування трансплантології як способу відшкодування фізичної шкоди, коли це є можливим.

На наш погляд, при дослідженні цього питання варто зупинитися на праці О.Г. Мазалова «Гражданский иск в уголовном процессе». У своїй роботі науковець звертає увагу, що шкода підлягає відшкодуванню за допомогою цивільного позову, тільки якщо вона реальна. Шкода, яка можлива в майбутньому, не може слугувати підставою цивільного позову. Витрати на лікування, протезування, додаткове харчування не завжди обов’язкові, а лише можливі. Якщо такі витрати відшкодувати «авансом», то існує імовірність того, що вони не будуть спрямовані на досягнення вказаних цілей. Майбутні витрати по лікуванню, протезуванню, придбанню спеціальних пристроїв (інвалідна коляска та інше) можуть бути відшкодовані за умови перерахування відповідної суми на рахунок лікувальних установ. На думку автора, у таких випадках забезпечується спрямованість грошової компенсації саме на відшкодування завданої злочином шкоди [119, с. 34].

Вбачається, що в разі завдання особі фізичної шкоди реальність настання негативних наслідків у результаті вчинення кримінального правопорушення очевидна. Пропонуємо в таких випадках залишати це питання на розсуд потерпілого. Так, коли особа вже витратила власні кошти на лікування, у цивільному позові зазначається розмір таких витрат, а, якщо особа ще цього не зробила, у цивільному позові можуть бути заявлені вимоги про відшкодування витрат на лікування, які особа понесе в майбутньому. Спрямованість коштів особа має визначати особисто з урахуванням власних потреб. При цьому такі вимоги особа має обґрунтувати існуючими на ринку цінами на певні послуги.

Вважаємо, що такий підхід забезпечить реальне відшкодування шкоди потерпілому, оскільки кожна особа індивідуальна і потребує різного роду відшкодування.

4. У контексті даної роботи доцільним, на наш погляд, буде розглянути питання визначення часових меж пред’явлення цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно із нормами КПК цивільний позов може бути пред’явлений особою під час кримінального провадження до початку судового розгляду (ч. 1 ст. 128 КПК).

У зв’язку із наведеним законодавчим положенням виникає питання: на яких стадіях особа має право подати цивільний позов? По-перше, безперечно, це стадія досудового розслідування. Хоча в науці кримінального процесу можна зустріти і протилежні точки зору, зазначимо, що, на нашу думку, потерпілий може пред’явити цивільний позов до повідомлення особі про підозру. На підтвердження наведемо положення дисертаційної роботи Х.Р. Кахнич. Автор вказує, що пред’явлення цивільного позову з самого початку кримінального провадження, коли ще може бути не визначений підозрюваний і не зрозуміло, хто є відповідачем, є ефективним. Адже з моменту розслідування злочину можна і потрібно вживати заходів щодо доказування предмета і підстав позову. Цей обов’язок, за законом, лежить на органах досудового розслідування і визначається загальними завданнями кримінального провадження та предметом доказування в ньому [83, с. 32].

У цьому контексті вважаємо зо доцільне зупинитися на використаному законодавцем словосполученні «під час кримінального провадження до початку судового розгляду», яке можна тлумачити по-різному, оскільки КПК 2012 р. в главі 28 закріпив окрему стадію кримінального провадження «судовий розгляд», а в ст. 347 КПК зафіксовано окремий етап цієї стадії, який також отримав назву «судовий розгляд».

Зважаючи на викладене, можна окреслити два підходи до вирішення цього питання: 1) особа має право заявити цивільний позов до початку стадії судового розгляду; 2) особа має право заявити цивільний позов до початку окремого етапу стадії судового розгляду.

Звертаючись до практики застосування закону з цього приводу, наголосимо, що вона також неоднозначна. При вивченні судових рішень можна знайти протилежні тлумачення ч. 1 ст. 128 КПК.

Зокрема, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області у вироку від 13.01.2015 р. зазначено, що відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні може бути пред'явлено лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушення, а також під час підготовчого судового засідання. У випадку пред'явлення цивільного позову під час судового розгляду справи суд залишає позов без розгляду, що не позбавляє особу пред'явити той же позов у порядку цивільного судочинства [33]. Аналогічна позиція викладена і в іншому судовому рішенні [34].

Печерський районний суд міста Київ у підготовчому судовому засіданні закцентував увагу на тому, що заява про зміну позовних вимог, подана до початку судового розгляду, є прийнятною для її долучення до матеріалів судового провадження та відповідного розгляду. Після чого суд призначив судовий розгляд [218].

Наведені положення свідчать про тлумачення ч. 1 ст. 128 КПК наступним чином: «цивільний позов у кримінальному провадженні може бути пред'явлено лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушення, а також під час підготовчого судового засідання».

Проте Липоводолинський районний суд Сумської області у вироку від 13.02.2015 р. використовує словосполучення «враховуючи непред’явлення цивільного позову на стадії судового розгляду», тим самим закріплює зовсім інше розуміння ч. 1 ст. 128 КПК, тобто суд виходить з того, що цивільний позов можна пред’явити під час кримінального провадження до початку судового розгляду як окремого етапу стадії судового розгляду.

Так само і Цюрупинський районний суд Херсонської області у вироку від 19.12.2014 р. задовольнив цивільний позов, який було подано під час судового розгляду кримінального провадженняс[39].

Отже, існує судова практика прийняття до розгляду цивільного позову, який було подано на стадії підготовчого судового засідання та на стадії судового розгляду до початку її окремого етапу - судового розгляду.

Наведені приклади свідчать про різне тлумачення однієї законодавчої норми. Вважаємо, що КПК як і будь-який інший законодавчий акт має відповідати вимогам, які висуваються до законів, а саме закон має бути простий і придатний для застосування. Таким чином, пропонуємо внести зміни до КПК та перейменувати окремий етап в стадії судового розгляду, наприклад, на «судове слідство». Для порівняння зазначимо, що в КПК 1960 р. закріплювалося, що цивільний позов може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Судовим слідством називалася та частина судового засідання, в якій суд досліджував докази. Тому, розпочинаючи судове слідство, суд має знати чи належить йому розглядати в даній справі цивільний позов потерпілого. Із цією метою встановлювалася вимога, що цивільний позов може бути пред'явлений до початку судового слідства [109, с. 14].

Таке положення, за умов його повернення в КПК, сприятиме більш повному та правильному розумінню закону та забезпечить доступність правосуддя для потерпілої особи.

Узагальнюючи викладене, пропонуємо розуміти ч. 1 ст. 128 КПК наступним чином: особа має право пред’явити цивільний позов на стадії досудового розслідування, підготовчого провадження та на стадії судового розгляду до початку етапу судового розгляду. Таке тлумачення розширює права потерпілого щодо часових меж пред’явлення цивільного позову, у той же час забезпечує зосередженість суддівської уваги під час судового розгляду (йдеться про окремий етап стадії судового розгляду) на вирішенні основного питання - винуватості або невинуватості особи та дає можливість винести рішення в розумні строки.

Для потерпілого, який пропустив строк пред’явлення цивільного позову і заявив його під час судового розгляду кримінального провадження, у законі створена додаткова гарантія для реалізації наданих законом прав, а саме, у цьому випадку суд залишає позов без розгляду, що не позбавляє особу права пред’явити його у порядку цивільного судочинства (ч. 7 ст. 128 КПК).

Торкаючись питання залишення цивільного позову без розгляду, вважаємо, що слід зупинитися на наступному законодавчому приписі: «у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення...суд залишає позов без розгляду» (ч. 3 ст. 129 КПК). Також можливим наслідком розгляду цивільного позову є відмова в позові у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 129 КПК).

Стосовно залишення цивільного позову без розгляду в разі встановлення непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення, науковці мають іншу точку зору. Як зазначає Д.В. Шилова, в цьому випадку має прийматися рішення про відмову в задоволенні цивільного позову [242, с. 171]. Вбачається, що така пропозиція є слушною і заслуговує на підтримку, оскільки держава визнає помилковість обвинувачення, а отже, жодні вимоги цивільно- правового характеру не можуть бути задоволені.

Водночас, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення не виключається наявність ознак цивільного делікту, звідси й можливої цивільно-правової відповідальності.

Таким чином, суд залишає цивільний позов без розгляду, що не позбавляє особу права пред’явити той же позов у порядку цивільного судочинства (ч. 7 ст. 128 КПК).

Відмова у цивільному позові в разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення, на наш погляд, не викликає запитань.

На основі викладеного, вважаємо за необхідне доповнити наведені вище положення власними пропозиціями.

Підстави для винесення виправдувального вироку по суті тотожні реабілітуючим підставам закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування [242, с. 171].

До реабілітуючих підстав належать: встановлення відсутності події кримінального правопорушення; встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК).

Як вже наводилося вище, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення...суд залишає позов без розгляду (ч. 3 ст. 129 КПК).

Хоча КПК не врегульовує цього питання, за аналогією можна дійти висновку, що і у випадку закриття кримінального провадження в разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, особа може звернутися із цивільним позовом у межах цивільного судочинства, оскільки, як вже неодноразово наголошувалося, встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, не виключає наявність ознак цивільного делікту.

При цьому, як слушно звертають увагу науковці, КПК не містить норми, яка передбачала б, що закриття провадження на стадії досудового розслідування за такими підставами, як відсутність події кримінального правопорушення або не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, тягнуть за собою відмову в задоволенні позову. Незважаючи на нелогічність описаного підходу, очевидно, що відсутність такої норми пов’язана із тим, що рішення про закриття провадження приймає слідчий або прокурор, які не наділені функцією правосуддя (вирішення цивільного позову або відмова у ньому - це прерогатива суду). З огляду на викладене така норма бути передбачена в цивільному процесуальному законодавстві. У зв’язку з цим Д.В. Шилова пропонує доповнити ЦПК нормою, відповідно до якої суд відмовляє в задоволенні цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, якщо по цьому факту є не скасована постанова про закриття кримінального провадження на підставі п. 1, 3 ч. 1 ст. 284 КПК (встановлено відсутність події кримінального правопорушення; не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати) [242, с. 172].

Узагальнюючи викладене, пропонуємо в ЦПК передбачити такі наслідки закриття провадження для особи, яка подала цивільний позов:

1) у випадку встановлення відсутності події кримінального правопорушення і подання позову у межах цивільного судочинства, суд відмовляє у його задоволенні, якщо по цьому факту є не скасована постанова про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК;

2) у випадку встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення особа може подати позов у межах цивільного судочинства;

3) у випадку не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, коли особа подає позов в рамках цивільного судочинства суд відмовляє у його задоволенні, якщо по цьому факту є не скасована постанова про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

5. Не менш важливим і таким, що потребує окремого розгляду є положення ч. 4 ст. 128 КПК, відповідно до якого форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред’являються у порядку цивільного судочинства. Вказані вимоги містяться у ст. 119 ЦПК.

Необхідно визнати, що дотриматися всіх вимог щодо оформлення цивільного позову дуже складно для пересічного громадянина. Частково ця проблема вирішена судовою адміністрацією - у приміщенні суду, як правило, розміщені зразки позовних заяв.

Разом із тим не сприяє реалізації потерпілим своїх прав та обов’язків відсутність нормативної вимоги про те, що особи, які ведуть кримінальне провадження мають роз’яснити йому зміст наданих прав та обов’язків.

Як зауважує Є.В. Діденко, потерпілі часто розраховують на ефективні дії з боку держави щодо забезпечення їх прав, але органи досудового розслідування зазвичай формально ставляться до виконання такої процесуальної дії, як роз’яснення потерпілому його прав, оскільки не пояснюють у доступній формі (з урахуванням віку особи, її загальноосвітнього рівня, професійної діяльності) порядок пред’явлення цивільного позову, подання доказів на його підтвердження тощо [66, с. 213].

В юридичній літературі з цього приводу пропонується передбачити в КПК обов’язок особи, що здійснює досудове розслідування, одночасно з роз’ясненням прав потерпілому додатково пояснити порядок складання та пред’явлення цивільного позову. Також слід надати потерпілому відповідний бланк та допомогти у складенні цивільного позову. Як зауважують науковці, це буде додатковою можливістю для потерпілого реалізувати своє право на пред’явлення цивільно-правової вимоги в кримінальному провадженні [2, с. 156].

На наш погляд, з цього питання законодавцеві варто було б здійснити крок назад та звернути увагу, що ст. 179 ЦПК УРСР 1964 р. закріплювала можливість особи пред’явити цивільний позов в усній формі. В такому випадку усна заява заносилася до протоколу та підписувалася потерпілим і особою, яка її прийняла.

На думку Є.Ф. Куцової, надання особі можливості усно заявити цивільний позов є не випадковим. У цьому знаходить свій прояв турбота держави про охорону прав, які надаються громадянам. У випадках, коли на потерпілого покладається обов’язок пред’явити цивільний позов в чітко встановленій формі, це потребує спеціальних юридичних знань або обов’язкового звернення до адвоката [109, с. 12].

Ми переконані, що необхідно врахувати досвід європейських країн. Так, наприклад, законодавство ФРН не обтяжує потерпілого процесуальними формальностями при пред’явленні цивільного позову та припускає можливість його пред’явлення в усній формі [132, с. 415].

У ч. 3 ст. 149 КПК Республіки Білорусь зазначено, що цивільний позов може бути пред'явлений як у письмовій, так і в усній формі. Усну заяву заносять до протоколу [97].

Отже, вбачається за доцільне запозичити досвід інших країн у цій сфері, а також звернутися до національного законодавства, що діяло раніше. Це дасть потерпілому більше можливостей для отримання відшкодування завданої шкоди та певною мірою звільнить кримінальний процес від формалізму.

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що в КПК необхідно закріпити право особи усно пред’явити цивільний позов із занесенням його до протоколу, тим більше, практика вже сьогодні потребує таких змін. Відповідно до вивчених нами судових рішень громадяни роблять спроби заявити цивільні позови усно, але на підставі ч. 4 ст. 128 КПК суди залишають їх без розгляду [33, 34].

3.2