Потерпілий-фізична особа як учасник кримінального провадження

Конституція України передбачає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 3). Особливого захисту з боку держави, на нашу думку, потребують особи, яким кримінальним правопорушенням завдано шкоди і які реалізують свої права в кримінальному провадженні в якості потерпілих.

Особа може захистити свої інтереси у кримінальному процесі, перебуваючи у певному процесуальному становищі, шляхом реалізації суб’єктивних прав. Саме з моменту набуття особою процесуального становища вона отримує таку можливість, отже, на наш погляд, чим раніше особа набуде процесуального становища потерпілого, тим швидше зможе забезпечити захист власних інтересів.

Питання, пов’язані з визначенням поняття «потерпілий» у різні роки вивчалися такими вченими-процесуалістами, як Ю.П. Аленін, С.А. Альперт, В.П. Бож’єв, Л.В. Брусніцин, В.В Вандишев, О.В. Волколуп, Л.В. Головко, М.І. Гошовський, Ю.М. Грошевий, К.Ф. Гуценко, С.В. Давиденко, Т.М. Добровольська, П.С. Елькінд, О.О. Зеленіна, З.З. Зінатуллін, Л.Б. Зусь, Л.Д. Кокорєв, В.М. Кудрявцев, О.П. Кучинська, В.О. Лазарєва, О.М. Ларін, П.А. Лупинська, В.Т. Маляренко, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, Я.О. Мотовіловкер, В.Т. Нор, І.Л. Петрухін, В.М. Савицький, М.С. Строгович, О.В. Суслін, Д.П. Чекулаєв, М.О. Чельцов та інших.

У чинному КПК міститься визначення поняття потерпілого, яким відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

У порівняльно-правовому аспекті пропонуємо звернути увагу на наступні законодавчі визначення поняття «потерпілий».

Наприклад, КПК 1960 р.(ч. 1 ст. 49) вказує, що потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

КПК РФ (ч.

Схоже трактування міститься у КПК Республіки Казахстан (ч. 1 ст. 75): потерпілим у кримінальному процесі визнається особа, щодо якої є достатні підстави вважати, що їй безпосередньо злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду [99].

КПК Естонії (ч. 1 ст. 37) закріплює положення, відповідно до якого потерпілий-фізична або юридична особа, якій злочином або протиправним діянням неделіктоздатної особи заподіяно фізичну, майнову або моральну шкоду [95].

У КПК Республіки Білорусь (ч. 1 ст. 49) вказано, що потерпілим визнається фізична особа, якій передбаченим кримінальним законом суспільно небезпечним діянням заподіяно фізичну, майнову чи моральну шкоду і щодо якої орган, що веде кримінальний процес, виніс постанову (ухвалу) про визнання її потерпілим [97].

У Декларації основних принципів для жертв злочинів і зловживання владою під терміном «жертви» розуміються особи, яким було завдано шкоди у результаті дії чи бездіяльності, що порушують національні кримінальні закони держав-членів ... (п. 1) [64].

Необхідно додати, що, незважаючи на певні розбіжності в наведених трактуваннях, їх об’єднує те, що при визначенні поняття «потерпілий» використовується термін «шкода від злочину або кримінального правопорушення». Проте в даному аспекті слід звернути увагу і на використання в тексті дефініцій словосполучень «шкода, яка завдана суспільно небезпечним діянням» (КПК Республіки Білорусь), «шкода, яка завдана протиправним діянням неделіктоздатної особи» (КПК Естонії).

Повертаючись до національного законодавства, нагадаємо, що

п

злочином є передбачене КК суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК), яким за законом є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність (ч.

Слід наголосити, що при визначенні поняття «цивільний позивач» (ч. 1 ст. 61 КПК) законодавцем було враховано випадки, коли суб’єкт злочину фактично відсутній, однак, у КПК 1960 р. при визначенні цього ж поняття не була передбачена можливість пред’явлення цивільного позову у кримінальних справах про суспільно небезпечні діяння. Наведене, на наш погляд, свідчить про наявність суто технічних помилок законодавця, які необхідно виправити. Вважаючи наведені положення недоліком правової регламентації процесуального статусу потерпілого, пропонуємо внести зміни до ст. 55 КПК та після слів «завдано кримінальним правопорушенням» додати словосполучення «або суспільно небезпечним діянням».

Аналізуючи поняття «потерпілий» у кримінальному процесі, слід звернути увагу на те, що цей термін активно використовується і в кримінальному праві. Тому важливого значення набуває питання ^[7] співвідношення кримінально-правового та кримінального процесуального розуміння терміна «потерпілий».

Як відомо, наявність негативних наслідків від кримінального правопорушення не залежить від подання особою заяви про вчинення кримінального правопорушення до відповідного органу, а також від прийнятих процесуальних рішень посадовими особами. Таким чином, у кримінальному праві поява постраждалого не пов'язана з тим, чи приймає особа участь у провадженні як потерпілий.

Із цього приводу Д.В. Шаров вказує, що в кримінально-правовому значенні потерпілим є фізична особа, якій злочином заподіяно фізичну, майнову, моральну шкоду [237, с. 23].

Водночас з позицій кримінального процесуального права потерпілий - це учасник кримінального провадження, який наділений кримінальним процесуальним статусом, з набуттям якого особа отримує цілий комплекс відповідних прав та обов’язків.

У своєму дисертаційному дослідженні Т.І. Присяжнюк робить висновок, що потерпілим визнається фізична особа, якій безпосередньо злочином заподіяно шкоду (або існує загроза її заподіяння), на підставі чого вона набуває право вирішувати питання про кримінально-правові наслідки вчинення злочину [157, с. 15].

На основі викладеного вище можна констатувати, що поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо до його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з’являється об’єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення. Для появи потерпілого як учасника кримінального провадження особі необхідно подати заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, надати згоду на визнання потерпілим або подати заяву про залучення до провадження як потерпілого.

В даному аспекті цікавим для дослідження є приклад врегулювання подібних ситуацій в цивільному праві і цивільному процесі. У ЦК термін «потерпілий» використовується в статтях 23, 296, 1177, 1178, 1184, 1186, 1187, 1190 - 1195, 1197 - 1210, 1212, 1213 [231], а у ЦПК цей термін взагалі не використовується, натомість вживається термін «позивач» [232]. Таким чином, якщо обмежитися галузями цивільного права та процесу, можна зробити висновок, що «потерпілий» - це цивільно-правове поняття, а «позивач» - цивільно-процесуальне.

У зв’язку з цим в юридичній науці висловлювалися пропозиції в кримінальному праві використовувати термін «постраждалий», а в кримінальному процесі - «потерпілий» [238, с. 183 - 189]. Вважаємо, що хоча вони і близькі за значенням, але поняттю «постраждалий» не властиве кримінальне процесуальне значення. Тому введення в законодавство ще одного терміна для визначення особи, яка зазнала шкоди від кримінального правопорушення є недоцільним, оскільки, як вже вказувалося, для появи фігури потерпілого у кримінальному процесуальному значенні особі необхідно подати заяву про вчинення кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, що дозволяє чітко розмежовувати ці поняття.

Вважаємо, що дослідження поняття потерпілого неможливе без визначення порядку та передумов набуття особою відповідного процесуального статусу.

Для порівняння зазначимо, що КПК 1960 р. закріплював наступний порядок набуття особою процесуального статусу потерпілого: про визнання громадянина потерпілим особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносили постанову, а суд - ухвалу. Такий підхід неодноразово критикувався науковцями. Зокрема, В.О. Лазарєва вказувала на те, що будь-які вимоги щодо винесення постанови, яка визнає за громадянином процесуальні права для реалізації конституційного права на судовий захист, є незаконними [113, с. 110].

За часів дії КПК 1960 р. у літературі неодноразово зверталася увага на те, що саме заяву особи слід розглядати як підставу для наділення її процесуальним статусом потерпілого, тобто прийняття заяви про вчинення злочину має бути рівнозначним наділенню особи статусом потерпілого у кримінальному провадженні [234, с. 171].

Наразі особа, якій завдано шкоди кримінальним правопорушенням не має чекати на визнання її потерпілим відповідними органами і статус потерпілого вона набуває «автоматично». Так, згідно з ч. 2 ст. 55 КПК права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Для того, щоб детальніше розглянути це питання доречно звернутися до досвіду інших країн. Так, у США жертва злочину спеціального процесуального визнання не потребує, тобто діє презумпція заподіяння шкоди особі [142, с. 7]. Аналогічні правила набуття особою процесуального статусу потерпілого діють і у кримінальному процесі Франції, Німеччини та інших державах [51, с. 78].

Повертаючись до національного законодавства, слід зауважити, що на даний час залишилися неврегульованими питання відмови особі у визнанні її потерпілим. Відповідно до ч. 5 ст. 55 КПК про відмову особі у визнанні її потерпілим слідчий, прокурор виносять вмотивовану постанову, яка в подальшому може бути оскаржена слідчому судді.

Із метою вирішення цієї проблеми пропонуємо встановити строки, протягом яких слідчий, прокурор зобов’язані направити або вручити особі копію постанови про відмову у визнанні її потерпілим. Так, у разі подання особою заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння копія такої постанови, на нашу думку, має бути направлена або вручена особі протягом 24 годин із моменту прийняття заяви, оскільки в цей строк слідчий, прокурор зобов’язані прийняти рішення про наявність або відсутність ознак складу кримінального правопорушення та внести відомості до ЄРДР (ч. 1 ст. 214 КПК).

У випадках, коли особа подає заяву про залучення її в якості потерпілого після початку провадження, пропонуємо також встановити строки для вручення або направлення слідчим, прокурором копії постанови про відмову у визнанні особи потерпілим, які також мають дорівнювати 24 годинам..

Вбачається, що наведені пропозиції сприятимуть забезпеченню права потерпілого на отримання інформації, яка пов’язана з його статусом у кримінальному провадженні.

У цьому контексті зупинимося на підставах набуття процесуального статусу учасника кримінального судочинства. Так, О.О. Зеленіна виокремлює дві групи підстав: матеріальні та процесуальні. Матеріальні, на думку автора - це фактичні дані, що свідчать про певні обставини, які можуть стати вихідним пунктом для набуття особою статусу учасника кримінального провадження. Процесуальні підстави - певні дії або рішення органів розслідування [70, с. 91].

Водночас В.В. Самолюк пропонує класифікувати підстави набуття особою статусу учасника кримінального провадження на процесуальні та непроцесуальні [182, с. 66]. Їх зміст за своє суттю співпадає з матеріальними і процесуальними підставами набуття особою кримінального процесуального статусу, які наводить О.О. Зеленіна.

З цього приводу В.І. Галаган та О.М. Калачова відмічають, що слід виокремлювати фактичні та формальні підстави. При цьому фактичні підстави ґрунтуються на фактичних даних, а формальні - на передбаченій законодавством формальній процесуальній формі наділення особи процесуальним статусом [44, с. 59].

Не вдаючись до критики наведених точок зору, звернемо увагу і на інше бачення. Так, К.Б. Калиновський пропонує систему, відповідно до якої будь-яка підстава має три складові: нормативна, фактична та інформаційна. У свою чергу, нормативна складова - це правові норми, відповідно до яких приймається рішення; фактична - факти, обставини, які необхідно встановити для прийняття рішення; інформаційна - способи встановлення фактів [76].

Для набуття особою процесуального становища потерпілого, з урахуванням законодавчих змін 2012 р., необхідно використовувати термін «передумови», оскільки слідчий, прокурор наразі не встановлює наявність або відсутність підстав для визнання особи потерпілим, цей процес, як уже наголошувалося, автоматично починається з моменту подання особою заяви про вчинення проти неї кримінального правопорушення тощо.

Спираючись на викладене, пропонуємо наступну тезу: для набуття фізичною особою процесуального становища потерпілого у кримінальному провадженні необхідна наявність двох передумов: фактичної та інформаційної. При цьому виокремлення додатково нормативної передумови розглядається як недоцільне, враховуючи її загальний характер, у той час, як фактична та інформаційна передумова мають бути встановлені персонально щодо кожного.

При характеристиці фактичної передумови набуття особою процесуального становища потерпілого у КПК використовується термін «шкода». Зокрема, законодавець визначає, що потерпілому може бути завдана моральна, фізична та майнова шкода(ст. 55). Аналогічні положення містяться у КПК РФ (ч. 1 ст. 42) [101], КПК Республіки Казахстан (ч. 1 ст. 75) [99], КПК Естонії (ч. 1 ст. 40) [95], КПК Республіки Білорусь (ч. 1 ст. 49) [97] тощо.

З цього приводу деякі автори вказують, що неможливо відразу встановити факт спричинення шкоди потерпілому, оскільки це може бути достовірно з'ясовано тільки в процесі здійснення кримінального провадження [184, с. 70].

Додамо, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Крім того, вчинення будь-яких процесуальних дій, спрямованих на визначення виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, заборонено до внесення відомостей до ЄРДР. Це підтверджує і положення, закріплене в ч. 3 ст. 214 КПК: здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Разом із тим, як справедливо наголошував В.П. Бож'єв, залучати потерпілого до провадження по справі після встановлення факту спричинення йому шкоди і набрання вироком законної сили є юридичною фікцією [15, с. 79 - 80]. Саме для з’ясування цієї обставини - факту спричинення шкоди - потерпілий залучається до провадження та наділяється правами, закріпленими у КПК. Із цього приводу в науці кримінального процесу пропонувалося розглядати потерпілого як особу, щодо якої є достатні підстави вважати, що проти неї вчинено злочин, яким завдано фізичної, майнової, моральної шкоди [1, с. 52].

Наразі в КПК Республіки Казахстан використовується подібний підхід, а саме: «потерпілим у кримінальному провадженні визнається особа, щодо якої є достатні підстави вважати, що їй безпосередньо злочином завдано моральної, фізичної або майнової шкоди» (ст. 75) [99]. Вважаємо, що такий підхід можна використати і в КПК України, оскільки наведене формулювання відповідає дійсності з огляду на те, що не в усіх випадках можна відразу говорити про встановлення факту завдання шкоди потерпілому. А для характеристики фактичної передумови пропонуємо використовувати словосполучення «вірогідні припущення».

Аналізуючи юридичну літературу можна дійти висновку, що не всі науковці підтримують закріплення вичерпного переліку видів шкоди як складову фактичної передумови набуття особою процесуального статусу потерпілого. Ученими-процесуалістами неодноразово зверталася увага на те, що не всі види шкоди, що може бути завдані фізичній особі в результаті вчинення кримінального правопорушення можна «укласти» у трирівневу систему: моральна, фізична, майнова шкода. Відомо, що злочином може бути заподіяна шкода різного характеру. Нематеріальна шкода, наприклад, має найрізноманітніші форми: моральна або психологічна, шкода діловій репутації, економічна, політична, екологічна та інша [7, с. 22]. Розвиваючи цю позицію, О.В. Суслін пропонує наступне: законодавцю при визначенні шкоди, яка може бути завдана потерпілому кримінальним правопорушенням, не слід давати вичерпний перелік її видів [188, с. 15].

У даному аспекті викликає інтерес дослідження Д.П. Чекулаєва щодо визначення видів шкоди як фактичної передумови набуття особою процесуального статусу потерпілого. Автор пропонує замінити перелік видів шкоди на більш широке поняття - «порушення прав і законних інтересів». Обґрунтовуючи свою позицію, науковець зазначає, що при заміні на таку конструкцію у правозастосовувача не виникатиме необхідності уточнювати яка саме шкода завдається особі та чи підпадає вона під передбачені законом критерії набуття особою процесуального статусу потерпілого [233, с. 13].

Критично оцінюючи вказаний підхід науковців, зауважимо, що в цьому разі неможливо встановити конкретну підставу набуття особою процесуального статусу потерпілого. Вбачається, що законодавець досить виважено підійшов до вирішення цього питання та закріпив вичерпний перелік видів шкоди, яка може бути завдана кримінальним правопорушенням, особливо з огляду на те, що кримінальне процесуальне право - це публічна галузь права, в якій діє принцип «дозволено лише те, що прямо передбачено законом», що зобов’язує посадових осіб діяти лише таким чином та у такий спосіб, як це прямо передбачено правовими нормами і лише в межах закріпленої за ними компетенції.

При аналізі змісту ч. 1 ст. 55 КПК, можна дійти висновку, що потерпілим визнається особа, якій шкода завдана реально, тобто після кримінального правопорушення вже настали негативні наслідки. Аналогічне положення міститься і в КПК РФ (ч. 1 ст. 42) [101], і в КПК Німеччини (пар. 172) [96].

Подібна норма містилася і за часів Радянського Союзу в постанові Пленуму Верховного Суду СРСР «Про практику застосування судами законодавства, що регламентувала участь потерпілого в кримінальному судочинстві», де давалось роз’яснення щодо визнання особи потерпілим у справах про приготування до злочину або замах на злочин має відбуватися при фактичному спричиненні моральної, фізичної або майнової шкоди [133].

Зазначимо, що на теперішній час в науці кримінального процесу залишається невирішеним питання: чи можна вважати фактичною передумовою набуття особою процесуального статусу потерпілого не тільки закінчений злочин, а й замах або приготування до злочину.

Аналізуючи наукові підходи до цього питання, можна виділити два напрямки, які склалися в теорії кримінального процесу:

1) В.М. Савицький, І.І. Потеружа, В.В. Дорохов стверджують, що обов’язковою умовою визнання особи потерпілим є факт реального спричинення їй шкоди внаслідок вчинення злочину [179, c. 8; 68, с. 9];

2) В.П. Бож’єв, Л.Д. Кокорєв переконані, що будь-яке кримінально каране діяння, у тому числі приготування та замах на злочин, хоча і не спричиняють шкоди, але є підставою для визнання особи потерпілим [16, c. 6; 90, с. 8 - 9].

Вивчаючи більш сучасні дослідження, що стосуються цього питання, слід звернути увагу на наступну точку зору щодо доцільності визнання потерпілими всіх осіб, чиї права і законні інтереси порушувалися або могли бути порушені в результаті вчинення кримінального правопорушення. Якщо особа відчула спробу вчинення щодо неї злочинного посягання, то відсутні підстави відмовляти їй у визнанні потерпілим [233, c. 13].

З цього приводу В.С. Шадрин зазначає, що при будь-якій формі злочинного посягання, навіть коли лише створена загроза спричинення шкоди особі, виникають підстави для визнання її потерпілим, оскільки права громадянина поставлені під загрозу порушення [234, с. 164 - 165].

Крім наукових пропозицій, зазначимо, що деякими країнами така теза вже впроваджена в національне законодавство. Наприклад, у КПК Грузії закріплено, що у випадках підготовки або замаху на злочин потерпілим визнається держава, фізична або юридична особа, якій могла бути завдана шкода (ч. 4 ст. 56) [93].

Слід відмітити, що аналогічна пропозиція неодноразово висловлювалася науковцями нашої держави ще до прийняття КПК 2012 р. [157], проте не була врахована законодавцем.

На наш погляд, слід погодитися із тезою, наведеною В.М. Савицьким, І.І. Потеружою, В.В. Дороховим, оскільки в основу виділення фактичної передумови покладений критерій реального завдання шкоди, тому стадія вчинення злочину не є визначальним моментом. У даному аспекті слід навести точки зору С.А. Шейфера та В.О. Лазарєвої, які зауважують, що про можливість спричинення шкоди як підставу визнання особи потерпілим закон не згадує, а розширене тлумачення норм в даному випадку не виправдане. Якщо спиратися на норму закону, то наявність шкоди в будь-якому її вигляді є єдиною підставою для визнання особи потерпілим [222, с. 15]. Як вбачається, така точка зору залишається актуальною і сьогодні.

З огляду на викладене пропонуємо таку класифікацію фактичної передумови набуття процесуального статусу потерпілого:

1) вірогідні припущення щодо завдання шкоди потерпілому внаслідок вчинення злочину (мається на увазі закінчений злочин);

2) вірогідні припущення щодо завдання шкоди потерпілому внаслідок приготування або замаху на злочин.

Під час дії КПК 1960 р. інформаційною передумовою набуття особою процесуального статусу потерпілого вважалися постанова особи, яка проводила дізнання, слідчого, судді або ухвала суду про визнання її потерпілим.

Чинним КПК перевірка заяви про кримінальне правопорушення не передбачена, отже, статус потерпілого особа набуває «автоматично» за наявності вказаних вище підстав. При встановленні інформаційної передумови набуття особою процесуального статусу потерпілого законодавець оперує такими поняттями, як заява про вчинення кримінального правопорушення, заява про залучення особи до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК). Аналіз відповідних норм КПК (ст. 55) та Положення «Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 р. [149] дає підстави вести мову про те, що наразі законодавець не пред’являє жодних вимог формального або змістовного характеру до такої заяви, в ній має бути лише короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Презюмуємо, що такі норми покликані забезпечити право потерпілого на доступ до правосуддя, оскільки ним у більшості випадків є пересічний громадянин, який не знайомий з юридичними тонкощами, процесуальними документами та правилами їх оформлення.

Хоча традиційно кримінальний процес розуміють як публічну галузь права, публічно-правова природа кримінального судочинства не виключає існування в ньому приватних начал [56, с. 498]. Визначивши принцип публічності панівним у кримінальному провадженні, все ж складно заперечувати існування у цій сфері цілої низки інститутів, де рушійною силою - юридичним фактом, на підставі якого виникають, змінюються, припиняються правовідносини, є не законодавчо закріплений обов’язок державних органів діяти визначеним чином, а волевиявлення приватних суб’єктів [195, с. 251, 252].

Наразі посилення приватних начал можна побачити у такій правовій нормі: коли особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, слідчий, прокурор, суд визнає її потерпілим тільки за її письмовою згодою (п. 7 ст. 55 КПК). Вказане дає підстави зробити висновок, що особа може набути процесуальне становище потерпілого лише на підставі вільного волевиявлення.

На сьогодні в Україні законодавчо не встановлена форма надання та одержання такої згоди. На наше переконання, її слід отримувати в письмовій формі, при цьому факт визнання особи потерпілим встановлюється у постанові слідчого, прокурора. У свою чергу, пропонуємо згоду особи на визнання її потерпілим вважати обов’язковою умовою набуття особою процесуального становища потерпілого у кримінальному провадженні.

Наведене дозволяє стверджувати про наявність ще однієї складової інформаційної передумови набуття особою процесуального статусу потерпілого - постанова слідчого, прокурора про визнання особи потерпілим.

З огляду на викладене, можна констатувати, що складовими інформаційної передумови набуття особою статусу потерпілого є подання нею заяви про вчинення кримінального правопорушення, заяви про залучення її до провадження як потерпілого, постанова слідчого, прокурора про визнання особи потерпілим.

Підсумовуючи сказане, додамо, що до ч. 2 ст. 55 КПК необхідно внести зміни, виклавши її в такій редакції: «потерпілому вручається пам’ятка про процесуальні права та обов’язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення, заяву про залучення особи до провадження як потерпілого або отримала згоду від особи та винесла постанову про визнання її потерпілим».

Кримінально-процесуальний закон Латвії (ч. 3 ст. 96) [107] та КПК Республіки Молдова (ч. 1 ст. 59) [100] також передбачають обов’язковість згоди особи на визнання її потерпілим у кримінальному процесі.

Протилежна норма міститься у КПК РФ, стаття 42 якого встановлює, що посадова особа приймає рішення про визнання особи потерпілим без урахування бажання останнього. Крім цього, потерпілий не тільки не звільняється від обов’язку давати показання, але і попереджається про кримінальну відповідальність за таку відмову або за надання завідомо неправдивих показань (ст. 307, 308 КК РФ) [101].

Серед науковців, прихильниками обов’язкової участі потерпілого у проваджені є М.В. Танцарєв [190, с. 42 - 43], М.В. Джига, О.Р. Михайленко [65, с. 63 - 68]. Вони зазначають, що всі особи, яким злочином завдано шкоди, мають бути визнані потерпілими незалежно від їх бажання. Вказану точку зору підтримує і В.В. Навроцька, аргументуючи це тим, що «справа публічного обвинувачення - це об’єктивна категорія, і вона не змінює своєї суті залежно від того, як її оцінює потерпілий» [125, с. 60 - 63].

Однак, на наш погляд, із цього приводу слід підтримати позицію законодавця, викладену в КПК, оскільки потерпілий має право самостійно розпоряджатися своїми правами і не може бути примушений брати участь у кримінальному провадженні. В якості додаткового аргументу наведемо наступне: добровільність участі особи у провадженні дозволяє не тягнути особу «на аркані до процесуального щастя, якщо вона його не бажає» [118, с. 113]. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок (ч. 7 ст. 55 КПК). Тобто у випадках, коли показання потерпілого мають суттєве значення для з’ясування обставин кримінального провадження, особа може бути залучена як свідок.

У даному контексті зауважимо, що, на наш погляд, у КПК слід закріпити обов’язок слідчого, прокурора роз’яснити особі, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди, переваги набуття процесуального статусу потерпілого порівняно із статусом свідка. Вбачається, що такими перевагами вважаємо є:по-перше, потерпілий має право давати показання у кримінальному провадженні, а свідок зобов’язаний (ч. 2, 3 ст. 95 КПК); по-друге, до потерпілого, на відміну від свідка, не може бути застосований привід (ч. 3 ст. 140 КПК). Окрім того, в разі відмови особи приймати участь у провадженні в якості потерпілого, на нашу думку, слід покласти обов’язок на слідчого, прокурора в кожному провадженні з’ясовувати причини такої відмови. Закріплення запропонованої норми сприятиме попередженню протиправного впливу на потерпілого з боку сторони захисту.

У контексті теми дослідження наступним моментом, що на, нашу думку, слід розглянути, виступає можливість визнання потерпілими близьких родичів і членів сім’ї постраждалої особи. Так, відповідно до ч. 6 ст. 55 КПК, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа

перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, процесуальний статус потерпілого поширюється на близьких родичів чи членів сім’ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім’ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням потерпілими може бути визнано

о

кілька осіб .

Підкреслимо, що чинний КПК України, на відміну від КПК Білорусі (ч. 4 ст. 69) [97], КПК РФ (ч. 8 ст. 42) [101], КПК України 1960 р. (ч. 5 ст. 49), закріплює перехід до такої особи не тільки прав потерпілого, а й перехід самого процесуального статусу потерпілого (ч. 6 ст. 55 КПК України).

Дещо інший підхід використовується в КПК Республіки Вірменії, відповідно до якого вводиться окремий учасник кримінального провадження - правонаступник потерпілого («правопреемник потерпевшего») (ст. 80).

Так, правонаступником потерпілого визнається один із його близьких родичів, який висловив бажання реалізувати в провадженні по кримінальній справі права і виконати обов’язки потерпілого, який помер або втратив можливість висловлювати свою волю (ч. 1 ст. 80 КПК Республіки Вірменії). У ч. 4 цієї ж статті вказується, що правонаступник бере участь у провадженні по кримінальній справі замість потерпілого та має права і обов’язки останнього, крім права давати показання та інших прав і обов’язків, які є невід’ємними від особи потерпілого. Правонаступник потерпілого позбавлений права примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і відізвати поданий потерпілим протест [98].

На основі викладеного можна зробити висновок, що законодавець Республіки Вірменії не пов’язує смерть потерпілого або втрату можливості висловлювати свою волю безпосередньо із вчиненням проти нього злочину, тобто такі наслідки могли наступити з інших причин.

Наразі в кримінальному процесуальному законодавстві України не вирішене питання про можливість визнання потерпілими близьких родичів та ^[8]

членів сім’ї потерпілого, який помер не у зв’язку із вчиненням кримінального правопорушення щодо нього, а з інших причин вже після його вчинення. Наприклад, якщо особа померла через тяжку хворобу, яка не є наслідком кримінального правопорушення, а провадження триває або строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності ще не сплив. У цьому разі родичі та члени сім’ї потерпілого, маючи власний інтерес у справі, залишаються поза кримінальним процесом. У зв’язку з цим виникла необхідність вирішення на законодавчому рівні питання про процесуальний статус близьких родичів та членів сім’ї потерпілого у цих випадках.

Задля того, щоб розібратися у цьому, звернемося до змісту понять. Так, в українській мові терміном «правонаступник» позначають особу, якій передано всі або окремі права та обов’язки іншої особи [23, с. 1101]. На наш погляд, цілком логічним у ситуації, що розглядається, буде використання підходу, який викладено в КПК Республіки Вірменії, а саме: визнавати близьких родичів та членів сім’ї потерпілого, який помер не у зв’язку із вчинення кримінального правопорушення щодо нього, правонаступниками потерпілого. Останнє дозволить забезпечити посттанативні права потерпілого.

Однак, слід зауважити, що аналіз норм КПК дозволяє виокремити ще два питання, які на сьогодні постали перед правозастосовувачами:

1. Яка максимальна кількість осіб - близьких родичів або членів сім’ї, які можуть брати участь у провадженні в якості потерпілих та якщо між ними виникає спір - кого саме та на яких підставах слідчий має визнати потерпілим?

2. Який статус буде мати близький родич або член сім’ї, який був визнаний потерпілим, у подальшому, тобто після того, як сама постраждала особа подасть заяву про залучення її до провадження в якості потерпілого?

Відповідаючи на перше питання, відмітимо, що у КПК міститься оцінне поняття - «кілька осіб» (ч. 6 ст. 55 КПК). Вбачається недоцільним залучати, наприклад, двадцятьох осіб в якості потерпілих, хоча імперативна заборона в КПК відсутня. Тому в законі має бути визначена максимальна їх кількість, яка, на нашу думку, має становити п’ять осіб як, до речі, і кількість захисників одного обвинуваченого (ч. 3 ст. 46 КПК).

Також не зрозуміло, чим має керуватися слідчий, обираючи когось із близьких родичів або членів сім' ї, у випадках, коли клопотання подали декілька осіб. Цікавим у цьому аспекті є підхід законодавця Грузії: відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК Грузії у разі спору між близькими родичами одного рівня правонаступник потерпілого визначається жеребкуванням [93].

Тому, на наше переконання, у національному кримінальному процесі слід використовувати наступний підхід: при визнанні близького родича або члена сім’ї найважливішим критерієм має бути ступень споріднення, а в разі спору між родичами одного ступеня споріднення - вони обираються жеребкуванням. Крім того, слід брати до уваги прижиттєві стосунки з особою, яка перебуває у тяжкому стані, або померлою особою.

Додамо, що жеребкування - це процесуальна дія, на яку слідчий, прокурор має викликати всіх зацікавлених осіб. З’ясувавши ступень споріднення і родинні зв’язки осіб із потерпілим, уповноважена особа роз’яснює правила жеребкування та проводить його. За результатами жеребкування складається протокол, що підписується учасниками процесуальної дії. У заключній частині протоколу має бути вказано результати процесуальної дії, а саме, зазначено яких осіб слідчий, прокурор визнає потерпілими. Своє рішення слідчий, прокурор мають оформити відповідною постановою.

Відповідаючи на друге питання, зауважимо, що в ч. 6 ст. 55 КПК закріплюється: після того, як особа, яка перебувала у стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, набуде здатності користуватися процесуальними правами, вона може подати заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Таким чином, не зрозуміло, припиняється участь близького родича чи члена сім’ї як потерпілого у провадженні або ні?

Із цього приводу Ю.П. Аленін та І.В. Гловюк наголошують, що необхідно припиняти участь іншого потерпілого або потерпілих у кримінальному провадженні шляхом винесення слідчим, прокурором відповідної постанови. Це пов’язано з тим, що шкода була заподіяна саме конкретній особі, а отже коли вона вже здатна користуватися своїми правами особисто або через представника за договором, їй має бути надана така можливість [6, с. 116].

Проте, на наш погляд, потрібно і після залучення жертви кримінального правопорушення до провадження як потерпілого зберігати за близькими родичами або членами сім’ї статус потерпілого. У таких випадках особа, якій безпосередньо злочином завдано шкоди, та її близькі родичі або члени сім’ї мають діяти спільно, узгоджувати свої дії у провадженні. Це зумовлено тим, що особа, яка перебувала у стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, не обізнана в обставинах, що стосуються досудового розслідування. Саме тому, на нашу думку, доцільним буде збереження процесуального статусу потерпілого за близькими родичами або членами сім’ї у випадках, коли і сам потерпілий вступає до провадження і згоден на їх участь. Згодом участь у проваджені близьких родичів або членів сім’ї може бути припинена слідчим, прокурором шляхом винесення відповідної постанови, у зв’язку із відсутністю необхідності участі цих осіб.

Вбачається, що окремо необхідно дослідити питання представництва інтересів потерпілого у кримінальному провадженні. Надання потерпілому права мати представника покликано забезпечити його кваліфікованою правовою допомогою, що випливає з положень ст. 59 Конституції України. У кримінальному процесі потерпілого-фізичну особу може представляти особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником (ч. 1 ст. 58 КПК).

Частиною 1 ст. 52 КПК 1960 р. визначалося, що представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

На основі викладеного вище можна зробити висновок, що чинним законодавством було звужено можливості потерпілого щодо вільного вибору свого представника, яким наразі може бути лише адвокат.

У науці кримінального процесу неодноразово наголошувалося на тому, що це положення суперечить Основним принципам, що стосуються ролі юристів, де вказано, що кожна особа має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав на всіх стадіях кримінального судочинства [138].

Проте, на нашу думку, саме адвокат найкращим чином може надати кваліфіковану юридичну допомогу потерпілому і сприяти виконанню завдань кримінального провадження. Це пояснюється тим, що потерпілий у більшості випадків через необізнаність у юридичній термінології, особливостях здійснення кримінального провадження не взмозі належним чином захистити свої права та законні інтереси у кримінальному процесі. Саме для цього він має можливість залучити до провадження професійного представника. З цього приводу Л.Д. Кокорєв зазначав, що активна участь адвоката - представника потерпілого сприяє успішному відправленню правосуддя [90, с. 35].

Однак зауважимо, що такому кроку законодавця мав передувати інший, як уже вказувалося в підрозділі першому, надання чіткого переліку випадків обов’язкової участі адвоката - представника потерпілого, оплата за послуги якого має здійснюватися за рахунок Державного бюджету.

Відсутність законодавчої регламентації обов’язкової участі адвоката - представника потерпілого у кримінальному судочинстві ставить учасників процесу у нерівне положення. Із цього випливає, що на стороні підозрюваного, обвинуваченого у випадках, передбачених ст. 52 КПК, обов’язково виступає кваліфікований юрист - адвокат, а на стороні потерпілого подібна правова допомога з боку держави відсутня за винятком випадків, передбачених Законом України «Про безоплатну правову допомогу».

Тому цілком логічною є пропозиція щодо того, щоб випадки обов’язкової участі у провадженні адвоката - представника потерпілого (оплата за послуги якого здійснюється за рахунок Державного бюджету) були врегульовані у кримінальному процесуальному законі.

У юридичній літературі науковці неодноразово звертали увагу на вказане питання. Так, одні вважають, що обов’язкову участь адвоката-представника потерпілого слід визнати необхідною у випадках:

1) коли потерпілим є неповнолітній та не має законних представників;

2) коли потерпілим є особа, яка має психічні або фізичні вади, що ускладнює виконання покладених на неї процесуальних функцій;

3) коли потерпілий не володіє мовою, якою здійснюється судочинство [87, с. 62].

З цього приводу Т.В. Омельченко зазначає, що неповнолітній потерпілий є одним з найменш захищених учасників кримінального судочинства. У зв’язку з цим автор пропонує передбачити у законі випадки обов’язкової участі в процесі представника з адвокатів для захисту прав та законних інтересів неповнолітнього потерпілого [137, с. 14].

У свою чергу О.П. Герасимчук також наголошує, що обов’язкове представництво потерпілого має покладатися на адвоката. Науковець додає, що це твердження випливає з тих підстав, через які і призначається обов’язкове представництво - фізичні та психічні вади особи, малолітство, цей перелік можна доповнити і такими обставинами, як похилий вік, неволодіння мовою, якою здійснюється судочинство. У цих випадках особі вкрай потрібна правова допомога, оскільки необхідно компенсувати неповну процесуальну дієздатність особи [48, с. 45].

Як зазначають М.І Гошовський та О.П. Кучинська, кримінальний процесуальний закон має бути доповнений нормами, які передбачали б підстави і порядок:

а) обов’язкової участі представника недієздатного чи обмежено дієздатного потерпілого;

б) участі представника потерпілого у справі не поряд із потерпілим, а замість нього, упродовж усього процесу або в окремих слідчих чи судових діях;

в) відсторонення від участі у справі законного представника і заміни його представником-адвокатом [155, с. 52].

У подальшому О.П. Кучинська запропонувала розширити перелік наведених у законі випадків обов’язкового забезпечення потерпілих юридичною допомогою за рахунок держави, якими можуть бути:

1) відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення (представник надається потерпілому за його бажанням);

2) потерпілий є неповнолітнім (з моменту вчинення щодо нього діяння);

3) потерпілий має фізичні або психічні вади, які не дозволяють йому достатньою мірою здійснювати захист своїх прав;

4) потерпілий не володіє мовою, якою ведеться судочинство;

5) в усіх справах про умисні вбивства [112, с. 11].

На нашу думку, можна підтримати пропозицію О.П. Кучинської, але при цьому додамо, що обов’язкова участь адвоката як представника потерпілого має забезпечуватися державою і у разі, коли в результаті вчинення кримінального правопорушення особа перебуває у стані, що унеможливлює її участь у провадженні, і в неї немає або не встановлено близьких родичів або членів сім’ї, які могли б вступити в провадження в якості потерпілих.

Представник потерпілого може діяти в кримінальному провадженні як разом із потерпілим, так і замість нього, проте він не може повністю замінити потерпілого. Вважаємо, не можна погодиться із пропозицією науковців щодо участі представника потерпілого у справі не разом із потерпілим, а замість нього [155, с. 52]. І це зрозуміло, оскільки лише потерпілий має право вирішувати юридично значущі питання з огляду на те, що кримінальне правопорушення було вчинене безпосередньо проти нього і саме йому завдана шкода. Тому, на наш погляд, заслуговує на підтримку позиція законодавця, що знайшла відображення в ч. 4 ст. 20 КПК: участь у кримінальному провадженні представника потерпілого не звужує процесуальних прав потерпілого. У випадках, коли потерпілий залучає до провадження свого представника, він і сам зберігає всі надані йому законом права та обов’язки.

Підводячи підсумок, наголосимо на тому, що завдяки аналізу участі потерпілого-фізичної особи у кримінальному провадженні, можемо запропонувати таку дефініцію. Потерпілим може бути особа, у разі наявності достатніх підстав вважати, що їй кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано шкоди. При цьому фізична особа вважається потерпілим у разі завдання їй майнової, фізичної, моральної шкоди.

1.2.2