§ 2. Соответствие интернирования принципу законности
Принцип законности лишения свободы - это один из элементов запрета произвольного лишения свободы. Запрет произвольного лишения свободы является нормой международного гуманитарного права, применимой в международных и немеждународных конфликтах.
Четвертая Женевская конвенция содержит запрет «незаконного ареста» (unlawful confinement)гражданских лиц, а Первый Дополнительный протокол распространяет действие этого запрета на всех покровительствуемых лиц[1054]. Криминализация незаконного лишения свободы в вооруженном конфликте на национальном и международном уровне позволяет сделать вывод о том, что запрет произвольного лишения свободы стал нормой международного обычного права[1055] [1056]. При этом в свете норм международного гуманитарного права проверка «законности» заключается в установлении соответствия принятых мер нормам только этой отрасли 1096 международного права . Что касается международного права прав человека, то запрет произвольного лишения свободы зафиксирован в ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 7 Американской конвенции о правах человека, ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 6 Африканской хартии прав человека и народов, а также в специальных конвенциях о запрете насильственных исчезновений, принятых под эгидой ООН[1057] и Организации американских государств[1058] [1059]. В Замечании общего порядка № 8 Комитет по правам человека ООН указал, что «если применяется так называемое предварительное заключение, диктуемое соображениями общественной безопасности», то оно «должно осуществляться на таких основаниях и в 1099 соответствии с такими процедурами, которые установлены законом» . Комиссия по правам человека ООН в резолюции 1997/50 отметила, что лишение свободы не является произвольным, если оно произведено по окончательному решению национальной судебной инстанции, соответствует национальному праву и соответствующим международным нормам, содержащимся во Всеобщей декларации прав человека и международных договорах, участниками которых являются конкретные государства[1060]. В своей практике ЕСПЧ выработал общий подход к пониманию законности, в свете которого лишение свободы должно соответствовать нормам национального права (как материальным, так и процессуальным), при этом предписания внутреннего права должны отвечать принципу правовой определенности и соответствовать целям Конвенции, главнейшей из которых является защита индивида от произвола властей[1061]. Понятие «произвольность» при этом трактуется достаточно широко как включающее в себя «элементы несправедливости, непредсказуемости, необоснованности, своеволия и непропорциональности»[1062]. Итак, в соответствии с нормами международного права прав человека, лишение свободы должно основываться на достаточной и адекватной правовой базе, отвечающей требованиям правовой определенности, и это явно выходит за пределы проверки соответствия лишения свободы международному гуманитарному праву. В рамках международного права прав человека важно как наличие правовой базы, так и её качество. Таким образом, тест на «законность», предусматриваемый этой отраслью международного права, является более строгим по сравнению с тем, что применяется в международном гуманитарном праве. В решении по делу «Коард и другие против США» и в решении по запросу о принятии предварительных мер в деле о заключенных в Гуантанамо Межамериканская комиссия по правам человека указала, что «тест для оценки соблюдения... права на свободу в ситуации вооруженного конфликта может отличаться от того, что применим в мирное время»; «в таких ситуациях международное право, включая практику данной Комиссии, предусматривает, что применимый стандарт можно было бы вывести, ссылаясь на международное гуманитарное право как lex specialis»[1063]. Таким образом, Комиссия отталкивалась от того, что интернирование может быть законным, если оно производится в соответствии с требованиями международного гуманитарного права. Этот вывод является примером явного упрощения и неоправданным отказом от применения стандартов, выработанных в практике как этого органа, так и Межамериканского суда по правам человека в отношении оценки правомерности лишения свободы. Рассмотрим в свете этого объединенного подхода к толкованию понятия «законности» лишение свободы в международных вооруженных конфликтах. Само право на использование интернирования, а также процедура его применения и права задержанных лиц в вооруженных конфликтах международного характера установлены нормами Третьей и Четвертой Женевских конвенций, которые могут рассматриваться в качестве «закона». В случае с интернированием в немеждународных вооруженных конфликтах ситуация обстоит сложнее. Ни общая ст. 3 Женевских конвенций 1949 г., ни Второй Дополнительный протокол не уполномочивают стороны конфликта на интернирование, не содержат оснований для такого задержания и не закрепляют соответствующую процедуру. Упоминание «интернирования» во Втором протоколе скорее необходимо трактовать как стремление, принимая во внимание de facto используемое в немеждународных конфликтах лишение свободы вне рамок уголовного разбирательства, установить гарантии гуманного обращения с данной категорией лиц. Таким образом, ссылка исключительно на международное гуманитарное право, в частности на Второй Дополнительный протокол, в качестве правового основания для применения такого вида лишения свободы, как интернирование, применяться не может[1064]. Вместе с тем, данный вывод не исключает возможности установления оснований для интернирования и процедуры его применения в немеждународных вооруженных конфликтах в национальном праве государств или в иных источниках международного права. С таким выводом соглашаются далеко не все исследователи, и можно выделить по меньшей мере два подхода, которые используются для того, чтобы обосновать правомерность применения интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах в силу именно международного гуманитарного права. Первый подход состоит в том, что «из практики вооруженных конфликтов и логики международного гуманитарного права следует, что стороны конфликта имеют право задерживать лиц, которые могут представлять серьезную опасность», «в противном случае альтернативой было бы либо освобождение, либо убийство» этих лиц[1065]. Именно так сформулировали свою позицию члены экспертной встречи по процессуальным гарантиям при задержании по соображениям безопасности в немеждународных конфликтах, проходившей под эгидой МККК и Королевского института международных отношений (Chatham House). В основе этого подхода лежит вывод о том, что в международном гуманитарном праве существует обычай, обосновывающий правомерность интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах[1066]. Такой подход не выдерживает критики по многим основаниям. Во-первых, для доказательства возникновения международного обычая необходимо наличие не только практики государств, но и opinio juris. Авторы «Обычного международного гуманитарного права», к примеру, не смогли вывести существование нормы, управомочивающей стороны немеждународного конфликта производить интернирование. В качестве действующего международного обычая Ж.-М. Хенкертс и Л. Досвальд-Бек указали лишь на запрет произвольного лишения свободы[1067], сославшись на то, что «более 70 государств криминализовали незаконное лишение свободы во время вооруженного конфликта» и в большинстве случаев такое запрещение применяется в международных и немеждународных вооруженных конфликтах[1068]. Представляется, однако, что подобных запретов недостаточно для того, чтобы вывести существование самого права на лишение свободы по соображениям безопасности в немеждународных конфликтах: это право должно быть прямо установлено. Соответственно, ни примеров применения интернирования в немеждународных конфликтах, ни ссылки на общий запрет произвольного лишения свободы явно недостаточно для обоснования существования международного обычая, легитимирующего применение интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах. Во-вторых, ссылка экспертов на «логику международного гуманитарного права», скорее, представляет собой попытку использовать аналогию с вооруженными конфликтами международного характера. Вместе с тем в таком вопросе, как лишение свободы, применение аналогии для выведения права сторон конфликта интернировать представляющих угрозу лиц вряд ли допустимо. В-третьих, в использованном экспертами аргументе a contrario заложено две ошибки. Убийство лиц, которые задержаны, т.е. уже находятся в руках стороны конфликта, вне зависимости от степени исходящей от этих лиц угрозы будет являться военным преступлением. Следовательно, альтернативой интернированию эта мера быть не может. В свою очередь, освобождение задержанных не является единственным правомерным шагом: если лишенное свободы лицо принимало непосредственное участие в военных действиях либо своими действиями нанесло вред безопасности государства, оно может быть задержано в соответствии с уголовно-процессуальными нормами национального права. Наконец, второй подход к обоснованию легитимности использования интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах, причем как правительственной, так и неправительственной стороной конфликта, был предложен Л. Олсон[1069] и разделяется Международным Комитетом Красного Креста[1070]. В своих рассуждениях она отталкивалась от того, что если само международное гуманитарное право не закрепляет права интернировать в вооруженных конфликтах, то, соответственно, законным такое задержание будет только в случае, если нормативно-правовая база установлена на национальном уровне, но в национальном законодательстве право неправительственной стороны правомерно удерживать лиц в своих руках не может быть зафиксировано по определению, а значит, неправительственные силы не имеют права прибегать к интернированию; в такой ситуации, по мнению ученого, неправительственные акторы должны будут отпускать задержанных врагов[1071] [1072] [1073]. Вместе с тем, как это особо подчеркивает Л. Олсон, международное гуманитарное право должно быть равным для всех сторон конфликта, иначе «исчезает смысл его соблюдать» . Соответственно, право сторон на интернирование имманентно заложено в договорных и обычных нормах международного гуманитарного права . Этот подход, конечно, не лишен логики, однако источники международного гуманитарного права, применимые в немеждународных конфликтах, никогда и не предусматривали равенства сторон. Это проявляется не только в неправомерности лишения свободы неправительственной стороной, но и в вопросах оценки правомерности применения силы: в частности, этой стороне конфликта никогда не предоставлялось право выводить из строя лиц, принимающих непосредственное участие в военных действиях. Именно такой логикой рассуждений пронизано вынесенное 2 мая 2014 г. решение Высокого суда Англии и Уэльса по делу «Седар Мохаммед против Министерства обороны», в котором было признано, что применимое в Афганистане международное гуманитарное право, регулирующее немеждународные вооруженные конфликты, не может рассматриваться как правовая база для интернирования[1074]. Таким образом, в отсутствие действующих норм международного гуманитарного права правовую базу для интернирования в немеждународных вооруженных конфликтах могут составлять источники национального права или международного права, которые соответствуют требованию «законности». Совместное применение норм международного гуманитарного права и международного права прав человека при определении содержания понятия «законности» лишения свободы может служить ещё одним примером интеграции норм этих отраслей, которая ведет к усилению защиты жертв вооруженных конфликтов и позволяет путем толкования избежать возможной коллизии норм.