§ 1. Правомерность лишения жизни в ходе вооруженного конфликта

Принцип различия закреплен и в других международных договорах, принятых после 1977 г.: в Протоколах II и III к Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие^[601], преамбуле Оттавской конвенции о запрещении применения, накопления запасов, производства и передачи противопехотных мин и об их уничтожении. Кроме того, превращение гражданского населения и отдельных гражданских лиц в объект нападения, равно как и нападения неизбирательного характера, нападение на незащищенные и не являющиеся военными целями города, деревни, жилища или здания либо их обстрел с применением каких бы то ни было средств квалифицируются в качестве военных преступлений^[602].

Составной частью принципа проведения различия является правило о легитимности применения силы только в отношениях между сражающимися.

Однако если обычно-правовая природа принципа различия в ситуации международных вооруженных конфликтов признавалась еще до принятия Дополнительных протоколов 1977 г., то с признанием действия этого принципа и во время немеждународных конфликтов дело обстояло сложнее. Это было связано с тем, что статуса комбатантов ни договорное, ни обычное международное право не устанавливает. Но означает ли это, что принцип различия в немеждународных вооруженных конфликтах неприменим?

Начать следует с того, что общая ст. 3 четырех Женевских конвенций предусматривает запрет посягательства на жизнь лиц, которые не принимают непосредственного участия в военных действиях, в ст. 13 Второго

Дополнительного протокола зафиксировано общее правило о защите гражданского населения и отдельных гражданских лиц от опасностей, возникающих в связи с военными операциями. Запрет совершения нападений на гражданское население содержится и в п. 7 ст. 3 дополненного Протокола II о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств 1996 г., а также в Протоколе III о запрещении или ограничении применения зажигательного оружия 1980 г., который в силу поправки, внесенной в 2001 г., распространяет свое действие и на немеждународные конфликты^[604]. Умышленное нанесение ударов по гражданскому населению как таковому, а также умышленное нападение на отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственное участие в военных действиях, квалифицировалось Международными уголовными трибуналами по бывшей Югославии и по Руанде как военное преступление^[605]. В 1998 г. это деяние было закреплено в списке военных преступлений Римского статута Международного уголовного суда^[606]. О применимости принципа различия в немеждународных конфликтах свидетельствует практика государств по закреплению этого принципа в военных руководствах и криминализации его нарушения на национальном уровне^[607], а также решения Межамериканского суда по правам человека и Комиссии по рассмотрению споров между Эритреей и Эфиопией^[608]. Таким образом, несмотря на отсутствие статуса комбатантов, принцип различия применим и в немеждународных вооруженных конфликтах.

Содержание другого принципа международного гуманитарного права, также применимого к оценке правомерности лишения жизни в вооруженных конфликтах, - принципа пропорциональности - представлено в п. 5 (б) ст. 51 Первого Дополнительного протокола: запрещается «нападение, которое, как можно ожидать, попутно повлечет за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить». Во Втором Дополнительном протоколе указание на данный принцип отсутствует, однако его применимость в немеждународных вооруженных конфликтах может быть выведена из общего принципа гуманности, кроме того, принцип пропорциональности уже вошел в текст Второго протокола к Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие^[609]. Международные уголовные суды и международные органы по защите прав человека в своей практике неоднократно применяли принцип пропорциональности не только в отношении международных, но и в отношении немеждународных вооруженных

конфликтов^[610].

Достаточно спорным до сих пор остается вопрос о толковании понятия «военное преимущество». В Первом Дополнительном протоколе речь идет о «конкретном и непосредственном» преимуществе, которое в комментарии МККК раскрывается как «значительное и относительно скорое», в отличие от «преимуществ, которые почти не ощутимы или проявятся лишь в долгосрочной перспективе»^[611]. Состав военного преступления, предусмотренный Римским

статутом Международного уголовного суда, предусматривает «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам или обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством»^[612].

Принцип предосторожности заключается в обязанности сторон вооруженного конфликта принимать все возможные меры для того, чтобы избежать случайных потерь среди гражданского населения, а также нанесения случайного ущерба гражданским объектам, или в любом случае пытаться свести их к минимуму^[613]. Этот принцип и конкретизирующие его обязанности сформулированы в ст. 57 Первого Дополнительного протокола. Во Втором Дополнительном протоколе прямо этот принцип не закреплен, тем не менее п. 1 ст. 13 устанавливает, что «гражданское население и отдельные гражданские лица пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями». Кроме того, ряд международных договоров, принятых после данного Протокола, содержат обязанность принимать меры предосторожности в немеждународных вооруженных конфликтах^[614]. Вывод о том, что данная обязанность является нормой международного обычного права в немеждународных конфликтах, подтвердил в деле «Прокурор против Купрешкича» и Международный трибунал по бывшей Югославии^[615].

Еще одним принципом международного гуманитарного права, который применим к оцениванию правомерности лишения жизни и, несомненно, вытекает из принципа гуманности, является запрет использования средств и методов ведения военных действий, которые способны причинить излишние повреждения или страдания или имеют неизбирательное действие. Применимость этого принципа в международных вооруженных конфликтах

закреплена в многочисленных международных договорах , подтверждается

-632

решениями международных организации , практикой международных судов, а

633

также нормативно установлена на национальном уровне , что позволяет сделать вывод о его обычно-правовой природе^{[616] [617] [618] [619]. Эта норма запрещает применение средств и методов, которые по своему характеру способны причинить излишние страдания или не могут быть применены избирательно, а также использование средств или методов, которое может иметь такой эффект[620] [621]. Таким образом, даже если какой-либо вид оружия не был запрещен специальной нормой договорного или обычного права, на него, тем не менее, распространяется действие данного}

636

принципа .

В договорных нормах международного гуманитарного права, применимых в немеждународных вооруженных конфликтах, общий запрет использования таких средств и методов не содержится. Пункт 2 ст. 20 проекта Второго Дополнительного протокола, который закреплял это правило, был удален вместе

со многими другими в рамках общего сокращения текста. Преамбулы двух международных договоров - Оттавской конвенции о запрете применения противопехотных мин и Конвенции о запрете обычных видов оружия, которая в силу поправок, принятых в 2001 г.^{[622] [623], применима и к немеждународным вооруженным конфликтам, устанавливают запрет применения оружия, снарядов и веществ, а также методов ведения войны, которые могут нанести чрезмерные повреждения или причинить излишние страдания. В п. 3 ст. 3 дополненного Протокола о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств указывается на запрет применять любую мину, мину-ловушку или другое устройство, предназначенное для того, чтобы причинить, или способное причинить чрезмерные повреждения или ненужные страдания. В Римском статуте Международного уголовного суда применение оружия, боеприпасов и техники, а также методов ведения войны такого характера, которые вызывают чрезмерные повреждения или ненужные страдания, предусмотрено только в списке «военных преступлений», совершаемых в ситуации международного вооруженного конфликта, что является серьезным пробелом этого международного договора. В ходе Кампальской конференции по обзору Римского статута в 2010 г. государствами-участниками был сделан шаг вперед на пути расширения компетенции Международного уголовного суда в этой сфере: военные преступления, совершаемые в немеждународных конфликтах, были дополнены тремя составами: «применение яда или}

отравленного оружия»; «применение удушающих, ядовитых или других газов и всех аналогичных жидкостей, материалов или средств» и «применение пуль, которые легко разрываются или сплющиваются в теле человека, таких как пули c твердой оболочкой, которая не покрывает полностью сердечник или имеет

638

надрезы» .

Вместе с тем запрет использования средств и методов ведения военных действий, способных причинить излишние страдания или повреждения, закреплен в военных руководствах, а его нарушение криминализовано в национальном праве различных государств^[624]. Как указал Международный трибунал по бывшей Югославии в деле «Прокурор против Душко Тадича», «элементарные соображения гуманности и здравый смысл делают абсурдным вывод о том, что использование государствами оружия, запрещенного в вооруженных конфликтах между ними, может быть разрешено, когда государства пытаются подавить восстание своих собственных граждан на своей собственной территории»^[625]. Подводя итог, можно сделать вывод о том, что запрет применения средств и методов ведения военных действий, которые способны причинить чрезмерные повреждения или излишние страдания, является международным обычаем и в немеждународных вооруженных конфликтах^{[626] [627].}

Принцип военной необходимости далеко не всегда выделяется современными учёными в качестве принципа международного гуманитарного права. Вместе с тем этот принцип был упомянут в качестве одного из ограничителей поведения воюющих сторон в опубликованном в 2009 г. Руководстве по толкованию понятия «непосредственное участие в военных

642

действиях» в соответствии с международным гуманитарным правом , которое было составлено группой экспертов под эгидой Международного Комитета Красного Креста. Тем самым был возрождён научный дискурс о содержании этого принципа и его значении при оценке правомерности лишения жизни в ходе вооруженного конфликта.

Понятие «военная необходимость» многозначно, и, пожалуй, самое распространенное значение оно приобрело в контексте описания сущности международного гуманитарного права как компромисса между требованиями гуманности и военной необходимостью^[628]. В этом определении гуманность явно противопоставляется военной необходимости как совокупности потребностей, связанных с ведением войны, а именно с достижением цели победить противника. Между тем военная необходимость может рассматриваться и как ограничитель поведения воюющих: далеко не все действия, вызываемые потребностями войны, являются необходимыми. Тем самым можно перейти от оперирования «военной необходимостью» как категорией, антагонистичной гуманности, к обоснованию существования принципа, который ограничивает поведение воюющих, т.е. к тому, что и военная необходимость, и гуманность выступают в качестве принципов, устанавливающих ограничения в отношении поведения сторон вооруженного конфликта.

Обращение к истории становления корпуса норм международного гуманитарного права показывает, что этот принцип изначально лежал в основе международных договоров, регулирующих ведение войны, будь то ограничение средств и методов или защита жертв, однако в силу искажения его первоначального смысла и явного злоупотребления он был предан забвению и долгое время не выделялся учеными и практиками в качестве базового принципа международного гуманитарного права. Насколько оправдан остракизм современной науки международного права в отношении принципа военной необходимости, в чем заключается его смысл и какое он имеет значение в регулировании вызовов современных вооруженных конфликтов?

Мысль о том, что поведение воюющих должно быть ограничено и война не может служить универсальным основанием для несоблюдения норм права, высказывали многие мыслители. Между тем возникал вопрос о том, какими общими принципами должно быть ограничено поведение сторон вооруженного конфликта. Идею об ограничении поведения воюющих непосредственно потребностями войны можно найти у Г. Гроция: «Все сражения, не служащие ни для получения должного, ни для прекращения войны, имеют целью исключительно служить честолюбию силой или, как говорят греки, являются «свидетельством силы, а не борьбы против врагов», противоречат долгу христианина и самой человечности»^[629]. Ж.-Ж. Руссо писал: «Если целью войны является разрушение вражеского Государства, то победитель вправе убивать его защитников, пока у них в руках оружие; но как только они бросают оружие и сдаются, переставая таким образом быть врагами или орудиями врага, они вновь становятся просто людьми, и победитель не имеет более никакого права на их жизнь. Иногда можно уничтожить государство, не убивая ни одного из его членов. Война, следовательно, не дает никаких прав, которые не были бы необходимы для ее целей. Это - не принципы Гроция, они не основываются на авторитете поэтов, но вытекают из самой природы вещей и основаны на разуме»^[630]. Тем не менее принцип военной необходимости долгое время так и оставался предметом этического дискурса: ни национальное, ни международное право первой половины XIX в. еще не знали этого ограничения^[631].

Первым правовым актом, в котором принцип военной необходимости получил свое нормативное закрепление, стали Инструкции полевым войскам Соединенных штатов 1863 г., подготовленные выдающимся американским юристом немецкого происхождения Ф. Либером^[632]. В этих Инструкциях, которые также известны как «Кодекс Либера», было сформулировано, что «военная необходимость, как она понимается современными цивилизованными народами, состоит в необходимости принятия таких мер, которые являются непреложными для достижения целей войны и которые являются правомерными в соответствии с современным правом и обычаями войны», но «мужчины, которые берутся за оружие друг против друга в публичной войне, не прекращают быть в связи с этим моральными существами, ответственными друг перед другом и перед господом»; «военная необходимость не допускает ни жестокости, что означает, в том числе, причинения страданий ради самих страданий или из чувства мести, ни нанесения увечий или ранений, кроме как в бою, ни пыток для получения признаний»; «она не допускает ни использования яда любым способом, ни произвольного опустошения территории»^[633]. «Военная необходимость» в интерпретации Ф. Либера, с одной стороны, управомочивает на применение силы, с другой стороны, накладывает на сражающихся ограничения. При этом в «Кодексе» прямо указывалось, что управомочивающая сила «военной необходимости» ограничена «правом и обычаями войны».

В 1868 г. эти идеи нашли отражение в преамбуле Санкт-Петербургской декларации об отмене употребления взрывчатых и зажигательных пуль, где было зафиксировано, что «единственная законная цель, которую должны иметь государства во время войны, состоит в ослаблении военных сил неприятеля» и «для достижения этой цели достаточно выводить из строя наибольшее по возможности число людей», что «употребление такого оружия, которое по нанесении противнику раны без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает смерть их неизбежною, должно признавать не соответствующим упомянутой цели» и «что употребление подобного оружия было бы противно законам человеколюбия»^[634]. Это означает, что использование подобного оружия рассматривалось как противоречащее и требованиям военной необходимости, и требованиям гуманности^[635].

В том значении, в котором военная необходимость была использована в «Кодексе Либера», в международные договоры, посвященные регулированию вооруженных конфликтов, принцип военной необходимости прямо не включался. Принято считать, что требование военной необходимости уже заложено в правило о том, что воюющие не пользуются неограниченным правом в выборе средств и методов нанесения вреда противнику, которое содержится в проекте Брюссельской декларации 1874 г.^[636], а также в Гаагских положениях о законах и обычаях сухопутной войны 1899 и 1907 гг.^[637] По мере развития корпуса договорных норм международного гуманитарного права эти правила стали рассматриваться как уже учитывающие требования военной необходимости. Сделать исключение или смягчить действие конкретной нормы, ссылаясь на военную необходимость, можно было только в том случае, если такая возможность была прямо указана в тексте этой нормы^[638].

Судьба принципа военной необходимости оказалась далеко не столь однозначна. В 1870 г. «Кодекс Либера» был принят в Пруссии, а затем использован для составления военных наставлений в других европейских государствах, что было воспринято как триумф распространения норм, ограничивающих поведение воюющих. Однако уже через несколько лет немецкие юристы трансформировали значение этого принципа, подведя его под уже использовавшуюся ими и ранее доктрину «Kriegsraison geht vor Kriegsmanier». В немецком «Наставлении военным силам» указывалось, что война не должна ограничиваться нападениями на вооруженные силы противника и его фортификации, она должна быть направлена на разрушение всех его материальных и «духовных» ресурсов, что, по сути, означало возможность использования любого метода, который способствовал формированию чувства

бессмысленности сопротивления^[639]. Эта доктрина, основывающаяся на идеях К. фон Клаузевица, обосновывала право сражающихся применять любые меры, которые могли способствовать победе над противником, даже если они были запрещены законами и обычаями войны^{[640] [641], и фактически возводила цель повергнуть противника, которая обозначалась как «военная необходимость», выше позитивного права . Тем самым искажалась изначально заложенная в договорных нормах международного гуманитарного права конструкция, в соответствии с которой эти правила понимались как уже учитывающие военную необходимость.}

Вместе с тем доказательством имманентности принципа военной необходимости в нормах международного гуманитарного права может служить то, что во время процессов над военными преступниками после Второй мировой войны попытки защиты использовать ссылки на военную необходимость как на обстоятельство, исключающее преступность деяния, и оправдать отступление от соблюдения норм международного гуманитарного права, не имели успеха. Эти аргументы отклонялись судами во всех случаях, когда нормы международного гуманитарного права прямо не предусматривали подобной возможности для отступления со ссылкой на военную необходимость. Как сформулировал трибунал по делу Круппа, «правила и обычаи войны специально созданы для всех этапов войны. Они составляют право для этого бедствия. Утверждать, что они могут быть произвольно и по усмотрению исключительно одной из сторон игнорироваться, когда она рассматривает свое положение в качестве критического, является не чем иным, как полным отказом от соблюдения законов и обычаев войны»^[642].

В Женевских конвенциях о защите жертв войны 1949 г. правило о том, что воюющие не пользуются неограниченным правом в выборе средств и методов нанесения вреда противнику, не содержится и появляется затем только в Первом Дополнительном протоколе 1977 г.^[643] Статья 35 Протокола начинается с этого общего правила, затем в п. 2 и 3 оно конкретизируется через установление запрета применять средства и методы ведения войны, способные причинить излишние повреждения или страдания, или повлечь значительный ущерб природной среде. Означает ли это, что закрепленное в Первом Дополнительном протоколе общее правило об ограничении средств и методов нанесения вреда неприятелю сводится к этим двум нормам, а следовательно, не оставляет места для интерпретации этого правила как закрепляющего принцип военной необходимости? Исходя из того, что в разделе I этой части Протокола содержатся и другие запреты, связанные с применением методов ведения войны, помимо тех, что перечислены в п. 2 и 3 ст. 35, можно сделать вывод, что содержание нормы об ограниченности средств и методов ведения войны не исчерпывается только тем, что указано непосредственно в этой статье, и, соответственно, правило о том, что воюющие не пользуются неограниченным правом нанесения вреда противнику, подлежит широкому толкованию и может рассматриваться как включающее в себя и принцип военной необходимости.

Как уже упоминалось, в качестве одного из ограничений, которое должны учитывать воюющие, принцип военной необходимости был включен в раздел IX опубликованного в 2009 г. Руководства по толкованию понятия

«непосредственное участие в военных действиях» в соответствии с международным гуманитарным правом^[644]. Реакция на этот раздел Руководства наглядно продемонстрировала, что далеко не все юристы готовы к «возвращению» принципа военной необходимости. При этом критики основывают свою позицию не на том, что в свое время принцип был дискредитирован, а, наоборот, опасаются, что на стороны вооруженных конфликтов будет нелегитимно возложено новое ограничение^[645]. Вместе с тем ряд авторитетнейших ученых признавали и признают принцип военной необходимости в качестве составной части норм международного гуманитарного права^{[646] [647] [648]. Как уже было продемонстрировано, существование этого принципа вытекает из истории развития норм международного права и является одним из содержательных элементов закрепленного в договорных нормах и являющегося международным обычаем правила о том, что стороны вооруженного конфликта ограничены в выборе средств и методов ведения войны.}

Анализируя весь корпус действующих норм международного гуманитарного права, содержание принципа военной необходимости можно свести к следующему. Во-первых, применение военной необходимости для легитимации действия, запрещенного международным гуманитарным правом, возможно, только если это прямо указано в самой норме . К примеру, представители МККК могут посещать места, где находятся военнопленные, и, как указывается в ст. 126 Третьей Женевской конвенции, эти посещения могут быть запрещены только в силу «настоятельной военной необходимости», только в виде

663

исключения и на определенное время .

Во-вторых, «военная необходимость» как принцип международного

гуманитарного права никогда не имела значения основания, оправдывающего любые действия, предпринимаемые с целью побороть противную сторону конфликта. Конструкция, использованная Ф. Либером, заключалась в том, что «военная необходимость» одновременно дает право и ограничивает воюющих. Как могла военная необходимость быть источником и прав, и запретов одновременно? Ответ кроется в самой сущности правового режима, действующего в вооруженных конфликтах. Война, а точнее, военные действия как нестандартная, особая ситуация, связанная с применением силы, не могла не рассматриваться как исключение из действия правовых норм, приспособленных для регулирования случаев, возникающих в мирное время. Таким образом, действия, предпринимаемые против противника, квалифицировались как отступления от законов мирного времени, вызванные не просто потребностями ведения войны, а необходимостью, с этим связанной. Постепенно появившиеся договорные нормы международного права, регулирующие поведение сторон в конфликте, были результатом применения и принципа необходимости, и принципа гуманности. Исходя из того, что в договорных нормах международного гуманитарного права принцип необходимости уже учтен, если только в этих

664

правилах не указано иное , можно сделать вывод, что условием применения этих норм является наличие «военной потребности», продиктованной имеющим место вооруженным конфликтом. Из этого следует, что хотя в самих международных договорах по международному гуманитарному праву сфера их действия обозначается как вооруженные конфликты, сами нормы этой отрасли по своей сущности предназначены для регулирования ситуаций, которые вытекают из военных потребностей, то есть не только наличие вооруженного конфликта как такового, а специфика ситуации, в которой присутствует та самая военная потребность, должна приводить к «включению» норм международного гуманитарного права.

В-третьих, понятие «военная необходимость» является оценочным, и поэтому ограничивающее воюющие стороны воздействие этого принципа варьируется в зависимости от толкования. Примером узкого подхода может быть ^[649] получившая развитие в трудах американского юриста М. Шмитта идея о значении военной необходимости как принципа, который запрещает совершение действий, которые являются произвольными или имеют «маргинальную военную ценность», т.е. не являются необходимыми для достижения военного преимущества^[650]. Пожалуй, самый широкий подход к толкованию содержания этого принципа предложил в свое время классик международного гуманитарного права Ж. Пикте: «Если мы можем вывести солдата из строя, захватив его, мы не должны ранить его; если мы можем достичь того же результата, ранив его, мы не должны убивать его. Если существуют два способа, позволяющие достичь одного и того же военного преимущества, мы должны выбрать то, что причиняет меньшее зло»^[651]. Настолько далеко, конечно, принцип военной необходимости не заходит, и представленная концепция, скорее, относится к принципам абсолютной необходимости и пропорциональности, которые применяются в международном праве прав человека.

Итак, принцип военной необходимости был неоправданно предан забвению наукой международного права. Не абсолютизируя его значение, тем не менее следует признать, что в современных условиях, когда наблюдается устойчивая тенденция по объявлению тех или иных случаев, возникающих в ходе вооруженных конфликтов, «серыми зонами» и выискиванию пробелов в международно-правовом регулировании, этот принцип может использоваться в качестве одного из ограничителей поведения сражающихся.

Второй блок норм международного гуманитарного права, которые имеют значение при оценке правомерности лишения жизни в ходе вооруженного конфликта, составляют нормы, касающиеся классификации лиц. При этом важна классификация как лиц, применяющих силу, так и лиц, в отношении которых эта сила применяется. Это связано с существованием установленной нормами международного гуманитарного права «привилегии» или права применять силу, которым наделены только комбатанты в отношении комбатантов противника в международных вооруженных конфликтах, а также вытекает из распространения на все виды вооруженных конфликтов запрета нападения на гражданских лиц, которые не принимают участия в военных действиях.

Несмотря на то, что в международных договорах по международному гуманитарному праву используются такие термины, как «комбатанты», «некомбатанты», «гражданское население», в науке международного права до сих пор нет единства мнений о том, сколько категорий лиц насчитывается в международном гуманитарном праве и как они должны правильно именоваться. В отечественной и зарубежной учебной и научной литературе зачастую используется как классификация лиц на «комбатантов» и «некомбатантов»^[652], так и классификация на «комбатантов», «некомбатантов» и «гражданское

население»^[653]. В зарубежных источниках также не прослеживается единства мнений. К примеру, К. Ипсен в «Руководстве по международному гуманитарному праву», вышедшему под редакцией Д. Флека, указывает на три категории: «комбатанты», «лица, следующие за вооруженными силами» и «гражданское население»^[654]. Х.-П. Гассер, как и ранее Ж. Пикте, выделяет две основные категории: «гражданские лица» и «комбатанты»^[655].

Первая попытка кодифицировать определение комбатантов на международном уровне была предпринята на Брюссельской конференции, созванной по инициативе Александра II в 1874 г. для рассмотрения подготовленного правительством Российской империи проекта конвенции о

законах и обычаях войны^[656]. 15 государств, принявших участие в конференции (Россия, Германия, Австро-Венгрия, Бельгия, Дания, Испания, США, Франция, Великобритания, Иран, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Турция и Швеция), одобрили текст с небольшими поправками, но были еще не готовы придать этим правилам обязательную силу - текст так и остался проектом^[657]. Именно в Брюссельской декларации были сформулированы четыре критерия для предоставления статуса комбатантов нерегулярным вооруженным

формированиям (милиции и добровольческим отрядам): 1) наличие

ответственного командования; 2) отличительный знак, видный издали; 3) открытое ношение оружия и 4) соблюдение законов и обычаев войны^[658]. В Оксфордском руководстве по законам войны на суше, подготовленном на основе Брюссельской декларации Институтом международного права под руководством Г. Муанье в 1880 г., эти критерии были немного модифицированы: в частности, милиция была отнесена к армии, а число требований, предъявляемых к иным вооруженным группам, было сокращено до трех, в связи с тем что соблюдение законов войны было вменено в обязанность воюющих^[659].

Подход, зафиксированный в Брюссельской декларации, лег в основу определения комбатантов, использованного не только в Положении о законах и обычаях сухопутной войны, принятом в 1907 г. на Гаагской конференции мира^[660], но и в Третьей Женевской конвенции 1949 г.^[661] Таким образом, правило, сформулированное в 1874 г., оставалось без сколь бы то ни было значительных изменений вплоть до 1977 г., когда был принят Первый Дополнительный протокол.

В отличие от Третьей Женевской конвенции Первый Дополнительный протокол вводит понятие «вооруженные силы» и обозначает требования, которым они должны удовлетворять, чтобы считаться комбатантами. Новшеством этого договора стало эксплицитное применение единого подхода ко всем вооруженным группам: правительственным и неправительственным. По сравнению с Женевской конвенцией Протокол ввел так называемый «смягченный» набор критериев для определения статуса комбатанта. Из п. 1 ст. 43 Первого Дополнительного протокола следует, что вооруженные силы должны: во-первых, принадлежать стороне, находящейся в конфликте; во-вторых, быть организованными и иметь во главе лицо, ответственное перед стороной конфликта за поведение своих подчиненных; в-третьих, подчиняться внутренней дисциплинарной системе, которая должна обеспечивать соблюдение норм международного гуманитарного права.

Однако в отличие от Женевских конвенций 1949 г. согласие на обязательность Первого Дополнительного протокола выразили 174 государства; Израиль, США, Иран, Турция, Филиппины, Пакистан, Индия, Индонезия, Малайзия и ряд других государств не ратифицировали этот международный договор. Именно поэтому, к примеру, во время войны в Афганистане, начатой в 2001 г., первая фаза которой должна квалифицироваться как международный вооруженный конфликт, США не применяли Первый Дополнительный протокол^[662]. Между тем применение «смягченного набора» критериев для определения статуса комбатанта, установленного в Протоколе, зависит не только от участия в нем того или иного государства, но и от того, можно ли рассматривать этот подход к определению статуса комбатантов в качестве международно-правового обычая. Следовательно, необходимо проанализировать, насколько различаются требования, предъявляемые к получению статуса комбатанта Третьей Женевской конвенцией и Первым Дополнительным протоколом, а также установить, какие правила стали международным обычаем.

В исследовании МККК по установлению обычных норм международного гуманитарного права требование о видимом издали отличии не включено в перечень условий, которые должны быть соблюдены для предоставления статуса комбатанта: авторами указывается в качестве правила на то, что «все члены вооруженных сил стороны конфликта являются комбатантами», и используется определение вооруженных сил, которое зафиксировано в п. 1 ст. 43 Первого Дополнительного протокола . Ж.-М. Хенкертс и Л. Досвальд-Бек при этом отмечают, что «четыре критерия, содержащиеся в Гаагском положении и Третьей Женевской конвенции, сократились до двух» и «основная разница заключается в том, что из определения вооруженных сил как таковых было исключено требование о видимом отличии» - оно «сохраняет свое значение только в связи с правом комбатанта на статус военнопленного»^{[663] [664]. В научной литературе также можно встретить мнение о том, что перечень требований, предъявляемых Первым Дополнительным протоколом к комбатантам, ограничен ст. 43, так как ст. 44 содержит требования, выполнение которых позволяет получить статус военнопленного[665]. В п. 4 ст. 44 прямо указано: комбатант, который попадает во власть противной стороны в то время, когда не выполняет требования по ношению отличительного знака и (или) открытому ношению оружия, «лишается права считаться военнопленным» - именно из этой фразы, вырванной из контекста, делается вывод о том, что такие лица не теряют статус комбатантов. При таком прочтении Первого Дополнительного протокола получается, что выделяется категория лиц, которые являются комбатантами, но при этом не имеют права на статус военнопленных. В действительности участники конференции, включая это правило в текст Протокола, имели в виду совершенно иное: если сражающийся не соблюдал положения абзаца второго п. 3 ст. 44, то хотя он не имеет права на статус военнопленного и его можно привлечь к ответственности за участие в военных действиях и за неисполнение обязанности отличать себя от гражданского населения, при этом, однако, должны соблюдаться гарантии обеспечения справедливого судебного разбирательства[666]. Следовательно, разделять комбатантов на тех, кто может быть военнопленным, и тех, кому этот статус предоставлен быть не может, нельзя.}

Искаженное понимание положений Первого Дополнительного протокола, в которых устанавливаются критерии для предоставления статуса комбатанта и военнопленного, связано с неудачной формулировкой п. 4 ст. 44. Она не выдерживает критики с точки зрения юридической техники, являясь двусмысленной и противоречивой: получается, что комбатант, который не выполняет требований по отличию его от гражданского населения, не является комбатантом. В связи с этим представляется, что первое слово «комбатант» в п. 4 ст. 44 Протокола необходимо понимать как «лицо, принимающее участие в военных действиях».

Таким образом, требование об отличии сохраняет свое значение, и не совсем корректное разделение статуса комбатантов и военнопленных, следующее из «буквы» Первого Дополнительного протокола, не должно влиять на окончательный вывод о необходимости сражающихся отличать себя от гражданского населения.

Более сложным является вопрос о том, приобрело ли обычно-правовой характер исключение, предусмотренное в ст. 44 Первого Дополнительного протокола для «особых ситуаций» в случае оккупации и конфликтов, подпадающих под п. 4 ст. 1 Первого Дополнительного протокола. В военных уставах целого ряда государств закреплено требование о наличии у сражающихся отличительных знаков, и среди этих государств есть как участники, так и не участники Первого Дополнительного протокола (Израиль, Буркина-Фасо, Камерун, Канада, Мали, Великобритания и США). Израиль и США решили не присоединяться к Первому Дополнительному протоколу, в том числе из-за несогласия с положением п. 3 ст. 44, который предоставляет партизанам возможность быстро менять свой статус с гражданского на комбатантов и наоборот^[667].

Снижение планки требований, предъявляемых к сражающимся Первым Дополнительным протоколом, вызвало столько критики и не сопровождалось сколь бы то ни было единообразной практикой, что вряд ли можно утверждать, что эта норма может рассматриваться в качестве международного обычая^{[668] [669]. Отсюда следует, что и регулярные, и нерегулярные вооруженные силы должны отличать себя: иметь отличительный знак и открыто носить оружие всегда, когда они могут столкнуться или могут быть замечены противником .}

Отдельная категория лиц, которые имеют право на статус комбатантов, - это гражданские лица, участвующие в levee en masse (от фр. массовое восстание), т.е. население, которое при приближении неприятеля стихийно по собственному почину берется за оружие для борьбы с вооруженными силами противника, не успев сформироваться в регулярные войска. Это правило зафиксировано в «Кодексе Либера»^[670], Брюссельской декларации^[671], Гаагском положении о законах и обычаях сухопутной войны^[672] и, наконец, в п. «А» (6) ст. 4 Третьей Женевской конвенции. Условиями предоставления статуса комбатантов являются открытое ношение оружия и соблюдение законов и обычаев войны. Кроме того, levee en masse допускается только на неоккупированных территориях: если восстание происходит на уже оккупированной территории, то у участников не будет права на получение статуса комбатантов до тех пор, пока они не будут удовлетворять

критериям «движения сопротивления» в смысле Первого Дополнительного

688

протокола .

Следующая особая категория лиц - это «некомбатанты». Первое упоминание о некомбатантах (несражающихся) можно найти в проекте конвенции о законах и обычаях войны, предложенном правительством Российской империи еще в 1874 г. на Брюссельской конференции. В проекте указывалось: «Вооруженные силы воюющих сторон могут состоять из сражающихся и несражающихся»^{[673] [674] [675]. Из материалов конференции следует, что ее участники (представители 15 европейских государств ) сходились во мнении, что это положение не содержит нового правила: медицинский и духовный персонал уже был наделен специальным статусом в соответствии со ст. 1-3 Конвенции 1864 г. об улучшении участи раненых в сухопутных войсках, а все остальные лица, которые могли бы считаться некомбатантами, не обладали никакими преимуществами по сравнению с комбатантами[676]. Однако в связи с последовавшим предложением одного из делегатов обязать несражающиюхся носить форму, которое было отвергнуто на том основании, что они и без этого указания должны и на практике носят форму, было решено включить положение о том, из каких лиц могут состоять вооруженные силы, в текст Декларации[677]. Как следует из анализа travaux preparatoires, единственной тому причиной было отразить фактический состав вооруженных сил и исключить попытки наделить некомбатантов неким особым статусом, отличным от положения лиц, которые участвуют в конфликте с оружием в руках.}

Как известно, Брюссельская декларация и Оксфордское руководство легли в основу Гаагских положений о законах и обычаях сухопутной войны 1899 и 1907 гг., поэтому неудивительно, что положение о том, что «вооруженные силы воюющих сторон могут состоять из сражающихся и несражающихся», было закреплено в одинаково сформулированных ст. 3 этих Положений^[678].

В Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1929 г. о несражающихся прямо уже не упоминалось, но в ст. 1 делалась ссылка на то, что «Конвенция применяется без ущерба для положений части VII ко всем лицам, указанным в статьях 1, 2 и 3 положения, приложенного к Гаагской конвенции (IV) от 18 октября 1907 года о законах и обычаях сухопутной войны, которые окажутся захваченными врагом»^{[679] [680]. Ни в Конвенциях о защите жертв войны 1949 г., ни в Дополнительных протоколах к ним 1977 г. о несражающихся в таком}

695

аспекте ни прямо, ни путем отсылки не упоминается .

Ж.-М. Хенкертс и Л. Досвальд-Бек пишут о том, что в современном виде положение о сражающихся и несражающихся в составе вооруженных сил можно найти в п. 2 ст. 43 Первого Дополнительного протокола^[681]. Однако это заключение не выдерживает критики, так как указанная норма не содержит упоминания о таком разделении и направлена единственно на то, чтобы исключить медицинский и духовный персонал из состава комбатантов. Тезис авторов о том, что даже если медицинский и духовный персонал входит в состав вооруженных сил, то эти лица считаются «некомбатантами»^[682], не несет никакой смысловой нагрузки, так как специального статуса некомбатанты не имели в прошлом и не обладают им в соответствии с действующими нормами международного гуманитарного права. Некомбатанты, несмотря на свою непосредственную функцию в составе вооруженных сил, ничем не отличаются от комбатантов: они могут законно участвовать в военных действиях, они наделены статусом военнопленных и им не предоставляется защита от нападений. Что касается медицинского и духовного персонала, то эти лица с самого начала появления договорных норм международного гуманитарного права были выделены в особую категорию со своими привилегиями и обязанностями.

Вместе с тем в научной и учебной литературе можно встретить различные интерпретации понятия «некомбатант»: от уже упоминавшегося использования понятия «некомбатанты» в смысле «все, кто не является комбатантами»^{[683] [684] [685] и до отнесения к «некомбатантам» всех, кто входит в состав вооруженных сил или следует за ними, не принимая по роду своей деятельности непосредственное участие в вооруженной борьбе, что, по сути, представляет собой проведение различия между комбатантами и некомбатантами в зависимости от того, принимают эти лица непосредственное участие в военных действиях или нет .}

Терминологическая путаница обусловлена тем, что правильное, но, следует признать, звучащее абсолютно нелогично соотношение комбатантов и некомбатантов состоит в том, что «“некомбатанты” имеют статус “комбатантов”», в то время как кажущееся логичным положение о том, что «все лица делятся на “комбатантов” и “некомбатантов”», оказывается ложным. Все эти доводы ведут к выводу о том, что выделение «некомбатантов» как отдельной группы лиц не имеет оснований в действующем международном гуманитарном праве .

В соответствии со ст. 5 Третьей Женевской конвенции и ст. 45 Первого Дополнительного протокола, в случае, если в отношении лиц, принимавших участие в военных действиях и попавших в руки противника, возникает сомнение в их принадлежности к одной из категорий, перечисленных в ст. 4 Третьей Женевской конвенции, такие лица должны пользоваться покровительством

Конвенции до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом. В качестве такого «компетентного суда» может выступать обычный гражданский суд, военный суд или специально созданный трибунал.

Термин «гражданские лица» появился в текстах международных договоров по международному гуманитарному праву достаточно поздно. В Четвертой Женевской конвенции 1949 г. понятие «гражданские лица» не используется, и только в ст. 4 указывается, что ее покровительством пользуются лица, которые не состоят под защитой первых трех Женевских конвенций 1949 г. Первая попытка дать определение понятия «гражданские лица» была предпринята МККК в 1956 г., когда был подготовлен проект правил об ограничении опасностей, с которыми сталкивается гражданское население во время войны . В пункте 4 этого проекта гражданское население определено негативно, как все лица, которые не являются членами вооруженных сил или их обслуживающих или вспомогательных организаций и которые не принимают участия в вооруженной борьбе. Проект правил об ограничении опасностей не был поддержан государствами, но позже лег в основу Первого Дополнительного протокола. На конференции правительственных экспертов в 1971 г. в проекте, также подготовленном МККК, была предусмотрена схожая концепция: «К гражданскому населению относятся только те, кто не является членом вооруженных сил или организаций, связанных с ними, и кто не принимает прямого участия в военных операциях...»^{[686] [687]. Однако этот подход был отклонен в связи с тем, что он мог привести к появлению промежуточной категории лиц, которые не являлись ни комбатантами, ни гражданскими лицами[688].}

В итоге в ст. 50 Первого Дополнительного протокола понятие гражданского населения было дано по остаточному принципу: гражданскими лицами являются все, кто не подпадает под категории лиц, указанные в п. «А» (1), (2), (3) и (6) ст. 4 Третьей Женевской конвенции и в ст. 43 Первого Дополнительного протокола. Это означает, что к гражданскому населению относятся «лица, следующие за вооруженными силами, но не входящие в их состав непосредственно», члены экипажей судов торгового флота, экипажей гражданской авиации, а также интернированные лица, принадлежащие или принадлежавшие к вооруженным силам оккупированной страны. Помимо этого к гражданским относятся лица, которые принимают или принимали непосредственное участие в военных действиях, не обладая статусом комбатантов. В научной литературе, тем не менее, можно до сих пор встретить точку зрения, в соответствии с которой лица, которые принимают непосредственное участие в военных действиях, больше не являются гражданскими лицами^[689], что не соответствует закрепленному в Первом Дополнительном протоколе подходу.

Среди гражданского населения в особую подкатегорию следует выделить «лиц, следующих за вооруженными силами». Об этой группе отдельно упоминается в п. «А» (4) ст. 4 Третьей Женевской конвенции как о лицах, не входящих в состав вооруженных сил непосредственно, но получивших разрешение следовать за ними. Эти лица явно должны отделяться от остальных гражданских лиц, так как в международных вооруженных конфликтах на них распространяется статус военнопленных. Впервые в договорных источниках международного гуманитарного права эта категория лиц была обособлена в 1907 г. В ст. 13 Гаагских положений о законах и обычаях сухопутной войны зафиксировано, что «лица, сопровождающие армию, но не принадлежащие собственно к ее составу, как то: газетные корреспонденты и репортеры, маркитанты, поставщики, в том случае, когда будут захвачены неприятелем и когда последний сочтет полезным задержать их, пользуются правами военнопленных, если только имеют удостоверение от военной власти той армии, которую они сопровождают». Эта же формулировка была воспроизведена и в Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1929 г.^[690]

Учитывая опыт Второй мировой войны, положение о «лицах, следующих за вооруженными силами», было модифицировано в Третьей Женевской конвенции 1949 г. В частности, претерпело изменения требование о наличии удостоверения. Если ранее это являлось необходимым условием для предоставления статуса военнопленных, то в Конвенции 1949 г. правило сформулировано иначе: статус военнопленных предоставляется данным лицам «при условии, что они получили на это разрешение от тех вооруженных сил, которые они сопровождают, для чего эти последние должны выдать им удостоверение личности прилагаемого образца». Как это можно заключить из материалов Женевской конференции, условием предоставления статуса военнопленных является не само удостоверение, хотя выдача такового и вменяется в обязанности соответствующих вооруженных формирований, а разрешение сопровождать вооруженные силы^[691]. Следовательно, отсутствие удостоверения не исключает возможности предоставления статуса военнопленных, а в случае сомнений статус лица, в соответствии со ст. 5 Третьей Женевской конвенции, должен решаться в пользу предоставления ему всех гарантий, которые связаны с военным пленом, до тех пор, пока положение таких лиц не будет определено судом.

В отличие от источников международного гуманитарного права, применимых в международных конфликтах, в которых раскрывается понятие «гражданские лица» и в соответствии с которыми от исполнения членами вооруженных сил обязанности отличать себя от гражданского населения зависит наделение их статусом комбатантов и военнопленных, договорные источники международного гуманитарного права, применимые в немеждународных вооруженных конфликтах^[692], не просто не вводят статус «комбатантов»^[693], они не

содержат положений о том, кого считать «сражающимися», и не раскрывают понятие «гражданские лица». Отсутствие единообразной позиции государств по этим вопросам исключает возможность формирования соответствующего международно-правового обычая^[694]. В итоге наличие у отдельно взятого лица защиты от нападения в немеждународном вооруженном конфликте зависит от того, кто и как толкует, во-первых, понятие «гражданские лица» и, во-вторых, понятие «непосредственное участие в военных действиях».

Как следствие, подходы к классификации лиц в немеждународных конфликтах разнятся настолько сильно, что их применение к конкретному лицу в одной и той же ситуации может привести к диаметрально противоположным выводам. И это несмотря на то, что от результатов такой классификации зависит решение вопроса жизни и смерти. Кроме того, ошибка может повлечь привлечение индивида, совершившего или приказавшего совершить нападение на лицо, которое должно было быть классифицировано в качестве гражданского, к уголовной ответственности (в том числе и на международном уровне). Это связано с тем, что подобное нападение квалифицируется как военное преступление, т.е. преступление по общему международному праву. Следует учитывать, что субъектом такого преступления в равной степени могут быть члены и правительственной, и неправительственной стороны конфликта, в то время как за общее участие в военных действиях к ответственности привлекаются только члены неправительственных организованных вооруженных групп, так как на основании норм национального права преступность деяний, совершенных военнослужащими, исключается, если они действовали во исполнение приказа, который не был явно незаконным.

На практике и в науке международного права сложилось три основных подхода к классификации лиц в немеждународных конфликтах: первый подход состоит в делении всех лиц на принимающих и не принимающих «непосредственное участие в военных действиях», второй подход выделяет членов правительственных «вооруженных сил» и неправительственных «организованных вооруженных групп» и «гражданское население» и, наконец, в рамках третьего подхода различаются члены правительственных «вооруженных сил» и «гражданское население». В отношении толкования «непосредственного участия в военных действиях» используются две концепции, различающиеся в оценке периода потери индивидом защиты от нападения: это концепция длящейся потери защиты от нападения и концепция «отдельного акта», на время которого гражданское лицо не обладает такой защитой.

Деление лиц на принимающих и не принимающих «непосредственное участие в военных действиях», что составляет первый подход к классификации лиц в немеждународных вооруженных конфликтах, можно прямо вывести из текста общей ст. 3 четырех Женевских конвенций и п. 1 ст. 4 Второго Дополнительного протокола. Под «гражданскими лицами» в таком случае понимаются все лица, которые не принимают непосредственного участия в военных действиях . Именно такая классификация и терминология были использованы в резолюции 2675 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г. «Основные принципы защиты гражданского населения в вооруженных конфликтах» . Для обозначения второй группы лиц нередко используются

712

термины «комбатанты» или «сражающиеся» . В частности, деление лиц на ^{[695] [696] [697]}

«комбатантов» и «гражданское население» в немеждународном конфликте было применено в 1998 г. Межамериканской комиссией по правам человека при разрешении дела «Хуан Карлос Абелла против Аргентины» («Дело Таблада»), которое касалось нападения вооруженной группы на военную базу . Примеры использования такого подхода можно найти и в военных уставах некоторых

714

государств .

Вместе с тем исключение лиц, принимающих «непосредственное участие в военных действиях», из состава «гражданских» прямо противоречит буквальному толкованию правила, зафиксированного в п. 3 ст. 13 Второго Дополнительного протокола: гражданские лица, принимающие непосредственное участие в военных действиях, теряют защиту от нападения, но не перестают быть «гражданскими лицами». Кроме того, деление лиц по принципу «непосредственного участия в военных действиях» может привести к выводу, что члены правительственных вооруженных сил становятся «гражданскими лицами», когда они не принимают непосредственного участия в военных действиях, что несовместимо со сложившимся обычно-правовым правилом, в соответствии с которым члены правительственных вооруженных сил не рассматриваются в качестве «гражданских лиц» ни во время международного, ни во время немеждународного вооруженного конфликта .

Второй подход к классификации лиц в немеждународных конфликтах базируется на толковании общей ст. 3 Женевских конвенций 1949 г., из которой можно вывести, что члены вооруженных сил и организованных вооруженных групп являются принимающими непосредственное участие в военных действиях в силу своего членства в группе и наряду с ними есть лица, которые в состав вооруженных формирований не входят, и они, в свою очередь, могут быть как ^{[698] [699] [700] принимающими, так и не принимающими «непосредственное участие в военных действиях».}

Второй Дополнительный протокол, который включает в свой состав нормы, регулирующие ведение военных действий, и оперирует терминами «гражданские лица» и «гражданское население», должен был пролить свет на объем этих понятий, но в тексте документа соответствующие определения отсутствуют. При этом проект протокола, подготовленный в 1973 г. МККК, не вводя статуса комбатантов, содержал понятия «комбатанты» и «гражданские лица», а также расшифровывал их значение. В частности, «гражданские лица» определялись как «лица, не являющиеся членами вооруженных сил или любой другой организованной вооруженной группы»^{[701] [702] [703]. В ходе дипломатической конференции было решено отказаться от использования такой терминологии в связи с опасениями косвенно усилить позиции неправительственной стороны , поэтому, несмотря на изменения в тексте Второго Дополнительного протокола, необходимо исходить из заложенной в нем классификации лиц на «гражданских» и на тех, кто является членом правительственных вооруженных сил или организованной вооруженной группы.}

Путем толкования подп. (i), (iii), (viii) и (ix) п. 2 «е» ст. 8 Римского статута Международного уголовного суда можно сделать вывод, что в Статуте используется такая же классификация лиц. В качестве примеров применения этого подхода можно сослаться и на два решения Международного трибунала по бывшей Югославии. В решении по делу «Прокурор против Душко Тадича» Трибунал презюмировал, что индивид не может рассматриваться как «не сражающийся», если он «активно вовлечен в военные действия, будучи в той или иной форме членом группы сопротивления» . Рассматривая дело «Прокурор

против Тихомира Блашкича», судебная палата Международного трибунала по бывшей Югославии указала: «Гражданские лица по смыслу статьи 3 - это лица, которые не являются или больше не являются членами вооруженных сил»^{[704] [705] [706] [707] [708]. Особенность такой классификации лиц в случае вооруженного конфликта немеждународного характера заключается в том, что не только члены правительственных вооруженных сил, но и лица, которые являются членами неправительственных организованных вооруженных групп, изымаются из категории «гражданское население», следовательно, с позиции}

«непосредственного участия в военных действиях» их поведение вообще не оценивается и они могут являться объектом для нападения только в силу своего членства в такой организации.

Деление лиц на членов «вооруженных сил», «организованных вооруженных групп» и «гражданское население» легло в основу опубликованного в 2009 г. Руководства по толкованию понятия «непосредственное участие в военных действиях» в соответствии с международным гуманитарным правом,

подготовленного в результате шести лет работы экспертов под эгидой МККК и Института им. Т.М.К. Ассера. Этот подход, обозначаемый в англоязычной литературе как «membership approach» («подход, основанный на членстве»),

720

получил широкое распространение в науке международного права .

Главное достоинство этого подхода состоит в возможности отказаться от использования концепции «длящегося участия в военных действиях» и избрать путь ограничительного толкования «непосредственного участия в военных действиях» как применимого только к отдельным действиям гражданских лиц.

Таким образом, только к тем лицам, которые не являются членами «вооруженных сил» или «организованных вооруженных групп», может быть применено правило

721

«вращающейся двери» , которое лишает их защиты от нападения на время

непосредственного участия в конкретной военной операции, включая перемещение к месту ее осуществления и обратно⁷²². Тем самым исключается опасность утраты гражданским лицом защиты от нападения со ссылкой на его длительное участие в военных действиях, когда перерыв после совершенного нападения рассматривается как подготовка к следующему , т.е. из предыдущего участия в военных действиях выводится умысел, направленный на дальнейшее участие. Это позволяет избежать возможных злоупотреблений.

Такая интерпретация понятия «гражданские лица», однако, существенно осложняется отсутствием ясности в отношении терминов «организованная

724

вооруженная группа» , а также «членство» в этой группе.

Рассмотрим основные варианты определения понятия «организованная вооруженная группа». Первый - и самый ограничительный - состоит в применении четырех критериев, установленных в п. 2 ст. 4 Женевской конвенции об обращении с военнопленными . В результате его применения вне круга «организованных вооруженных групп» остается неоправданно большое количество формирований, члены которых традиционно воспринимаются в качестве «сражающихся». Помимо этого организованные группы вряд ли будут придерживаться таких требований и подвергать себя излишнему риску, постоянно имея отличительный знак и открыто нося оружие, не говоря уже о том, что их ^{[709] [710]}

методы далеко не всегда соответствуют «законам и обычаям войны»^{[711] [712] [713] [714]. Возникает вопрос и о том, насколько оправданно использование этого варианта, учитывая то, что не только договорное, но и обычное международное право шагнуло в сторону смягчения критериев, на основе которых в ходе международных вооруженных конфликтов устанавливается наличие «организованной}

вооруженной группы».

В этой связи второй вариант трактовки понятия «организованная вооруженная группа», заключающийся в применении критериев, установленных в ст. 43 Первого Дополнительного протокола, по аналогии и в немеждународных конфликтах, представляется более оправданным . Канада даже специально сделала оговорку ко Второму Дополнительному протоколу о том, что используемые в его тексте понятия, которым не даны определения, должны, насколько это возможно, толковаться так же, как понятия, раскрытые в Первом Дополнительном протоколе . Отметим, что Аргентина была единственным государством, которое при ратификации Первого Дополнительного протокола сделало оговорку о том, что понятие «организованные вооруженные группы», которое используется в п. 1 ст. 1 Второго Дополнительного протокола, не должно пониматься как эквивалентное понятию, использованному в ст. 43 Первого Дополнительного протокола, даже если группа удовлетворяет всем указанным в этой статье критериям .

Признаки, указанные в п. 1 ст. 1 Второго Дополнительного протокола: организованность, вооруженность, ответственное командование, контроль над частью территории, осуществление непрерывных и согласованных действий (и это третий вариант дефинирования понятия «организованная вооруженная

группа»^{[715] [716] [717]), вряд ли могут быть применены для определения того, можно ли членов группы отнести к «сражающимся» или нет, так как при закреплении этих требований преследовалась иная цель: установить планку интенсивности немеждународного конфликта, сузив сферу применения Протокола по сравнению с общей ст. 3 Женевских конвенций.}

Некоторые эксперты, отчаявшись найти универсальное определение «организованной вооруженной группы», которое было бы применимо к любому немеждународному конфликту, приходят к выводу об оправданности квалификации той или иной группы на индивидуальной основе, не ограничиваясь раз и навсегда установленными параметрами . Это является четвертым вариантом трактовки понятия «организованная вооруженная группа». Привнося неопределенность в систему критериев, этот вариант предоставляет слишком широкие дискреционные полномочия правительственной стороне конфликта: применение минимальных требований к группе для признания ее членов в качестве сражающихся может повлечь неоправданное расширение категории лиц, не защищенных от нападения.

Определение «членства» в группе также сопряжено со значительными трудностями. Если служба в вооруженных силах государства формализована, то членство в организованных вооруженных группах, как правило, неформально, что затрудняет установление момента его начала и прекращения. За членство в вооруженной группе может быть ошибочно принята принадлежность к семье, равно как к этнической, религиозной, социальной или политической группе; кроме того, членство в группе может быть недобровольным, и наконец, военизированная группа может быть только крылом политической

732

организации .

Учитывая специфику немеждународных вооруженных конфликтов, в Руководстве МККК по толкованию понятия «непосредственное участие в военных действиях» для определения членства в группе предлагается использовать концепцию «длящейся военной функции». Как указано в Руководстве, организованные вооруженные группы негосударственной стороны конфликта должны состоять «только из тех индивидов, длящейся функцией которых является непосредственное участие в военных действиях»^[718]. Этот подход отражает устоявшийся в доктрине международного права тезис о том, что сама принадлежность к группе не может автоматически считаться непосредственным участием и является доказательством только опосредованного участия в военных действиях^{[719] [720]. Таким образом, для определения того, является ли лицо членом организованной вооруженной группы, необходимо выяснить, наделено ли оно длящейся военной функцией. Тем самым акцент с длящегося непосредственного участия индивида в военных действиях смещается в сторону наличия у него военной функции .}

Подход к определению членства в группе на основе «длящейся военной функции» выполняет сразу две задачи: во-первых, он дает ответ на вопрос, каким путем определять членство в группе, указывая на необходимость избрания неформализованного варианта, и, во-вторых, уменьшает количество членов организованных вооруженных групп, которые не входят в состав «гражданского населения», за счет отсечения не сражающихся, т.е. медицинского и духовного персонала, поваров, инженеров и т.д. Использование такого подхода является в некоторой степени новеллой: в свое время авторы комментария ко Второму Дополнительному протоколу не пошли дальше «общего членства» в вооруженной группе, указав, что «те, кто принадлежит к вооруженным силам или вооруженным группам, могут быть атакованы в любое время»^[721]. Практически именно в этом ключе в 2010 г. апелляционным судом округа Колумбия было разрешено дело о «поваре талибов» Аль-Бихани. Суд признал, что он был правомерно задержан, так как занимался приготовлением пищи для сражающихся и носящих оружие членов бригады^[722].

Предложенный экспертами МККК функциональный подход представляет собой попытку отделить в немеждународных конфликтах сражающихся не только от «лиц, следующих за вооруженными силами, но не входящих в их состав непосредственно»^{[723] [724], но и от «некомбатантов», т.е. не сражающихся, которые входят в состав вооруженных сил воюющих сторон . В то же время международное гуманитарное право, применимое в международных конфликтах, отталкивается от «общего членства» в группе: «некомбатанты», за исключением медицинского и духовного персонала, уравнены в своем положении с «комбатантами»[725]. Таким образом, получается, что на стороны}

немеждународного конфликта возлагается больше обязательств, чем на стороны международного конфликта. Использование такого подхода, тем не менее, может быть оправданно, поскольку в условиях немеждународного конфликта практически невозможно отличить «лиц, следующих за вооруженными силами», от «некомбатантов» (лиц, входящих в состав вооруженной группы, в функцию которых не входит непосредственное участие в военных действиях), в отличие от международных конфликтов, в которых «некомбатанты» обязаны отличать себя от гражданского населения.

Однако критика подхода, основанного на «функциональном членстве», базируется не только на том, что он слишком узко трактует «членство» в организованной вооруженной группе, не включая в него лиц, которые вносят существенный вклад в общие военные усилия, будь то тренировка, рекрутирование или создание инфраструктуры, но и на том, что в действительности практически невозможно добыть необходимый уровень разведданных об отдельном члене группы для того, чтобы считать его наделенным «длящейся военной функцией» . В ответ можно возразить, что установление даже «общего членства» в вооруженной группе связано с серьезными проблемами. Необходимость выяснять, наделен ли член организованной вооруженной группы «длящейся военной функцией», потребует дополнительных усилий по поиску информации, однако в этом как раз и заключается гарантия защиты гражданского населения от ошибочных нападений.

Третий подход к классификации лиц в немеждународных вооруженных конфликтах состоит в разделении всех лиц на две категории: членов правительственных «вооруженных сил» и «гражданских лиц», которые могут быть как принимающими, так и не принимающими непосредственное участие в военных действиях. Этот подход основывается на международном обычае, в соответствии с которым члены правительственных «вооруженных сил» исключаются из состава «гражданского населения», а также подкрепляется отсутствием в общей ст. 3 Женевских конвенций и Втором Дополнительном протоколе терминов «сражающиеся» или «комбатанты». Такая классификация лиц представляет собой прямую аналогию с той, что используется в международных вооруженных конфликтах, в которых под «гражданским населением» понимаются все лица, которые не являются членами «вооруженных сил», т.е. только таких «организованных вооруженных групп», которые принадлежат стороне, участвующей в международном конфликте (государству или национально-освободительному движению) . Из этого следует, что члены организованных вооруженных групп, чьи действия нельзя вменить сторонам конфликта, являются гражданскими лицами, которые, однако, могут потерять защиту от нападения на время непосредственного участия в военных действиях . Как отмечается авторами «Обычного международного гуманитарного права», в отношении классификации лиц в ходе немеждународного вооруженного ^{[726] [727] [728] конфликта «практика не дает однозначного ответа на вопрос, считаются ли лица из состава вооруженных оппозиционных групп личным составом вооруженных сил или гражданскими лицами»[729] [730], поэтому и такой подход к классификации лиц в немеждународных конфликтах имеет право на существование.}

Основываясь на этой классификации, можно сделать вывод, что члены неправительственных организованных вооруженных групп не исключаются из состава гражданского населения и их поведение оценивается на основе «непосредственного участия в военных действиях». Такая трактовка понятия «гражданское население» представляет собой попытку учесть специфику немеждународных вооруженных конфликтов и их договорного регулирования: если подход к классификации лиц по праву, применимому в международных вооруженных конфликтах, основан больше на статусе (членстве в организованных вооруженных группах), чем на поведении, то в немеждународных конфликтах - наоборот, большее значение придается

745

поведению, а не статусу .

Вместе с тем нельзя не учитывать, что применение подхода, в соответствии с которым члены неправительственных «организованных вооруженных групп» в немеждународных конфликтах являются «гражданскими лицами», которые теряют свою защиту только на время «непосредственного участия в военных действиях», привело бы к выводу, что правительственные силы имеют право только отвечать на атаки неправительственных групп, но не могут совершать наступательных операций, потому что члены организованной вооруженной группы не всегда участвуют в военных действиях «непосредственно»^[731]. Такой вывод прямо противоречил бы воле создателей Второго Дополнительного протокола, которые, исключая упоминания о членах организованных вооруженных групп как «комбатантах» из текста проекта, стремились не к тому, чтобы усилить защиту сражающихся, а наоборот - не допустить даже формального уравнивания в правах правительственной и неправительственной сторон конфликта. Из этого следует, что трактовка «гражданских лиц» как всех, кто не входит в состав правительственных «вооруженных сил», должна сочетаться с широким толкованием «непосредственного участия в военных действиях», допускающим возможность длящейся потери защиты от нападения, в том числе в силу членства в вооруженной группе.

Однако использование указанной выше конструкции таит в себе опасность чрезмерно широкого толкования «непосредственного участия в военных действиях». Примером может послужить классификация лиц в ситуации вооруженного конфликта, использовавшаяся в США после террористических

747

актов 11 сентября 2001 г., когда вне зависимости от квалификации конфликта принимавшие участие в вооруженном конфликте лица делились на «законных» и «незаконных вражеских комбатантов». Под «незаконными вражескими комбатантами» понимались «лица, которые вовлечены в военные действия или которые целенаправленно или существенно поддерживают военные действия против Соединенных Штатов или их союзников и которые не являются законными вражескими комбатантами», при том что понятие «законные вражеские комбатанты» определяется в том смысле, который вкладывается в понятие «комбатанты» Женевской конвенцией об обращении с

военнопленными , ограничивая его представителями только правительственной стороны конфликта. ^{[732] [733]}

Такой подход к классификации лиц в немеждународных конфликтах является неоправданно широким, игнорируя заложенное в общую ст. 3 Женевских конвенций и п. 3 ст. 13 Второго Дополнительного протокола различие между «непосредственным» и «опосредованным» участием в военных действиях. Следовательно, при использовании подхода, в соответствии с которым все лица делятся на членов правительственных «вооруженных сил» и «гражданское население», с одной стороны, необходимо достаточно широко толковать случаи, когда гражданское лицо теряет защиту от нападения, с другой - нельзя переступать ту грань, за которой участие в военных действиях будет «опосредованным».

От ответа на вопрос, кто пользуется защитой в ситуации вооруженного конфликта немеждународного характера, зависит, на каких лиц правительственные вооруженные силы могут нападать в любое время. Когда сражающиеся отличают себя от гражданского населения или в ситуации непосредственно военных действий, применение любого из упомянутых выше подходов к классификации лиц и определению «непосредственного участия в военных действиях» приведет к одному и тому же результату: нападение на членов неправительственных «организованных вооруженных групп» будет являться правомерным. Это простые и понятные ситуации, однако насколько способны эти подходы решить задачи, более приближенные к реалиям современных немеждународных вооруженных конфликтов?

Представим себе конфликт, в котором неправительственная сторона не отличает себя от гражданского населения и пытается скрываться от нападений, «растворяясь» среди мирных граждан. Подход, основанный на участии или неучастии в военных действиях, помимо несоответствия п. 3 ст. 13 Второго Дополнительного протокола, направлен на защиту жертв вооруженных конфликтов и мало приспособлен для решения задач ведения военных действий, поэтому попробуем оценить подходы, которые отделяют «гражданское население» от правительственных и неправительственных вооруженных формирований или только от правительственных «вооруженных сил».

Итак, если считать, что объектом для нападения может быть лицо, наделенное длящейся военной функцией в «организованной вооруженной группе», то принципиальное значение приобретает квалификация группы лиц в таком качестве. Попытка применить п. «А» (2) ст. 4 Третьей Женевской конвенции, который, среди прочего, предусматривает необходимость иметь отличительный знак и открыто носить оружие, неизбежно поставит нас перед вопросом: в чем должна состоять мотивация неправительственных сил отличать себя от гражданского населения, так как, в отличие от международных конфликтов, статус комбатантов в немеждународных конфликтах не предусматривается? Представляется, что, применяя п. «А» (2) ст. 4 этой Конвенции, необходимо отделять признаки понятия «организованная вооруженная группа» от обязательств, которые на эти группы возлагаются. Требование отличать себя от гражданского населения прямо не закреплено в договорных источниках международного гуманитарного права, применимых в немеждународных вооруженных конфликтах, но его существование можно вывести, исходя из запрета вероломства, одним из способов совершения которого является симуляция обладания статусом гражданского лица^[734]. Запрет актов вероломства в немеждународных конфликтах может быть только следствием существования адресованного всем сражающимся требования отличать себя от гражданского населения. Вместе с тем его невыполнение не означает, что участники вооруженного конфликта должны признаваться «гражданскими лицами».

Однако если отталкиваться от максимального количества критериев, предъявляемых к «организованной вооруженной группе», к примеру, применяя тот же п. «А» (2) ст. 4 Третьей Женевской конвенции или даже п. 1 ст. 1 Второго Дополнительного протокола с его требованием о контроле над частью территории и непрерывностью военных действий, то в итоге реальные участники вооруженных групп попадут в категорию «гражданское население». Значит, нужно будет использовать широкий подход к толкованию понятия «непосредственное участие в военных действиях», что, как результат, подвергнет опасности тех лиц, которые не участвуют в военных действиях. В свою очередь, применение минимального набора критериев в совокупности с «функциональным членством» также может привести к неоправданному расширению группы лиц, лишенных защиты от нападения в любое время, пока они не прекратят членство в этой организации.

Использование другого подхода к классификации лиц в немеждународном конфликте - подхода, основанного на исключении из состава гражданского населения только членов правительственных «вооруженных сил», в совокупности с концепцией длящейся утраты защиты от нападения вследствие «непосредственного участия в военных действиях» не ограничивает потерю защиты только тем периодом, пока длится членство в вооруженной группе, поэтому индивид может стать объектом для нападения вне зависимости от своего реального поведения и нападающему фактически будет предоставлено право

750

руководствоваться исключительно своими предположениями .

Размышляя о наиболее приемлемом варианте, кого в свете международного гуманитарного права, применимого в немеждународных конфликтах, можно рассматривать в качестве лишенного защиты от нападения, следует избрать путь, наиболее приближенный к тем правилам, которые действуют в международных конфликтах. Речь идет о толковании «гражданских лиц» как тех, кто не относится к сторонам конфликта, которые, в свою очередь, могут быть определены как «организованные вооруженные группы, находящиеся под командованием лица, ответственного за своих подчиненных перед стороной конфликта, и подчиняющиеся внутренней дисциплине». Следует подчеркнуть, что такой подход вполне приемлем, поскольку пробелы в праве немеждународных ^[735] вооруженных конфликтов в некоторых случаях и до определенного предела можно заполнять, используя по аналогии нормы, действующие в международных конфликтах. В данной ситуации именно так и происходит: норма-определение «организованные вооруженные силы» заимствуется без сопутствующих правил о привилегиях комбатантов.

Каково тогда должно быть положение отдельных лиц, которые входят в состав вооруженной группы, но она не соответствует описанным выше критериям, или которые действуют самостоятельно? Согласно п. 3 ст. 13 Второго Дополнительного протокола, действия таких лиц должны оцениваться с позиции «непосредственного участия в военных действиях». При этом «непосредственное участие» должно трактоваться ограничительно, как применимое только к отдельным действиям.

Сложная задача, которую призвано решить международное гуманитарное право, состоит в том, чтобы обеспечить разумный компромисс между защитой гражданского населения и ведением военных действий, т.е., по сути, выводом из строя тех, кто является «сражающимся» в немеждународном вооруженном конфликте. Решением может быть только сбалансированный подход, когда, с одной стороны, члены «организованных вооруженных групп», удовлетворяющих критериям, предъявляемым к подобным группам в международных конфликтах, рассматриваются как утратившие защиту от нападения на время членства в такой группе и, с другой стороны, отдельные действия остальных лиц оцениваются с позиции «непосредственного участия в военных действиях».

Все это не дает ответа на вопрос о том, как в ситуации немеждународного вооруженного конфликта следует толковать сомнения относительно квалификации индивидов. Ни в общей ст. 3 Женевских конвенций, ни во Втором Дополнительном протоколе правило о толковании сомнений в пользу гражданского статуса лица не зафиксировано. Статья 24 проекта Второго Дополнительного протокола, которая содержала это правило, была удалена из финального варианта. Авторы «Обычного международного гуманитарного права» отмечают, что «в случае немеждународных вооруженных конфликтов вопрос

сомнений почти не рассматривался в практике государств», и делают вывод de lege ferenda: «было бы желательно иметь такую же четкую норму на сей счет», как та, что действует в международных конфликтах . Вместе с тем в комментарии ко Второму Дополнительному протоколу указано, что «в случае сомнения в отношении статуса лица он должен презюмироваться в качестве гражданского» . Во время обсуждения этой проблемы экспертами, которые

работали над составлением Руководства по толкованию термина «непосредственное участие в военных действиях», вывод о применимости правила в немеждународных вооруженных конфликтах также не вызвал возражений . Существование правила о толковании сомнений в пользу гражданского статуса лица и в немеждународных конфликтах можно вывести из п. 1 ст. 13 Второго Дополнительного протокола, гарантирующего общую защиту гражданского населения от опасностей, возникающих в связи с вооруженным конфликтом, а также из ставшего нормой обычного права «принципа различия». То обстоятельство, что подход, основанный на установлении «длящейся военной функции», сложно применить на практике в силу отсутствия возможности собрать

754

достаточное количество данных , еще не означает, что в немеждународных вооруженных конфликтах не должна действовать презумпция, в соответствии с которой в случае сомнений лицо продолжает считаться гражданским.

Подход к понятию «гражданские лица», основанный на ограничительной интерпретации понятия «организованная вооруженная группа» и использовании функционального подхода к установлению членства в ней в совокупности с толкованием сомнений в пользу гражданского статуса лица, является не только сбалансированным вариантом, который полностью учитывает действие принципа гуманности, гарантируя надлежащий уровень защиты гражданских лиц в ходе вооруженных конфликтов немеждународного характера, он еще и максимально приближен к тем нормам, которые действуют в международных вооруженных ^{[736] [737] [738] [739] конфликтах. Представляется, что эти характеристики делают такой подход наиболее приемлемым для использования в военных руководствах и наставлениях: чем последовательнее и четче будет их содержание, тем больше вероятность их применения на практике.}

Наконец, третий блок норм международного гуманитарного права, которые имеют значение при оценке правомерности применения летальной силы в вооруженных конфликтах, составляют нормы, посвященные квалификации поведения лиц как непосредственного участия в военных действиях. Современные вооруженные конфликты характеризуются все большим втягиванием гражданских лиц в орбиту военных действий. Этот процесс обусловлен двумя основными факторами. Во-первых, возрастающее неравенство сторон конфликта, проявляющееся прежде всего в несопоставимом уровне оснащения сторон, влечет за собой увеличение случаев злоупотребления защитой, предоставляемой гражданским лицам. Феномен появления большого круга лиц, к которым стали употреблять клише «фермер днем и комбатант ночью», стал настоящим вызовом международному гуманитарному праву. Во-вторых, распространенным явлением в вооруженных силах стал аутсорсинг услуг, связанных не только с обеспечением деятельности военных, но и с выполнением боевых задач. В последнее время можно констатировать активизацию использования сотрудников частных военных и охранных предприятий в вооруженных конфликтах и при оккупации. Все эти новые явления и тенденции привлекают особое внимание к норме международного гуманитарного права о том, что гражданские лица пользуются защитой от нападения, за исключением случаев и на такой период, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях.

В современном звучании правило об утрате гражданскими лицами защиты от нападения на такой период, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях, зафиксировано в Женевских конвенциях 1949 г. , двух ^[740]

Дополнительных протоколах 1977 г.^{[741] [742] [743], а также нашло свое отражение в составах преступлений, предусмотренных Римским статутом Международного уголовного}

757 758

суда 1998 г. и Уставом Специального трибунала по Сьерра-Леоне 2002 г.

Кроме того, эксперты МККК в своем исследовании об обычных нормах международного гуманитарного права пришли к выводу, что это правило является обычаем, причем как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах^[744].

В силу действия этого правила для определения правомерности применения силы в отношении гражданского лица в ходе вооружённого конфликта важна не только классификация лиц, но и толкование понятия «непосредственное участие в военных действиях».

Учитывая то, что в современных вооруженных конфликтах все больше гражданских лиц оказываются втянутыми в конфликт, становится все сложнее провести грань между непосредственным и опосредованным участием в военных действиях. В то же время в военных руководствах различных государств в основном либо указывается на то, что установление «непосредственного участия» осуществляется на индивидуальной основе, при этом иногда приводится несколько примеров, либо содержание «непосредственного участия» не расшифровывается вообще^{[745] [746]. Не случайно Ж.-М. Хенкертс и Л. Досвальд-Бек пришли к выводу, что «ясного и единообразного определения непосредственного участия в военных действиях в практике государств не сложилось» .}

Рассматривая дело «Прокурор против Душко Тадича», Международный трибунал по бывшей Югославии указал, что «нет необходимости в том, чтобы четко проводить грань между теми, кто принимает активное участие в военных действиях, и теми, кто нет», «достаточно проверить соответствующие факты, касающиеся каждой жертвы, и определить, было ли лицо в конкретных обстоятельствах активно вовлечено в вооруженные действия»^[747]. Этот тезис часто приводится как аргумент в пользу того, что нецелесообразно пытаться выработать некие общие критерии для «непосредственного участия в военных действиях». Однако нельзя упускать из виду, что трибунал сформулировал эту мысль в определенном контексте: действия, запрещенные в общей ст. 3 Женевских конвенций, были совершены в отношении лиц, задержанных боснийскими сербами, т.е. эти лица так или иначе находились в руках стороны конфликта^[748], следовательно, установление того, принимали ли они непосредственное участие в военных действиях, не являлось принципиальным для квалификации деяния.

Опасность отсутствия направляющих линий в вопросе о толковании понятия «непосредственное участие в военных действиях» можно

продемонстрировать на примере вооруженного конфликта в Колумбии, который неоднократно становился предметом рассмотрения Межамериканской комиссии по правам человека. В докладе Комиссии 1999 г. о ситуации в Колумбии приводится информация о том, что Объединенные силы самообороны Колумбии объявили «комбатантами» всех, кто активно симпатизирует вооруженным группам, передавая приказы и информацию, предоставляя средства связи, снабжая припасами, проникая в тыл противника, собирая средства, выполняя политические функции, служа посредниками между активными вооруженными группами и населением, а также тех, кто является «пассивно

симпатизирующими», занимая позицию «ничего не вижу, ничего не слышу и ничего не знаю»^[749]. В свою очередь, члены Революционных вооруженных сил Колумбии (ФАРК) и Армии национального освобождения подвергали нападениям представителей местной власти (мэров, депутатов муниципальных советов) и всех тех, кого считали представляющими опасность для членов своих

-765

групп и симпатизирующих им, включая в эту группу даже членов семей .

Ситуация неопределенности с параметрами «непосредственного участия в военных действиях» как одного из ключевых элементов международного гуманитарного права неприемлема. Как отмечается в комментарии МККК, «зачастую население целиком вовлечено в общие военные усилия», «многие действия населения вносят вклад в ход военных действий прямо или косвенно, даже моральный настрой населения имеет значение», и поэтому без проведения различия между военными действиями и военными усилиями применение международного гуманитарного права будет бессмысленным^{[750] [751] [752].}

Профессиональным военным, юристам и, несомненно, гражданским лицам необходимо четко понимать, какие действия подпадают под понятие «непосредственное участие». Наконец, учитывая то, что нападение на гражданское лицо, не принимающее непосредственного участия в военных действиях, может быть квалифицировано как военное преступление, расплывчатость понятия «непосредственное участие» несовместима с принципом nullum crimen sine lege, включающим в себя стандарт «правовой определенности». Следовательно, параметры «непосредственного участия» должны быть предельно понятно и четко очерчены в военных уставах, руководствах и наставлениях.

Для этого можно пойти по пути казуистического толкования и раскрыть, какие действия будут подпадать под «непосредственное участие», а какие - нет. Действительно, можно составить список действий, в отношении которых сложилось понимание, что они являются «непосредственным» или, наоборот, «опосредованным участием в военных действиях». Так, к «непосредственному

767

участию» относят использование оружия , участие в нападениях, направленных против личного состава, собственности и оборудования противника^{[753] [754] [755] [756] [757] [758] [759],}

-769 770

совершение разведывательных действии , стояние в дозоре , а к «опосредованному участию» - общую поддержку одной из сторон конфликта, как то: снабжение продовольствием, медикаментами, предоставление услуг ,

772 773

приготовление пищи , продажа товаров или общее выражение симпатии одной из сторон . Многие ученые идут именно по этому пути, рассматривая, подпадает ли то или иное действие под «непосредственное участие в военных действиях» в целом.

В свою очередь, значительное число деяний являются пограничными: ношение оружия, транспортировка военных грузов или оборудования, сбор и предоставление информации, политическое руководство военными действиями,

рекрутирование, тренировка, обучение и консультирование представителей стороны конфликта, осуществление компьютерных атак, управление

беспилотными летающими аппаратами и т.д. Это красноречиво свидетельствует о том, что казуальный подход не способен решить самую важную проблему - проблему квалификации значительной по своему объему «серой зоны» , в

которой находятся спорные случаи, располагающиеся посередине спектра возможных вариантов участия гражданских лиц в вооруженных конфликтах - между теми деяниями, которые однозначно являются или однозначно не являются «непосредственным участием в военных действиях». Кроме того, каждый вооруженный конфликт специфичен, предусмотреть все варианты a priori не представляется возможным. В свете этих аргументов становится понятно, что задача науки международного гуманитарного права состоит как раз в том, чтобы выработать общие критерии, которые могли бы служить ориентирами для определения того, является конкретный поведенческий акт «непосредственным участием в военных действиях» или нет.

От формулировки этих критериев зависит, насколько широким или узким будет понятие «непосредственное участие в военных действиях». М. Шмитт, явно иронично именуя предлагаемый им подход к толкованию непосредственного участия «либеральным», ратует за то, что «серые зоны» следует толковать в пользу установления «непосредственного участия»^{[760] [761]. Свою позицию ученый обосновывает тем, что «одна из основополагающих целей права состоит в том, чтобы сделать возможным четкое разделение между гражданскими лицами и комбатантами», «предполагая, что гражданские лица сохраняют свой иммунитет, даже когда они витиеватым путем вовлечены в конфликт, провоцируется неуважение к праву со стороны комбатантов, которые подвергаются опасности со стороны таких лиц», кроме того, «либеральный подход мотивирует гражданских лиц оставаться настолько далеко от конфликта, насколько это возможно, - поступая так, они смогут скорее избежать подозрений в участии в конфликте и}

658

659

721

722

723

724

242

111

будут лучше защищены от нападения» . C этой точкой зрения явно соглашается

в решении по делу о «целенаправленных убийствах» и Верховный суд Израиля .

Напротив, за узкое толкование понятия «непосредственное участие в военных действиях» выступал, к примеру, А. Кассезе, указывая на то, что запрет нападения на гражданских лиц, несмотря на их прошлое или будущее участие в военных действиях, продиктован необходимостью избежать убийства «невинных граждан» . Действительно, если установлено, что гражданское лицо принимает

«непосредственное участие в военных действиях», к действиям, направленным на вывод его из строя, принцип необходимости или пропорциональности применения силы не применяется.

Что касается конкретных критериев «непосредственного участия в военных действиях», то из комментариев МККК к Женевским конвенциям 1949 г. и Дополнительным протоколам к ним можно вывести двухзвенный тест на проверку того, имеет ли место «непосредственное участие в военных действиях». Во-первых, деяние должно подпадать под понятие «военные действия», под которыми понимаются «действия, которые по своей природе и цели предназначаются для причинения вреда персоналу и оснащению вооруженных сил»; во-вторых, участие в военных действиях должно быть

«непосредственным»^{[762] [763] [764]. В комментарии отмечается необходимость применения гибкого подхода: «Несомненно, здесь есть место для интерпретации: ограничить эту концепцию до сражения и активных военных операций было бы слишком узко, в то время как распространить ее на все военные усилия было бы слишком}

широко, потому как в современной войне все население участвует в той или иной

181

степени в военных усилиях, пусть и не напрямую» .

С целью прояснить содержание понятия «непосредственное участие в военных действиях» с 2003 по 2008 гг. под эгидой МККК было проведено пять неформальных встреч группы экспертов, состоящей из более чем 40 представителей академических, военных, правительственных и

неправительственных кругов различных государств, выступавших в личном качестве. В итоге в 2009 г. было опубликовано Руководство по толкованию понятия «непосредственное участие в военных действиях» в соответствии с международным гуманитарным правом, представляющее собой десять кратко сформулированных правил и комментарии к ним. В связи с тем, что текст принимался не на основе голосования, финальный вариант был подготовлен в недрах МККК и, как отмечают участвовавшие в процессе эксперты, не всегда отражает мнение большинства, в итоге имена экспертов не раскрываются ни в финальном документе - Руководство выпущено под редакцией правового советника МККК Н. Мельцера, - ни в подготовительных материалах . Финальный документ позиционируется как ответ на возрастающее участие гражданских лиц в современных вооруженных конфликтах и, по мнению МККК, должен рассматриваться в качестве рекомендаций по толкованию, не претендующих на изменение существующих договорных и обычных норм

783

международного гуманитарного права .

Руководство предлагает использовать трехзвенный тест для установления «непосредственного участия в военных действиях»: первый элемент составляют природа и тяжесть ущерба, причинение которого объективно может повлечь враждебный акт; второй состоит в необходимости наличия прямой причинноследственной связи между этим актом и ущербом (эти элементы во многом базируются на комментарии МККК к Дополнительным протоколам); и третий заключается в наличии связи деяния с военными действиями, перекликаясь тем ^{[765] [766] самым со стандартом, используемым международными уголовными трибуналами при квалификации военных преступлений.}

Подходы, представленные в комментарии МККК к Дополнительным протоколам и в Руководстве по толкованию понятия «непосредственное участие в военных действиях», несомненно, служат общей цели прояснения содержания «непосредственного участия в военных действиях», вместе с тем они подвергаются критике и не могут рассматриваться в качестве финальной точки в данном процессе. Соответственно, исследуя параметры правомерности лишения жизни в вооруженных конфликтах, необходимо раскрыть содержание этого понятия, основываясь на текстах международных договоров, travaux preparatories, судебных решениях, актах международных организаций, а также учитывая точки зрения, высказанные в научной литературе.

В основу определения понятия «военные действия» в вышеназванном Руководстве была положена цель совершаемых действий: «неблагоприятное воздействие на военные операции или военный потенциал стороны вооруженного конфликта или, в качестве альтернативы, причинение смерти или ранения лицам или разрушение объектов, защищенных от прямого нападения»⁷⁸⁴. Такая формулировка цели неоправданно расширяет объем понятия «военные действия». Многие деяния способны объективно оказывать неблагоприятное влияние на противника: к примеру, информационное, идеологическое, моральное,

религиозное воздействие может затруднять военные операции противника или даже приводить к их срыву. Решить возникающую проблему можно, дефинируя понятие «военные действия» не только через их цель, но и вводя критерий, в соответствии с которым действие должно быть способно причинить ущерб, по своей тяжести достигающий определенной минимальной планки.

Между тем в Руководстве нашел отражение подход, состоящий в том, что тяжесть ущерба не имеет значения в случае нападения на военные цели⁷⁸⁵; минимальный порог ущерба вводится для определения, подпадают ли нападения

784

785

Ibid. P. 47.

ICRC Guidance, p. 47; Direct Participation in Hostilities under IHL. Summary Report.

2005. P. 14.

на гражданских лиц или гражданские объекты под понятие «военные действия», и заключается в объективной способности совершенных действий повлечь последствия в виде причинения смерти, телесных повреждений или разрушений^{[767] [768] [769]. Предложение использовать такой дуалистичный подход вряд ли оправданно: действия, совершаемые одной стороной конфликта против военных целей другой, также должны достигать некой планки, установить которую возможно через тяжесть последствий. Это следует из явно более узкого значения понятия «военные действия» по сравнению с «действиями, наносящими ущерб противнику», равно как и из использования понятия «военные действия» в формулировке привилегии комбатантов, содержащейся в п. 2 ст. 43 Первого Дополнительного протокола. Выйти на эту минимальную планку тяжести ущерба можно и отталкиваясь от основного содержания самих норм международного гуманитарного права, которые регулируют вопросы причинения ущерба противнику в виде убийства, ранений, уничтожения или повреждения}

787

имущества .

Следует признать, что в объем понятия «военные действия» в Руководстве обоснованно включены не только нападения на военные цели, но и противоправные нападения на гражданских лиц и гражданские объекты. При этом, однако, вводится ограничение: нападения на индивидов, уже находящихся «в руках» или «во власти» соответствующих гражданских лиц или стороны конфликта, как «военные действия» не интерпретируются . Использование такого подхода обосновывается в Руководстве необходимостью соблюсти различие между «правом Гааги», регулирующим ведение военных действий, и «правом Женевы», которое содержит правила обращения с лицами, которые находятся во власти стороны конфликта.

Проигрывая различные возможные сценарии развития событий, можно тем не менее обозначить несколько случаев, когда нападения на лиц, уже находящихся во власти стороны конфликта, по своей сущности должны рассматриваться не иначе как «военные действия». Во-первых, если в ситуации международного вооруженного конфликта гражданские лица, находящиеся «во власти» стороны конфликта, принимают «непосредственное участие в военных действиях», на это время они теряют защиту от нападения, значит, предполагается, что направленная на их нейтрализацию операция будет относиться к «военным действиям». Во-вторых, именно к «военным действиям», а не к «ненадлежащему обращению» будет разумно отнести случай бомбардировки лагеря военнопленных или интернированных в результате ошибки. В-третьих, реальные события: резня в Сабре и Шатиле, массовое убийство мужчин в Сребренице, расправы с лицами, согнанными в лагеря в Дарфуре, девятидневное вторжение израильских сил в лагерь беженцев Рафа, в ходе которого были убиты около 40 палестинцев, - это умышленные нападения на гражданских лиц, находившихся во власти или под контролем стороны конфликта, которые можно квалифицировать только как «военные действия».

Отметим, что в ситуации немеждународного вооруженного конфликта зачастую чрезвычайно сложно проследить разделение лиц на тех, кто находится «во власти» стороны конфликта, а кто - нет: следует ли считать «зачистку», в ходе которой совершаются убийства, изнасилования, проводимую в

контролируемом одной из сторон конфликта районе, ненадлежащим обращением или это «военные действия»? Кроме того, применение правила в интерпретации, предлагаемой авторами Руководства, приведет к тому, что членов вооруженной группы, совершающих нападения на задержанных гражданских лиц, в силу действия концепции «функционального членства» нельзя будет считать лишенными защиты от нападения, потому что совершаемые ими акты не подпадают под понятие «непосредственное участие в военных действиях» . Так,

из числа сражающихся может быть исключена целая группа лиц, которые занимаются систематическими нападениями подобного рода. Представляется, что введение далеко не очевидного критерия при квалификации деяний как ^[770] «непосредственного участия в военных действиях» может в значительной степени усложнить применение всего теста, предлагаемого в Руководстве, на практике.

Следующее спорное положение, которое содержится в Руководстве, состоит в том, что для квалификации того или иного акта в качестве подпадающего под понятие «военные действия» деяние должно быть направлено на причинение ущерба для поддержки одной стороны конфликта и одновременно на ослабление другой. Однако отдельно взятое действие, наносящее ущерб одной из сторон вооруженного конфликта, как правило, автоматически приносит выгоду другой^[771]. Указание на бинарность воздействия имеет смысл, только если учитывать субъективное отношение лица к совершаемому деянию, так как отличить случай, когда, совершая враждебный по отношению к одной из сторон поступок, индивид стремится исключительно к тому, чтобы ослабить потенциал этой стороны, от случая, когда он поступает так, еще и осознанно поддерживая другую сторону конфликта, можно либо основываясь на умысле актора, но это противоречило бы пронизывающей все Руководство установке на отказ от учета субъективной стороны, либо устанавливая связь или определенную степень ассоциации гражданского лица с соответствующей стороной вооруженного конфликта^[772].

Возникает вопрос: насколько правомерно подобное сужение сферы применения правила о «непосредственном участии в военных действиях» ratione personae? Из текста договорных норм следует, что если член организованной вооруженной группы, которая не связана со сторонами международного вооруженного конфликта, тем не менее сражается, он должен рассматриваться как гражданское лицо, но лишается защиты от нападения на время своего членства в такой группе. Когда лицо не является членом подобной группы, его действия должны оцениваться с позиции «непосредственного участия». Приняв в качестве исходного пункта положение о том, что в качестве «непосредственно участвующих в военных действиях» могут выступать только те лица, которые связаны с одной из сторон конфликта, мы будем вынуждены прийти к абсурдному выводу о том, что правило о потере гражданскими лицами защиты от нападения на время непосредственного участия в военных действиях будет практически не к кому применить.

Цель нормативного закрепления правила о возможности потери гражданским лицом защиты на время «непосредственного участия в военных действиях» вытекает из действия принципа различия: пока гражданское лицо не вмешивается в вооруженный конфликт, оно обладает иммунитетом от нападения. Для определения того, что гражданское лицо принимает «непосредственное участие в военных действиях», должно быть важно, что действия повлекли или объективно могут повлечь причинение ущерба одной из сторон и совершаются в связи с имеющим место вооруженным конфликтом, при этом не должно иметь значения, представляет это лицо другую сторону конфликта или нет^{[773] [774] [775] [776].}

Таким образом, отсутствие связи с определенной стороной международного вооруженного конфликта не должно рассматриваться как основание для вывода о том, что действия индивида не являются «непосредственным участием в военных действиях».

В соответствии с упомянутым ранее Руководством, для того, чтобы действие подпадало под понятие «непосредственное участие», причинноследственная связь между совершенным деянием и ущербом, который наступил или мог наступить, должна быть настолько тесной, чтобы между ними мог уместиться только один шаг . При этом непосредственные подготовительные действия включаются в состав «непосредственного участия» .

Использованный в Руководстве подход часто подвергается критике как излишне ограничительный . В принципе, можно представить два пути установления границ «непосредственности» участия в военных действиях: можно ослабить требования к причинно-следственной связи, но не делить действия на основные или подготовительные, т.е. применять этот стандарт ко всем этапам деяния, либо ужесточить стандарт, применяемый к основным действиям, но при этом включать подготовительные действия к ним в состав «непосредственного участия». Выбор в пользу второго способа, сделанный в Руководстве, позволяет сузить круг действий, которые могут быть квалифицированы как «непосредственное участие в военных действиях», и в этом его достоинство. Тем не менее остается вопрос о наличии или об отсутствии этой причинно-следственной связи в отдельных случаях. Остановимся на двух достаточно проблематичных примерах.

Первый - это квалификация перевозки людей, оружия, боеприпасов и военного оборудования в ходе вооруженного конфликта^{[777] [778] [779] [780] [781]. Показательно, что в ходе работы группы экспертов над толкованием понятия «непосредственное участие в военных действиях» именно случай с квалификацией водителя грузовика с оружием стал камнем преткновения и побудил экспертов выработать общие критерии «непосредственного участия» . В итоге возобладала широко}

подкрепляемая судебными решениями и мнениями ученых точка зрения, в соответствии с которой доставка сражающихся, оружия, боеприпасов, военного оборудования к месту сражения и обратно является «непосредственным участием

в военных действиях», в отличие от выполнения общих логистических функций,

800

так как составляет «неотъемлемую» часть операции .

Второй пример связан с квалификацией планирования и руководства военными операциями в качестве «непосредственного участия в военных действиях». Компромисс между экспертами, работавшими над толкованием понятия «непосредственное участие в военных действиях», сложился только по поводу того, что планирование конкретной операции можно считать

«непосредственным участием», т.е. дальше тактического уровня

801

«непосредственность» не идет . Итоговый текст Руководства не содержит даже

802

упоминания о планировании, за что справедливо подвергается критике .

Начать следует с того, что лицо, занимающееся планированием самих военных операций, как правило, не будет считаться «гражданским» в силу своего положения, т.е. наличия либо статуса комбатанта в международном конфликте, либо статуса «сражающегося» в связи с членством в организованной вооруженной группе в немеждународном конфликте. Таким образом, анализ необходимо ограничить рассмотрением случаев спорадического, предпринимаемого на неорганизованной основе участия гражданских лиц в военных действиях. Вопрос состоит в том, корректно ли рассматривать планирование в целом как подпадающее под «непосредственное участие» или все-таки нужно различать уровни планирования: стратегический, операционный и тактический?

Тактическое планирование военной операции, несомненно, относится к непосредственным подготовительным действиям и в качестве «неотъемлемой части» всей операции должно квалифицироваться как «непосредственное участие в военных действиях». Означает ли это, что здесь позволительно провести разделительную черту и отсечь планирование на других уровнях от «непосредственного участия»? При ответе на этот вопрос нельзя упускать из виду общую логику, стоящую за признанием лица потерявшим защиту от нападения. Дело в том, что если признать подпадающим под понятие «непосредственное участие в военных действиях» только тактическое планирование, то тогда мы придем к парадоксальному выводу о том, что лидеров и руководителей организованных вооруженных групп, если они занимаются исключительно стратегическим планированием, нельзя будет рассматривать в качестве законных целей для нападения, за исключением только того случая, когда они будут подпадать под категорию комбатантов в международном конфликте. Этот вывод ^{[782] [783] следует из того, что если лица постоянно занимаются подобной деятельностью в рамках организованной вооруженной группы, то их нельзя будет исключить из состава «гражданского населения», так как для этого необходимо установить, принимает ли это лицо на себя выполнение «длящейся военной функции», которая, в свою очередь, должна состоять из «непосредственного участия в военных действиях»[784]. В результате подобных рассуждений круг замыкается. Отсюда следует только один вывод: применение к определению статуса «сражающихся» подхода, основанного на «функциональном членстве», предполагает, что планирование и стратегическое руководство должны включаться в состав «непосредственного участия в военных действиях».}

Обратимся к временным рамкам «непосредственного участия в военных действиях». В процессе толкования правила о том, что гражданские лица пользуются защитой, за исключением случаев и на такой период, пока они принимают «непосредственное участие в военных действиях», иногда предпринимаются попытки развести по времени период «непосредственного участия» гражданских лиц в военных действиях и период потери этими лицами защиты от нападения^[785]. Именно так поступил Верховный суд Израиля при рассмотрении дела о «целенаправленных убийствах»^[786], придя к выводу, что концепции «на такой период, пока» и «непосредственное участие в военных действиях» очень близки, но не совпадают^[787]. «С одной стороны, гражданское лицо, принимавшее участие в военных действиях один раз или спорадически, которое потом отказалось от этой деятельности, является гражданским лицом, наделенным защитой от нападения с момента прекращения этой деятельности. На него не может быть совершено нападение за военные действия, которые он совершал в прошлом. С другой стороны, гражданское лицо, которое присоединилось к террористической организации, ставшей его «домом», и которое в рамках его роли в этой организации совершает ряд военных действий с небольшими перерывами для отдыха между ними, теряет свою защиту от нападения «на то время, пока» оно совершает цепочку действий. Действительно, в отношении этого гражданского лица перерыв между военными действиями - это не что иное, как подготовка к следующему военному действию» . «С одной стороны, не должно быть причинено вреда тому, кто вообще отказался от участия в военных действиях или длительное время не принимает в них участия; с другой - необходимо избегать феномена «вращающейся двери», в силу которого у террористов есть... пристанище, куда убежать, к которому он обращается, чтобы

передохнуть или подготовиться, пока ему предоставляют иммунитет от

808

нападения» .

В научной литературе также достаточно распространено мнение о том, что ограничение периода утраты защиты только планированием, перемещением и возвращением после атаки нереалистично и оставляет «слишком маленькое окно» для того, чтобы предпринять действия против индивида, непосредственно участвующего в военных действиях: человек, который установил самодельное взрывное устройство или запустил ракету, может скрыться на неделю, прежде чем его обнаружат, означает ли это, что он перестал быть надлежащей целью для нападения?^[788]

На это можно возразить, что формулировка нормы о потере гражданскими лицами защиты от нападения не вызывает сомнений в том, что период потери гражданскими лицами защиты от нападения должен совпадать с периодом «непосредственного участия в военных действиях», поэтому любое разведение этих понятий по времени будет не только искусственным, но и неправомерным. Что касается лиц, которые стали членами вооруженных групп и в функцию которых входит непосредственное участие в военных действиях, то они теряют защиту от нападения на время своего членства в группе, переходя из категории гражданских лиц в категорию «сражающихся».

Ограниченность времени потери гражданскими лицами защиты от нападения тем периодом, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях, означает, что как только они перестали совершать это действие, защита от нападения должна возобновляться. В этом и заключается та самая «вращающаяся дверь» защиты от нападений. Нередко можно встретить критические отзывы о том, что подобное ограничительное толкование времени потери защиты от нападения открывает возможность для постоянного пользования «вращающейся дверью», т.е. для очевидного злоупотребления правилом о возобновлении защиты от нападения, из чего делается вывод, что должна существовать возможность трактовки цепочки действий как длящегося участия в военных действиях^{[789] [790] [791]. Предлагается рассматривать гражданское лицо, которое непосредственно участвует в военных действиях, в качестве легитимной военной цели до тех пор, пока оно явно не перестанет принимать участие в военных действиях путем длительного неучастия в военных действиях или недвусмысленного акта прекращения . На это следует возразить, что лишение гражданских лиц защиты в перерывах между непосредственным участием в военных действиях будет не чем иным, как нападением, основанным скорее на}

предположениях и презумпциях, чем на реальных действиях соответствующего

812

лица .

При конкретизации периода «непосредственного участия» и,

соответственно, потери защиты от нападения один из сложных вопросов представляет собой квалификация возвращения с места сражения или с того места, где были совершены действия, направленные на причинение военного ущерба. С одной стороны, нападения после совершения гражданским лицом соответствующего деяния не должны превращаться в акт наказания, поэтому включение возвращения в состав «непосредственного участия» приведет к неоправданному расширению этого понятия; с другой - от такой квалификации неразумно отказываться, потому что на практике вовлечение индивида в военные действия зачастую можно установить только после того, как основные действия были совершены. Кроме того, нельзя забывать и о том, что нередки ситуации, когда в связи с присутствием гражданских лиц нападение на лицо в момент совершения акта, подпадающего под понятие «непосредственное участие в военных действиях», может быть запрещено в силу действия принципа пропорциональности . Вопрос квалификации возвращения как «непосредственного участия в военных действиях» нельзя рассматривать изолированно: поскольку трактовка участия комбатантов в «военных действиях» включает в себя в том числе и возвращение с места сражения , постольку нельзя пытаться применить другой стандарт и в отношении участия гражданских лиц в военных действиях. Следовательно, возвращение после конкретной операции следует считать «непосредственным участием».

Итак, понятие «непосредственное участие в военных действиях» требует дальнейшей детализации, без которой вопрос о правомерности применения силы в свете норм международного гуманитарного права будет оставаться одним из самых туманных и расплывчатых. Опубликование в 2009 г. Международным Комитетом Красного Креста Руководства по толкованию понятия

«непосредственное участие в военных действиях» в соответствии с международным гуманитарным правом внесло существенный вклад в прояснение содержания этого понятия, играющего ключевую роль при определении границ защиты права на жизнь в вооруженных конфликтах. Вместе с тем отраженный в этом Руководстве подход является несбалансированным из-за отказа применять минимальную планку к ущербу, причиняемому «военным целям»,

безапелляционной позиции о невозможности квалификации нападений на лиц, находящихся «во власти» стороны конфликта, в качестве «военных действий», а также введения требования об обязательном наличии связи между гражданским ^{[792] [793] лицом и стороной вооруженного конфликта. Кроме того, представляется, что в процессе толкования правила о том, что гражданские лица пользуются защитой, за исключением случаев и на такой период, пока они принимают «непосредственное участие в военных действиях», недопустимо разводить по времени период «непосредственного участия» гражданских лиц в военных действиях и период потери этими лицами защиты от нападения.}

В качестве следующего этапа анализа необходимо исследовать, как правомерность лишения жизни в результате применения силы оценивается в соответствии с международным правом прав человека.

Закрепляя право на жизнь, Международный пакт о гражданских и политических правах, Американская конвенция о правах человека и Африканская хартия прав человека и народов содержат формулировки о запрете «произвольного» лишения жизни . Международный пакт о гражданских и политических правах и Американская конвенция о правах человека прямо запрещают делать отступления от соблюдения права на жизнь даже в ситуации «чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой»^{[794] [795]; Африканская хартия прав человека и народов вообще не предусматривает возможности отступить от зафиксированного в ней каталога прав. Следовательно, запрет «произвольного» лишения жизни, установленный в этих международных договорах, применим и в ситуациях вооруженных конфликтов.}

Запрет лишения жизни зафиксирован в Конвенции о защите прав человека и основных свобод в более детализированной форме, чем в упомянутых выше международных договорах. В п. 1 ст. 2 этой Конвенции указывается, что «никто не может быть умышленно лишен жизни иначе, как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание». Использование слова «умышленно», а не «произвольно» при формулировании запрещающей нормы

обусловило необходимость прямого закрепления случаев, когда лишение жизни не является нарушением этого международного договора. К ним п. 2 ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод относит «защиту любого лица от противоправного насилия», «осуществление законного задержания», «предотвращение побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях», а также «подавление, в соответствии с законом, бунта или мятежа» . При этом ЕСПЧ руководствуется расширительным подходом к

запрету «умышленного» лишения жизни, указывая на то, что действие п. 2 ст. 2 упомянутой Конвенции охватывает не только случаи, когда сила применяется

умышленно, но и те случаи, когда применение силы может привести - в качестве

818

непреднамеренного результата - к лишению жизни .

Пункт 1 ст. 15 названной Конвенции предусматривает возможность делать отступления от соблюдения обязательств, установленных в ней, в «случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации», однако, в соответствии с п. 2 этой статьи, отступление от соблюдения положений ст. 2, закрепляющей право на жизнь, не допускается, за исключением «случаев гибели людей в результате правомерных военных действий»^{[796] [797] [798].}

Здесь необходимо прояснить содержание понятия «правомерные военные действия» и установить, как оно соотносится с понятием «война», использованным в п. 1 ст. 15 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. ЕСПЧ еще ни разу прямо не выразил свою позицию в отношении толкования этих понятий. Вместе с тем в научной литературе сложилось мнение о том, что под понятие «война», использованное в п. 1 ст. 15 Конвенции, подпадают все международные вооруженные конфликты вне зависимости от формального объявления войны^[799]. Что касается немеждународных вооруженных конфликтов,

то многие авторы не включают их в содержание этого понятия, основываясь на грамматическом и историческом толковании положений ст. 15.

Обращаясь к грамматическому толкованию, вначале необходимо отметить, что использованное при переводе п. 2 ст. 15 Конвенции на русский язык понятие «правомерные военные действия» искажает смысл использованных в равноаутентичных текстах Конвенции на английском и французском языках понятий «lawful acts of war» и «d’actes licites de guerre». В результате использования выражения «военные действия» вместо слова «война» происходит расширение использованного в Конвенции понятия, ибо под «военные действия» однозначно подпадают связанные с применением силы действия, направленные на подавление врага, как в международных, так и в немеждународных вооруженных конфликтах. Вместе с тем именно в связи с использованием слова «война», а не выражения «военные действия» или «вооруженные конфликты» в аутентичных текстах Конвенции о защите прав человека и основных свобод в науке широкое распространение получило мнение об ограниченности использованного в п. 2 ст. 15 понятия исключительно международными конфликтами .

Оценивая положения ст. 15 с исторической перспективы, необходимо иметь в виду, что Конвенция была принята вскоре после подписания Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. Сфера применения четырех конвенций была определена как «объявленная война или всякий другой вооруженный конфликт, возникающий между двумя или несколькими Высокими Договаривающимися Сторонами, даже в том случае, если одна из них не признает состояния войны»^{[800] [801]. Вооруженным конфликтам немеждународного характера в Женевских конвенциях 1949 г. посвящена только одна статья - общая ст. 3, в которой понятие «война» не использовалось и которая была задумана как «конвенция в миниатюре», обладающая собственной сферой применения. Эти обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что на момент принятия Конвенции о защите прав человека и основных свобод вооруженные конфликты немеждународного характера, скорее всего, не охватывались международноправовым понятием «война».}

Вместе с тем, исторический способ толкования международных договоров является вспомогательным, а что касается использования грамматического способа, то ЕСПЧ вполне может пойти путем эволюционного толкования и сделать вывод о том, что понятие «война» включает в себя и немеждународные вооруженные конфликты.

Однако, какую бы линию толкования ни избрал ЕСПЧ, следует учитывать, что предыдущая практика государств свидетельствует о том, что они избегают использовать право на отступление от соблюдения права на жизнь (в международных вооруженных конфликтах, как то конфликт между Россией и Грузией, военные операции в Афганистане и Ираке, вторжение Турции на Кипр, соответствующие государства не обращались этой процедуре). В этой ситуации ко всем случаям гибели людей применим общий тест, установленный в п. 2 ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Если государство все же сделает отступление от соблюдения своих обязательств по защите права на жизнь, которое будет пропорционально возникшей перед данным государством угрозе, те действия, которые не будут подпадать под понятие «правомерных военных действий», также должны будут оцениваться с позиции общего теста, зафиксированного в п. 2 ст. 2.

Задача состоит в том, чтобы выяснить, как толкуется или должен толковаться запрет произвольного или умышленного лишения жизни в условиях вооруженных конфликтов. В частности, принципиальное значение имеет вопрос о том, может ли граница между правомерным и неправомерным лишением жизни в результате применения силы быть одинаковой в мирное время и в ситуации вооруженного конфликта. Этот вопрос относится как к запрету «произвольного» лишения жизни, предусмотренному в Международном пакте о гражданских и политических правах, Американской конвенции о правах человека и Африканской хартии прав человека и народов, так и к запрету «умышленного» лишения жизни, закрепленному в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку если государство не воспользуется правом сделать отступление в отношении «правомерных актов войны», то оценка правомерности применения силы будет осуществляться на основании общего правила, установленного в п. 2 ст. 2 этого международного договора.

Если предположить, что должен применяться одинаковый стандарт, а это хорошо разработанный в практике международных судебных и квазисудебных органов тест, базирующийся на применении критериев «абсолютной необходимости» и «пропорциональности», то в ситуации вооруженного конфликта большинство случаев убийства лицами, сражающимися на одной стороне, лиц, сражающихся на другой, должно квалифицироваться как произвольное лишение жизни, так как эта мера в большей части случаев не будет ни абсолютно необходимой, ни пропорциональной. Последовательное применение выработанного для ситуаций мирного времени подхода к оценке правомерности лишения жизни в ситуации вооруженных конфликтов фактически привело бы к тому, что комбатанты смогли бы правомерно применять силу только в предельно ограниченном числе ситуаций, более того, это поставило бы под вопрос саму возможность правомерно использовать силу для проведения наступательных операций. Тем самым международное право прав человека ограничило бы не только предусмотренное международным гуманитарным правом, применимым к вооруженным конфликтам международного характера, право комбатантов принимать непосредственное участие в военных действиях, но и закрепленное в Уставе ООН право государств на индивидуальную и коллективную самооборону, которое подразумевает возможность применить силу в ответ на вооруженное нападение. Принятие международных договоров по правам человека, однако, ни в коей мере не было направлено на то, чтобы изменить правила, закрепленные в отношении применения силы между государствами в Уставе ООН . Вывести непротиворечивое соотношение между указанием международных договоров на то, что отступление от запрета «произвольного» лишения жизни не допускается в ситуации вооруженного конфликта, с одной стороны, и самой возможностью вести военные действия, учитывая то, что они не нарушают нормы jus ad bellum, - с другой, возможно только в том случае, если толковать понятие «произвольность» лишения жизни, учитывая специфику вооруженных конфликтов. Иное прочтение норм международных договоров по правам человека противоречило бы принципу ad impossibilia lex non cogit.

Итак, в вооруженных конфликтах планка «произвольности» должна снижаться, однако до какого предела? Возможны два варианта ответа на этот вопрос. Первый заключается в том, чтобы использовать для толкования понятия произвольности нормы международного гуманитарного права. Эти нормы, в свою очередь, содержат как запрещающие и обязывающие, так и управомочивающие правила. Общие и специальные запреты использования определенных средств и методов ведения войны, а также обязанность гуманного обращения с гражданским населением и лицами hors de combat образуют «минимальные стандарты» и «элементарные требования гуманности»^{[802] [803], действующие в вооруженных конфликтах. Управомочивающей нормой международного гуманитарного права является прямо закрепленное в п. 2 ст. 43 Первого Дополнительного протокола право комбатантов «принимать непосредственное участие в военных действиях». Эта норма применима только в вооруженных конфликтах международного характера: ни договорные, ни обычно-правовые источники международного гуманитарного права, действующие в}

немеждународных конфликтах, подобного правила не содержат.

Несмотря на то, что соответствующие международные договоры по правам человека прямо не указывают на возможность применения норм международного гуманитарного права, в силу общего правила толкования, установленного Венской конвенцией о праве международных договоров, «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора», и наряду с контекстом учитываются «любые соответствующие нормы

825

международного права, применяемые в отношениях между участниками» . Следовательно, толкование «произвольности» лишения жизни в случае осуществления военных действий могло осуществляться на основе норм международного гуманитарного права. Такое толкование, по сути, означало бы, что общая система норм международного права, применимых к защите права на жизнь в вооруженных конфликтах, осталась неизменной после появления международных договоров по правам человека.

Второй вариант толкования состоит в том, чтобы за счет распространения норм по правам человека на вооруженные конфликты усилить защиту, представлявшуюся ранее исключительно международным гуманитарным правом, путем ужесточения требований к правомерности применения силы. Для того чтобы выяснить, каким путем пошли соответствующие международные судебные и квазисудебные органы, необходимо проанализировать их практику в отношении оценки правомерности лишения жизни в ходе вооруженных конфликтов.

Практика всех международных судебных и квазисудебных органов по защите прав человека, к компетенции которых относится рассмотрение дел, связанных с защитой права на жизнь, едина по меньшей мере в одном: запрещающие нормы международного гуманитарного права они рассматривают в качестве минимальных гарантий защиты прав человека. Разница заключается лишь в форме: Комитет по правам человека ООН, Межамериканские комиссия и суд по правам человека, Африканская комиссия по правам человека и народов ^[804]

признают это эксплицитно^{[805] [806], а Европейский суд по правам человека -}

827

имплицитно .

Среди этих норм международного гуманитарного права запрет убийства гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, лиц hors de combat: раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, военнопленных или задержанных, а также медицинского, санитарного и духовного персонала, и запрет использования определенных средств и методов ведения войны.

Существует несколько линий аргументации, позволяющих выйти на необходимость толкования произвольного лишения жизни как не допускающего покушения на жизнь этих категорий лиц. В первую очередь, в этих ситуациях применение как общего запрета международного права прав человека, так и международного гуманитарного права ведет к одинаковым результатам. В свете международного права прав человека убийство любого лица, если это не являлось абсолютно необходимым и пропорциональным легитимным целям, является нарушением. В соответствии с международным гуманитарным правом, запрет произвольного лишения жизни носит более конкретный характер в связи с использованием классификации лиц на отдельные категории. Отсюда, более общий запрет, установленный источниками международного права прав человека, покрывает более узкий запрет, установленный международным гуманитарным правом. Это комплементарное объяснение взаимодействия норм двух отраслей международного права.

Вторая линия аргументации основывается на иерархии норм международного права. Запреты посягательств на жизнь лиц, пользующихся защитой международного гуманитарного права, действуют как в международных,

так и в немеждународных конфликтах, являясь элементарными требованиями

828

гуманности , их нарушение является военным преступлением, и наконец, эти правила приобрели характер норм jus cogens^8,29. Соответственно, в силу действия ст. 53 и 64 Венской конвенции о праве международных договоров, запрещающие нормы международного гуманитарного права должны соблюдаться при применении положений международных договоров по правам человека. Отсюда следует, что посягательство на жизнь этих категорий лиц, не вызванное абсолютной необходимостью спасти жизнь, осуществить арест, предупредить побег или подавить мятеж или бунт, будет подпадать под понятие произвольного лишения жизни.

Оба представленных выше аргумента используются Межамериканской комиссией по правам человека, которая признает, что «Американская конвенция, другие универсальные и региональные договоры по правам человека и Женевские конвенции 1949 г. вместе регулируют общее ядро прав человека, от которых нельзя делать отступления, и имеют общую цель - защиту человеческой жизни и

830

достоинства» , и исходит из того, что нормы международного гуманитарного

права содержат более детализированные положения, регулирующие право на жизнь.

Таким образом, если попытаться умозрительно отделить нормы международного гуманитарного права от норм международного права прав ^{[807] [808] [809] человека, то получится, что не отвечающее требованиям абсолютной необходимости и пропорциональности лишение жизни лиц, вышедших из строя, медицинского и духовного персонала, а также лиц, находящихся во власти стороны вооруженного конфликта, является нарушением общего запрета произвольного лишения жизни, как взятого в отдельности, так и истолкованного в свете норм международного гуманитарного права.}

Далее необходимо проанализировать, как с точки зрения международного права прав человека должны оцениваться: во-первых, правомерность применения силы в отношении сражающихся; во-вторых, правомерность гибели гражданских лиц при нападении на военные цели и, в-третьих, меры предосторожности, которые должны предпринимать государства при использовании летальной силы.

Из всех международных судебных и квазисудебных органов по защите прав человека с вопросами правомерности применения силы в отношении сражающихся в ходе вооруженных конфликтов в своей практике сталкивались Комитет по правам человека ООН, Европейский суд по правам человека и Межамериканская комиссия по правам человека. Исследуя практику этих органов, необходимо установить, какое содержание вкладывалось ими в проверку правомерности лишения жизни в вооруженных конфликтах, сопоставив его, с одной стороны, с подходом, применяемым к ситуациям мирного времени, и с положениями международного гуманитарного права - с другой.

Практика Комитета по правам человека ООН по вопросу правомерности лишения жизни сражающихся лиц в ходе военных действий достаточно скромна: это соображения по делу «Суарес де Гуэрреро против Колумбии» от 31 марта 1982 г., а также заключительные замечания в отношении докладов Израиля 2003 и 2010 гг.

Суть дела «Суарес де Гуэрреро против Колумбии» заключалась в следующем. 13 апреля 1978 г. колумбийские полицейские проникли в дом, где предположительно находился захваченный в заложники бывший посол Колумбии во Франции, и, не обнаружив ни потерпевшего, ни похитителей, стали дожидаться подозреваемых. Как только предполагаемые преступники зашли в дом, по ним был открыт огонь. Комитет установил, что лишение жизни являлось преднамеренной акцией полиции, эти действия были предприняты без предупреждения жертв и без предоставления им возможности сдаться или пояснить причины своего присутствия в этом помещении и отсутствуют какие- либо доказательства того, что применение оружия было вызвано необходимостью защиты своей жизни, жизни других лиц либо необходимостью произвести арест или пресечь попытку побега . В итоге Комитет по правам человека ООН пришел к выводу, что при таких обстоятельствах действия полиции были непропорциональны, а следовательно, имело место «произвольное» лишение

832

жизни .

Это решение могло бы быть причислено к числу решений Комитета, связанных с проведением полицейских операций, если бы не тот факт, что инцидент имел место на фоне вооруженного противостояния между правительством Колумбии и различными организованными вооруженными группировками, включая ФАРК, а захватившие заложника лица,

предположительно, являлись ее членами. Правительство Колумбии ссылалось на то, что на всей территории страны действовало «осадное положение», о котором правительство уведомило Генерального секретаря ООН, сделав отступление от соблюдения ряда положений Международного пакта о гражданских и политических правах. Комитет указал в соображениях по этому делу, что ст. 6, закрепляющая право на жизнь, относится к числу тех прав, от которых нельзя делать отступления^{[810] [811] [812]. Кроме того, он акцентировал внимание на том, что операция планировалась и была по своей сути сугубо полицейской, и на основании этих доводов использовал применимый в ситуациях мирного времени тест для проверки применения силы на соответствие принципам необходимости и пропорциональности. Таким образом, Комитет по правам человека ООН не стал выяснять, произошли ли эти события во время «вооруженного конфликта», и, соответственно, не применил международное гуманитарное право при раскрытии понятия произвольности лишения жизни ни имплицитно, ни эксплицитно.}

Здесь нужно отметить, что в своих пояснениях о приемлемости обращения правительство Колумбии не ссылалось на существование вооруженного конфликта немеждународного характера и необходимость применить международное гуманитарное право. Помимо этого в свете норм международного гуманитарного права достаточно сложно оценить, продолжался ли в Колумбии вооруженный конфликт в апреле 1978 г., когда произошли описанные в деле «Суарес де Гуэрреро против Колумбии» события, или имели место лишь отдельные спорадические акты насилия. Но даже если признать существование вооруженного конфликта, г. Богота, где произошел данный инцидент, был под правительственным контролем и не находился в зоне проведения боевых операций. Отсюда следует, что, основываясь исключительно на соображениях по делу «Суарес де Гуэрреро против Колумбии», было бы некорректно делать вывод о том, что Комитет по правам человека ООН толкует понятие «произвольность» в отношении применения силы к сражающимся в вооруженных конфликтах так же, как и в ситуациях мирного времени. Вместе с тем можно отметить сдержанный подход этого органа к возможности квалифицировать ситуацию в качестве вооруженного конфликта и использовать международное гуманитарное право для толкования положений ст. 6 Международного пакта о гражданских и политических правах.

В отличие от соображений Комитета по правам человека ООН по этому делу, Заключительные замечания по докладу Израиля 2003 г. позволяют получить более четкое представление о позиции данного органа в отношении толкования понятия произвольности лишения жизни в вооруженных конфликтах. В этих замечаниях Комитет выражает озабоченность в отношении использования на оккупированной палестинской территории практики «целенаправленных убийств» в отношении лиц, подозреваемых в терроризме^[813]. В свое оправдание правительство Израиля ссылалось на нормы международного гуманитарного права, указывая, что его действия не нарушают принцип пропорциональности и нападению подвергаются только лица, принимающие непосредственное участие в военных действиях. В ответ Комитет по правам человека ООН рекомендовал «перед обращением к летальному оружию обязательно исчерпывать все попытки арестовать лиц, подозреваемых в участии в совершении террористических актов»^[814]. Эта же мысль была озвучена Комитетом и в заключительных замечаниях в отношении Израиля в 2010 г.^[815] Таким образом, в заключительных замечаниях как 2003, так и 2010 г. Комитет не проводил различия между «целенаправленными убийствами» в зависимости от того, имели они место в ходе вооруженного конфликта, происходящего на фоне оккупации, или нет, и применил критерии абсолютной необходимости и пропорциональности в том же объеме, в котором они действуют в мирное время, требуя проводить операции, направленные на арест, а не на уничтожение подозреваемых.

Несмотря на то, что вопрос о правомерности применения силы в отношении сражающегося лица в ходе боевого столкновения ни разу прямо не стоял перед ЕСПЧ, в obiter dictum различных решений Суд неоднократно делал оговорки о том, что применение силы со стороны государства в отношении членов оппозиционных вооруженных групп было «пропорциональным» в свете ст. 2 Конвенции^[816]. Эти умозаключения содержатся в решениях по «турецким» делам, связанным с вооруженными столкновениями между Рабочей партией Курдистана и турецкими силами безопасности, и по «чеченским» делам, которые касались широкомасштабных вооруженных столкновений между сепаратистами и федеральными силами. Важно подчеркнуть, что, констатируя наличие вооруженного конфликта, Суд делал вывод о правомерности применения силы в отношении сражающихся, но с оговоркой о том, что конкретная ситуация требовала подобного поведения. Так, в решении по делу «Исаева против России» ЕСПЧ не ограничился указанием на то, что «ситуация в Чечне в то время требовала исключительных мер со стороны государства, необходимых для восстановления контроля над Республикой и подавления незаконного вооруженного восстания», и, «принимая во внимание обстоятельства конфликта в Чечне в указанное время, такие меры могли включать в себя использование военных частей и подразделений, оснащенных боевым оружием, включая военную авиацию и артиллерию», отметив, что «присутствие очень большой группы вооруженных боевиков в Катыр-Юрте и их активное сопротивление правоохранительным органам, которое не оспаривалось сторонами, могли оправдать причинение смерти представителями государства, что позволяло применить к данной ситуации п. 2 ст. 2».^[817] Этой же логикой пронизана аргументация Суда в решении по делу «Исаева и другие против России»: помимо признания того, что «ситуация в Чечне в то время требовала исключительных мер со стороны государства», Суд все равно счел важным подчеркнуть, что «самолеты подверглись нападению со стороны незаконных вооруженных формирований» и «это могло оправдать применение летальной силы, что приводит ситуацию в сферу действия п. 2 ст. 2».^[818] В деле «Эсмухамбетов и другие против России», несмотря на то, что Суд явно признал наличие вооруженного конфликта немеждународного характера в Чечне в это время (об этом свидетельствует вывод о применимости Второго Дополнительного протокола^[819]), ввиду отсутствия доказательств того, что против федеральных сил была применена сила или она могла быть использована при сопротивлении задержанию, Суд счел, что право на жизнь было нарушено^[820].

Если турецко-курдский конфликт можно считать пограничным,

балансирующим между вооруженным конфликтом и ситуацией внутренней напряженности, то Первая чеченская война являлась немеждународным вооруженным конфликтом, к которому применима не только общая ст. 3 четырех Женевских конвенций 1949 г., но и Второй Дополнительный протокол к ним 1977 г. Вместе с тем представляется, что даже если бы государства-ответчики все же трактовали ситуацию как вооруженный конфликт, это не изменило бы подхода ЕСПЧ к дифференциации ситуаций. Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства. Суд в ряде случаев квалифицировал ситуацию в том или ином районе как вооруженный конфликт^[821], пусть он это делал и не совсем последовательно. Тем не менее это означает, что позиция ответчиков в части правовой оценки ситуации как достигающей или не достигающей уровня вооруженного конфликта не была непреодолимым барьером на пути ЕСПЧ. В некоторых случаях, даже не упоминая общей квалификации ситуации, Суд признавал, что применение силы в отношении сражающихся было пропорционально. Таким образом, если на первый взгляд и может показаться, что ЕСПЧ отдает столь важный вопрос на откуп самому государству, в то время как опасность злоупотреблений и манипуляций в этой сфере не для кого уже не является секретом, на самом деле Суд демонстрирует в своей практике дифференцированный подход к оценке правомерности лишения жизни в зависимости не от контекста, на фоне которого происходят события, а от конкретного фактического состава: квалификация ответчиком ситуации как вооруженного конфликта или отсутствие таковой не сказывается напрямую на выводах, к которым приходит ЕСПЧ, анализируя отдельный случай использования вооруженной силы.

При этом решения Суда позволяют с уверенностью заключить, что в случае вооруженного конфликта он дифференцирует ситуации, отделяя сражения от операций, направленных на защиту лиц от противоправного насилия, розыск или задержание террористов или боевиков. Об этом свидетельствует применение ссылок на подп. «а» - «Ь» п. 2 ст. 2 Конвенции, а не общей ссылки на

необходимость подавить бунт или мятеж, предусмотренной в подп. «с»^{[822] [823]. Верность данного вывода можно поставить под сомнение, пытаясь усмотреть связанность Суда позицией государств-ответчиков, которые сами избегали квалификации ситуации в качестве немеждународного вооруженного конфликта и, как следствие, ссылались не на подп. «с», а на подп. «а» - «Ь» п. 2 ст. 2 Конвенции. Возражая, можно указать на то, что непосредственным предметом рассмотрения гибель сражающихся в боевых ситуациях ни разу не являлась. Вместе с тем если бы государства в ситуации за рамками боев и сражений и сослались на подп. «с» в обоснование правомерности применения силы, то это не ограничило бы ЕСПЧ в возможности подвергнуть данный аргумент критике и не согласиться с ним. Однако в контексте проверки соблюдения пропорциональности применения силы в отношении членов неправительственных групп вне рамок боевых столкновений Суд ни разу не поставил под сомнение возможность ссылки на подп. «а» - «Ь». В подтверждение можно указать на сделанные ЕСПЧ в решениях по делам «Исаева против России» и «Исаева и другие против России» острые выпады в сторону Российской Федерации, которая оправдывала применение силы в Чечне, даже в откровенных боевых ситуациях, необходимостью защитить жизни других лиц или произвести задержание, т.е. подп. «а» - «Ь» п. 2 ст. 2 Конвенции. В этих решениях Суд постарался указать государству на корректность квалификации ситуации по подп. «с» - именно об этом свидетельствуют его недвусмысленные ссылки на «необходимость подавить восстание», ведь, по сути, ЕСПЧ выходит на это обоснование самостоятельно, в то время как правительство, ссылаясь на «подавление актов сопротивления», ограничивается подп. «а» - «Ь» .}

В аргументации Суда можно легко запутаться: получается, что, с одной стороны, он эксплицитно выводит анализ на подп. «с» п. 2 ст. 2 Конвенции, с другой - говорит о том, что поскольку «в Чечне не объявлялось военное или чрезвычайное положение» и «никаких ограничений в соответствии со ст. 15 Конвенции не было введено», постольку «операция должна была рассматриваться на основании обычной нормативно-правовой базы», «главной целью операции должна была быть защита жизни от противоправного насилия», т.е. вроде бы считает себя связанным подп. «а». Это противоречие является только кажущимся: ЕСПЧ выводит государство на другую цель, оправдывающую применение летальной силы в отношении членов незаконных вооруженных формирований, и одновременно остается в рамках аргументации государства по вопросу принятия всех мер предосторожности в отношении гражданского населения, поскольку квалифицирует уклонение государства от признания вооруженного конфликта, невведение военного положения как «отягчающие» факторы и обстоятельства, на фоне которых происходит обращение к силе, влекущее за собой страдания гражданского населения. В свете этих рассуждений можно сделать вывод о том, что квалификацию операций по задержанию членов оппозиционных групп, происходящих на фоне вооруженного конфликта, по подп. «а» - «Ь» Суд признает корректной. В итоге, оценивая правомерность применения летальной силы даже в ситуации вооруженного конфликта, ЕСПЧ применяет те же установки и правовые позиции, которые были выработаны им в отношении ситуаций мирного времени.

Подход Суда заключается в применении критериев пропорциональности к различным целям. Действия, которые могут быть абсолютно необходимы и пропорциональны цели подавления бунта или мятежа, не обязательно являются необходимыми и пропорциональными для достижения цели прекращения насилия или задержания лица. Здесь закономерно возникает вопрос о том, как отличать друг от друга эти два типа ситуаций. Еще раз отметим, что ЕСПЧ не раз указывал государствам-ответчикам на неверно выбранный подпункт п. 2 ст. 2 Конвенции, на который они опирались при обосновании своей позиции. Вместе с тем это не было решающим моментом для вынесения решения, ибо перед Судом не стоял вопрос о правомерности лишения жизни сражающегося лица в ходе боя. Для дифференциации ситуаций ЕСПЧ явно руководствовался не одним, а несколькими критериями, среди которых и уровень оснащенности и подготовки сторон, и их количество, и интенсивность применения силы. Важно, что Судом применялся индивидуальный подход к оценке ситуации, при котором учитывается весь комплекс обстоятельств, так как проведение различия между боевыми столкновениями или сражениями, с одной стороны, и иными военными или полицейскими операциями - с другой, на практике может представлять серьезные проблемы.

Это означает, что тест на пропорциональность использования летальной силы, выработанный в практике ЕСПЧ по делам, связанным с применением силы в мирное время, не модифицируется, не меняется, а используется в вооруженных конфликтах в том же объеме. Как следствие, можно сделать вывод о том, что все рассуждения и теории, построенные на противопоставлении так называемых военной и правоохранительной парадигм или моделей правомерности лишения жизни^[824], представляют собой попытку значительного упрощения ситуации. Пренебрежение использованием принципа пропорциональности ведет к восприятию всех возможных вариантов развития событий сквозь призму черного и белого. В то время как применимость теста на необходимость и

пропорциональность не может быть сведена к двум сценариям,

пропорциональность как гибкий тест, связанный с оценкой комплекса

обстоятельств каждого отдельного случая, не может приводить к использованию двух шаблонов. В ситуации вооруженного конфликта возможна вся палитра сценариев поведения, которые будут правомерны или нет не потому, что соответствуют той или иной модели, а потому, что пропорциональны

преследуемой легитимной цели. Навязывание двух статичных моделей, шаблонов, несомненно, ведет к искажению восприятия требований интегрированного правового поля, основанного на сочетании положений международного гуманитарного права и международного права прав человека.

Исследуя позицию, которую занимает Суд при оценке правомерности применения силы в отношении сражающихся, необходимо также выяснить, насколько выводимый из норм международного гуманитарного права и

базирующийся на «функциональном членстве в группе» подход к классификации лиц в немеждународных вооруженных конфликтах совместим с нормами международного права прав человека. Содержащиеся в obiter dictum ряда решений фразы о том, что применение силы в отношении сражающихся было пропорционально^[825], могут быть истолкованы как применение ЕСПЧ классификации лиц в немеждународных конфликтах, основанной на членстве в группе^[826]. Однако такой вывод может оказаться слишком поспешным. Во-первых, ЕСПЧ ни разу прямо не признавал применимость этого подхода в отношении какого-либо конкретного лица - выводы Суда были всегда достаточно абстрактны. Во-вторых, ситуации, в отношении которых ЕСПЧ высказал такое мнение, касались применения силы во время боевых столкновений между сражающимися - участие в таких действиях является «непосредственным участием в военных действиях», однако, и при самом узком и строгом подходе к толкованию этого понятия. Вывод о том, что ЕСПЧ придерживается широкого подхода к «непосредственному участию в военных действиях» или не относит к гражданскому населению членов организованных вооруженных групп, выходит за рамки ситуаций, которые анализировал Суд. В-третьих, в нескольких делах, где подход, основанный на членстве в группе, мог бы быть использован, так как применение силы было основано на том, что индивиды были приняты за боевиков (дела «Гюль против Турции» и «Огюр против Турции», а также «Хациева и другие против России»), государства-ответчики не ссылались исключительно на то, что пострадавшие были членами вооруженной группы, а делали упор на том, что военные подверглись нападению. В первых двух случаях это были якобы сделанные в сторону полиции и сил безопасности выстрелы, в третьем - сбитый с земли военный вертолет. Кроме того, ни ответчики, ни ЕСПЧ вообще не делали ссылок на наличие вооруженного конфликта. Во всех случаях Суд счел, что нападения, совершенные правительственными силами, были

непропорциональными. Перечисляя в решении по делу «Хациева и другие против

России» многочисленные обстоятельства, которые не были выяснены до выдачи приказа об уничтожении группы мужчин, принятых федеральными силами за боевиков, ЕСПЧ не указал на необходимость получения данных о членстве этих лиц в незаконном вооруженном формировании. В делах, касавшихся убийства лиц при проведении «зачисток» и операций по розыску и задержанию подозреваемых в терроризме, речь шла о лицах, уже оказавшихся в руках представителей государства; соответственно, выяснение их статуса никак не могло повлиять на оценку ситуации. В-четвертых, в условиях, когда государства- ответчики сами не признавали существование вооруженного конфликта, а толкование «непосредственного участия в военных действиях» в свете международного гуманитарного права является объектом непрекращающихся дискуссий, однозначное выражение судьями ЕСПЧ той или иной позиции в спорном вопросе, который, надо подчеркнуть, не являлся непосредственным предметом жалоб, было бы, по меньшей мере, неосмотрительно. На основании всех этих доводов можно утверждать, что из решений ЕСПЧ, вынесенных до текущего момента, вывести поддержку основанной на членстве в группе классификации лиц в немеждународных конфликтах нельзя.

В целом подход, используемый ЕСПЧ, несомненно, отличается от того, что предлагает международное гуманитарное право. Как уже было установлено при анализе норм международного гуманитарного права, регулирующих вопросы правомерности лишения жизни, применение принципа военной необходимости как обосновывающего применение средств воздействия на противника, причиняющих наименьший вред, является чрезвычайно спорным^[827]. Поэтому нужно исходить из консервативного понимания совокупности норм международного гуманитарного права как содержащих только отдельные прямо сформулированные запреты в отношении использования силы против сражающихся (под такие запреты подпадают те или иные средства и методы

ведения войны) и рассматривать отсутствие указания на необходимость минимизации причиняемого противнику вреда в качестве «квалифицированного молчания», очерчивающего границы дозволенного. В рамках данного подхода, в соответствии с международным гуманитарным правом, которое, и это надо особо подчеркнуть, применялось бы изолированно, нападение на комбатанта или члена организованной вооруженной группы в любое время, а также на лицо, которое принимает непосредственное участие в военных действиях, во время такого непосредственного участия, является правомерным. Добавление к

международному гуманитарному праву международного права прав человека как регулятора тех же общественных отношений позволяет существенно ограничить свободу действий по выведению врага из строя за счет введения теста на необходимость и пропорциональность применения силы. При этом международное право прав человека не требует невозможного: шансы на то, чтобы оправдать и признать легитимными действия в отношении противника, сохраняются, хотя и в несколько урезанном виде. Как показывает практика ЕСПЧ, международное право прав человека привносит в общий тест проверки правомерности лишения жизни два существенных элемента: первый заключается в оценке каждой конкретной ситуации, а не общего контекста, на фоне которого происходит применение летальной силы; второй - в применении строгого теста на пропорциональность лишения жизни во время вооруженного конфликта.

Наконец, обратимся к практике Межамериканской комиссии по правам человека. При этом важно иметь в виду, что Комиссия исходит из отсутствия в Американской конвенции о правах человека норм, на основе которых можно было бы проводить анализ правомерности лишения жизни в результате применения силы в ходе вооруженных конфликтов, и делает вывод о возможности использования норм международного гуманитарного права как непосредственно, так и для толкования положений Американской конвенции^[828].

Так, в деле «Авила против Колумбии», решение по которому было вынесено в 1997 г., Межамериканская комиссия по правам человека сослалась на то, что «международное гуманитарное право может служить защитой, которой могут воспользоваться государства для того, чтобы отклонить инкриминируемые им нарушения прав человека, совершенные во время внутренних вооруженных конфликтов. Например, представители государства, которые убили или ранили вооруженных оппозиционеров, в соответствии с применимыми законами и обычаями войны, не несут ответственности по международному праву»^[829].

В решении по делу «Хуан Карлос Абелла против Аргентины» («Дело Таблада»)^[830] от 13 апреля 1998 г. Комиссия указала, что «в отсутствие достаточных доказательств того, что представители государства использовали противоправные методы и средства ведения войны», «убийство или ранение нападавших, которое имело место до прекращения военных действий 24 января 1989 г.», было правомерным и не нарушало ни Американскую конвенцию о правах человека, ни применимые гуманитарные правила.

В деле «Хуан Карлос Абелла против Аргентины», однако,

Межамериканская комиссия оправдала использование силы в отношении нападавших на военную базу, применив нормы международного гуманитарного права напрямую, поэтому никаких дополнительных требований при оценке правомерности применения летальной силы этим органом не предъявлялось. Вместе с тем применение летальной силы в ситуации, когда аргентинские военные были вынуждены оборонять военную базу от нападения - вплоть до начала расправы над уже захваченными лицами, по своей сути, даже в случае применения самого строгого теста на необходимость и пропорциональность, было бы правомерно в силу того, что применение силы было оправданно самообороной и защитой жизни других лиц. Следовательно, решение по делу «Хуан Карлос Абелла против Аргентины» вряд ли может как бы то ни было прояснить соотношение требований международного гуманитарного права с положениями международного права прав человека.

В деле «Хосе Гуэрреро и другие против Колумбии» Межамериканская комиссия по правам человека решила, что расправа правительственных войск над жителями селения Пуэрто-Лерас, осуществленная 3 января 1994 г., являлась нарушением принципа различия и, соответственно, нарушала Американскую

852

конвенцию о правах человека и общую ст. 3 Женевских конвенций 1949 г. Представляется, что выводы Комиссии о нарушении и Американской конвенции о правах человека, и международного гуманитарного права тавтологичны, так как положения ст. 4 Конвенции в делах, связанных с применением силы в вооруженных конфликтах, Комиссия толкует как позволяющие применять международное гуманитарное право. Это означает, что, несмотря на упоминание Конвенции, в решениях, касавшихся оценки соблюдения права на жизнь в случаях применения силы в вооруженных конфликтах, Комиссия, по сути, применяла только нормы международного гуманитарного права.

В подготовленном в 2002 г. докладе «О терроризме и правах человека» Межамериканская комиссия указала, что «контуры права на жизнь могут изменяться в контексте вооруженного конфликта, но запрет произвольного лишения жизни остается абсолютным» . Из текста этого доклада, равно как и из

приведенных выше решений, следует, что параметры «произвольности» лишения жизни в ходе вооруженных конфликтов Комиссия продолжает черпать из норм международного гуманитарного права.

Другой категорией случаев, которые необходимо проанализировать, является гибель гражданских лиц при нападении в ходе вооруженного конфликта на военные цели. При сопоставлении требований международного гуманитарного права в отношении правомерности случайной гибели гражданских лиц с нормами международного права прав человека, - а соответствующие ^{[831] [832] вопросы становились предметом рассмотрения только ЕСПЧ, - необходимо оценить два основных аспекта. Это понятие и пределы допустимости «косвенного ущерба», т.е. случайных жертв среди гражданского населения, возникающих вследствие направления атак против военных объектов, и содержание мер предосторожности, которые должны принимать стороны конфликта во избежание таких случайных потерь.}

В первую очередь нужно установить, подпадает ли «косвенный ущерб» под сферу действия зафиксированного в международных договорах по правам человека права на жизнь. Если обратиться к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, то, сопоставляя п. 1 и п. 2 ст. 2 этого международного договора, было бы логично сделать вывод, что п. 2 применим только к случаям умышленного лишения жизни, соответственно, неумышленное лишение жизни под сферу применения ст. 2 не подпадает и, следовательно, нарушением Конвенции не является. Однако ЕСПЧ с самого начала применения ст. 2 придерживается позиции, в соответствии с которой п. 2 ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод охватывает и случаи неумышленного лишения жизни^[833]. Таким образом, тест на необходимость и пропорциональность применим как к тем лицам, в отношении которых умышленно была применена сила, так и к тем, чья гибель явилась случайным результатом применения силы.

Если Международный пакт о гражданских и политических правах и Американская конвенция о правах человека устанавливают запрет «произвольного лишения жизни», то жесткие формулировки Конвенции о защите прав человека и основных свобод при ближайшем рассмотрении могут быть растолкованы как допускающие применение силы только в отношении тех лиц, которые представляют опасность в связи с тем, что они применяют насилие в отношении других лиц, оказывают сопротивление при задержании, совершают побег или участвуют в бунте или мятеже. В свете этого гибель гражданских лиц не может быть признана соответствующей строгому тесту на проверку необходимости и пропорциональности. Поэтому возникает вопрос: если случайные жертвы подпадают под сферу применения п. 2 ст. 2 Конвенции, то не предрешает ли его формулировка, а именно требование об абсолютной необходимости, то, что причинение косвенного ущерба по определению неправомерно? При такой логике рассуждений любой случай причинения случайной гибели - при достижении одной из легитимных целей, указанных в п. 2 ст. 2, - автоматически квалифицировался бы как нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Однако вряд ли государства-участники, принимая текст Конвенции, собирались наложить на себя невыполнимые обязательства: право не должно требовать невозможного.

Действительно, в своей практике ЕСПЧ явно стоит на позиции, позволяющей признать правомерным причинение случайного ущерба при применении силы, направленном на достижение одной из легитимных целей. Даже в ситуации мирного времени - в деле «Андронику и Константину против Греции» - ЕСПЧ признал пропорциональным и соответствующим подп. «а» п. 2 ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод применение оружия, в результате которого не только был убит мужчина, захвативший в заложники девушку, с которой он был помолвлен, но и была случайно убита полицейскими сама заложница . Как показывает анализ дел, связанных с применением силы в ходе вооруженных конфликтов, той же логикой руководствуется Суд и при оценке правомерности применения силы, приводящей к случайным жертвам

856

среди гражданского населения .

Переходя к сопоставлению оценки пропорциональности косвенного ущерба с позиции международного гуманитарного права и требований, выработанных ЕСПЧ, необходимо отметить, прежде всего, их схожесть. На первый взгляд может показаться, что тесты на проверку с позиции международного гуманитарного права и международного права прав человека должны различаться, ибо если в первом случае оценивается размах случайных потерь, с одной стороны, и военное ^{[834] [835] преимущество, которое планировалось получить, - с другой, то ЕСПЧ требует обеспечения пропорциональности применения летальной силы одной из легитимных целей, среди которых спасение жизни других лиц, задержание или подавление бунта или мятежа. Как уже было выяснено, применение силы в ходе сражений между сторонами вооруженного конфликта подпадает именно под эту цель. В чем же состоит ее непосредственное содержание, насколько она отлична от цели достижения военного преимущества? Исходя из того, что военное преимущество должно толковаться достаточно узко - как конкретное и непосредственное, в немеждународном вооруженном конфликте с участием правительственной стороны это преимущество и будет заключаться в подавлении бунта или мятежа.}

Разница между критериями пропорциональности, которые закреплены в международном гуманитарном праве и выводятся из положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключается в том, что международное гуманитарное право прямо указывает на необходимость сопоставления с военным преимуществом числа случайных жертв, т.е. жертв среди гражданского населения, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, в то время как логика построения п. 2 ст. 2 Конвенции позволяет сделать вывод о том, что на соответствие принципу пропорциональности должно проверяться и применение силы в отношении «бунтовщиков», т.е. в том числе и лиц, принимающих непосредственное участие в военных действиях.

Что касается гражданских лиц, то, оценивая абсолютную необходимость и пропорциональность применения силы в вооруженных конфликтах, которая приводит к гибели гражданских лиц, ЕСПЧ, в целом, руководствуется той же логикой, что лежит в основе международного гуманитарного права: нападение на военные цели не должно вести к несоразмерным потерям среди гражданского населения и стороны вооруженного конфликта должны принимать меры предосторожности как при подготовке и планировании, так и при проведении операции. При этом Суд оценивает соблюдение государствами как негативных, так и позитивных обязательств, вытекающих из права на жизнь. Во всех случаях,

связанных с причинением ущерба гражданскому населению в ходе вооруженных столкновений с оппозиционными группами, отсутствие или недостаточность мер, предпринятых для минимизации случайных потерь среди мирного населения, ЕСПЧ признавал нарушением именно позитивных обязательств.

Теоретически можно прийти к выводу, что проверка соблюдения принципа пропорциональности в отношении гражданского населения в соответствии с международным правом прав человека должна быть строже по сравнению с проверкой, предписываемой международным гуманитарным правом: в первом случае суть требования пропорциональности можно было бы сформулировать как обязанность свести число жертв к минимуму, тогда как во втором - как запрет переходить планку чрезмерности . Вместе с тем практика ЕСПЧ, которая доказывала бы справедливость этого вывода, до сих пор отсутствует.

В многочисленных делах, касавшихся гибели гражданского населения в ходе вооруженного конфликта в Турции или в Чечне, неизбирательные нападения, неадекватность или отсутствие усилий по сбору информации о нахождении военных целей и гражданского населения, непринятие мер по предупреждению мирных жителей вполне могли бы быть квалифицированы и как нарушения международного гуманитарного права. Тем не менее помимо случаев, которые prima facie являются нарушениями международного гуманитарного права, в некоторых ситуациях разница между подходом ЕСПЧ и требованиями, предъявляемыми международным гуманитарным правом, становится

действительно заметна. Два дела против Турции - Эрги и Ахмед Озкан и другие - касались гибели одного человека в ходе вооруженного столкновения между силами безопасности и РПК. В деле «Эрги против Турции» сестра заявителя была убита в тот момент, когда вышла на балкон своего дома, а в деле «Ахмед Озкан и другие против Турции» дочь заявителя была ранена в связи с попаданием в жилой дом снаряда. Суд в обоих случаях признал, что имело место нарушение обязательств по защите права на жизнь, т.е. позитивных обязательств государства, при планировании или проведении операции. В деле «Эрги против Турции» ^[836] нарушение, по мнению ЕСПЧ, заключалось в том, что применение силы происходило в густонаселенном районе, жители которого не были ни заранее оповещены, ни защищены от возможных угроз, связанных с проведением боя. В решении по этому делу Суд сделал упор на то, что правительство не предоставило информации в отношении планирования и проведения операции, в то время как жители деревни оказались под перекрестным огнем, и даже если предположить, что силы безопасности принимали меры по защите гражданского населения, нельзя презюмировать, что террористы отвечали, учитывая эти ограничения . В деле «Ахмед Озкан и другие против Турции» ЕСПЧ усмотрел нарушение в непринятии представителями государства мер по выяснению, был ли причинен какой-либо ущерб гражданскому населению.

Свидетельствуют ли эти решения ЕСПЧ о том, что косвенный ущерб, в свете Конвенции, вообще недопустим, поскольку для признания нарушения ст. 2 было достаточно гибели одного человека? В обоих случаях Суд признал нарушенными не негативные, а именно позитивные обязательства государства, кроме того, в решении по делу «Ахмед Озкан и другие против Турции» ЕСПЧ прямо вывел отсутствие нарушения Турцией своих негативных обязательств, вытекающих из ст. 2 Конвенции, сделав упор на том, что пострадал только один человек. И в том, и в другом случае имели значение упущения на стадии планирования или реализации военных операций в целом, которые привели к гибели людей. Соответственно, решения по делам «Эрги против Турции» и «Ахмед Озкан и другие против Турции» не могут быть использованы как доказательство того, что, в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, косвенный ущерб вообще недопустим.

Рассмотрим, как фактические обстоятельства обоих дел могли бы быть квалифицированы в свете международного гуманитарного права. В деле «Эрги против Турции» ЕСПЧ пришел к выводу, что нарушение состоит не столько в том, что пострадал один человек, сколько в той опасности в целом, которой были подвергнуты жители населенного пункта. Международное гуманитарное право ^[837] также запрещает нападения, которые не повлекли, а, «как можно ожидать», могут повлечь за собой потери среди гражданского населения . Отметим, однако, что именно реально причиненный, а не гипотетически возможный ущерб принимается во внимание при квалификации деяния в качестве военного преступления по Римскому статуту, несмотря на наличие в формулировке состава преступления указания на возможность его причинения . Тем не менее, вне зависимости от того, подпадают ли неизбирательные нападения под понятие «военные преступления», они запрещены международным гуманитарным правом. Что касается дела «Ахмед Озкан и другие против Турции», то международное гуманитарное право, применимое как в международных, так и в немеждународных конфликтах, обязывает стороны не только оказывать помощь раненым, но и принимать меры для их поиска. Следовательно, действия турецких сил, описанные в обоих делах, представляли собой и нарушение международного гуманитарного права.

Наконец, необходимо установить, можно ли вывести из норм международного права прав человека обязанность принимать меры предосторожности.

В тексте Конвенции о защите прав человека и основных свобод требования по принятию мер предосторожности прямо не сформулированы, и ЕСПЧ, толкуя ст. 2 в совокупности со ст. 1 Конвенции, выводит их из обязательства участников договора «обеспечить соблюдение» права на жизнь^{[838] [839] [840]. В решениях, связанных с вооруженными конфликтами, ЕСПЧ опирается на правовые позиции, сделанные им в деле «МакКенн против Соединенного Королевства», где он указал, что, «определяя, соответствовало ли применение силы ст. 2, Суд должен тщательно проверить... не только было ли применение силы солдатами строго пропорционально цели защиты лиц от незаконного насилия, но и также была ли контртеррористическая операция спланирована и контролировалась ли она властями так, чтобы минимизировать настолько, насколько это возможно,}

обращение к летальной силе»^{[841] [842]. Ключевым прецедентом в отношении применения этого подхода в ситуации вооруженного конфликта является дело «Эрги против Турции». В этом решении ЕСПЧ сформулировал, что «использование силы должно быть строго пропорционально достижению одной из целей, указанных в п. «а», «Ь» и «с» ст. 2», и, «признавая важность этого положения в демократическом обществе, Суд должен, проводя оценку, подвергать случаи лишения жизни наиболее тщательной проверке, особенно когда была использована летальная сила, принимая во внимание не только действия агентов государства, которые непосредственно применяли силу, но и также все сопутствующие обстоятельства, включая такие аспекты, как планирование и контроль за находящимися на проверке действиями» . В}

частности, должны быть приняты «все возможные предупредительные меры, касающиеся выбора средств и методов, используемых в ходе проведения против оппозиционных групп операций по обеспечению безопасности, с целью избежать или, в любом случае, минимизировать случайную гибель гражданских лиц»^[843].

Сопоставляя систему обязательств государств по обеспечению предупредительных мер, которая может быть выведена из решений ЕСПЧ по делам, связанным с применением силы в вооруженных конфликтах, с обязательствами, налагаемыми международным гуманитарным правом, можно сделать вывод о том, что Суд в целом опирается на нормы гуманитарного права, прямо их не упоминая. По итогам такого сравнения можно выделить три группы обязательств по предупреждению потерь среди гражданского населения: первую составляют обязательства, которые сформулированы ЕСПЧ так же, как и в источниках международного гуманитарного права, вторую - обязательства, которые могут быть выведены из норм гуманитарного права путем толкования, и наконец, третью - требования, которые не заложены в международном гуманитарном праве ни эксплицитно, ни имплицитно.

К первой группе можно отнести обязательства по выбору соответствующих средств и методов ведения войны, в частности: запрет использования оружия неизбирательного характера^[844], требование отменить операцию, если в ходе ее проведения выясняется, что она может привести к непропорциональным жертвам среди гражданских лиц^[845], обязанность проведения проверки, являются ли

объекты для нападения действительно военными^{[846] [847] [848], обязательство сделать}

868

предупреждение о готовящемся нападении , а также эвакуировать гражданское

869

население из опасных районов .

Вторую группу составляют выведенные в практике ЕСПЧ обязанности по принятию мер предосторожности, которые основаны на толковании норм международного гуманитарного права. Среди них обязанности, которые вытекают из действия общего принципа пропорциональности, а также запрета использования живых щитов^[849]. К ним относится обязательство избегать проведения военных операций в населенных районах^[850], а также обязанность воздерживаться от направления оппозиционных вооруженных групп в населенные пункты^{[851] [852]. В деле «Эрги против Турции» ЕСПЧ вменил государству в вину то, что «операция не была организована таким образом, чтобы избежать или свести к минимуму риск для жизней жителей деревни, включая применение силы членами РПК, которые попали в засаду» . В этом случае, вопреки мнению некоторых исследователей, также можно говорить об одном из проявлений запрета использования гражданского населения в качестве пассивных живых щитов. Требование международного гуманитарного права о неиспользовании присутствия гражданского населения или отдельных гражданских лиц для защиты}

от военных действий распространяется и на наступательные, и на оборонительные операции^{[853] [854], а значит, предполагает защиту гражданского населения от последствий применения силы противником. Таким образом, обозначив границы обязательств по принятию мер предупреждения как включающих оценку и прогнозирование действий не только собственных сил, но и сил противника, ЕСПЧ конкретизировал содержание обязательств, вытекающих из международного гуманитарного права.}

Другое предусмотренное международным гуманитарным правом обязательство - принятие всех «практически возможных» мер по идентификации объектов нападения , по сути, было конкретизировано ЕСПЧ в решениях по делам «Исаева против России» и «Исаева и другие против России». В этих решениях Суд пришел к выводу, что у пилотов, производивших воздушные атаки, в ходе которых пострадали гражданские лица, отсутствовала актуальная информация о расположении и перемещениях гражданского населения. В первом случае пилоты не получили сведений о «гуманитарном коридоре», их собственная оценка целей не была точной из-за плохой видимости, и они не были уведомлены военнослужащими, находившимися на блокпосту на дороге^{[855] [856]. Во втором - летчики не были проинформированы об объявлении в тот день «безопасного прохода» (о котором знали все гражданские лица), кроме того, они не были предупреждены военными, находившимися на блокпосту, о большом количестве беженцев на дороге, и, наконец, на борту воздушного судна отсутствовал офицер, ответственный за передовое воздушное наведение, и решение о применении силы принималось офицером центра управления полетами, который не мог видеть дорогу и не мог принимать участие в какой-либо независимой оценке целей . Из этих положений следует, что ЕСПЧ требует наличия системы эффективного и быстрого обмена информацией между различными военными подразделениями, а также обеспечения возможности производить независимую оценку целей, конкретизируя тем самым общие положения международного гуманитарного права.}

Наконец, к третьей группе обязательств по предупреждению потерь среди гражданского населения можно отнести несколько выведенных Судом обязанностей, которые явно выходят за пределы, установленные международным гуманитарным правом.

В деле «Исаева против России» ЕСПЧ указал на то, что федеральные силы знали о прибытии боевиков в Катыр-Юрт, соответственно, власти должны были предвидеть опасности, которым может подвергнуться гражданское население, и, если «они не могли предотвратить проникновение боевиков в село, они могли бы, по крайней мере, заранее предупредить жителей села» . В соответствии с положениями договорного и обычного международного гуманитарного права, обязанность сделать «эффективное и заблаговременное предупреждение» касается нападений, инициированных самой стороной вооруженного конфликта,

879

и не распространяется на нападения, которые планирует совершить противник .

Следующая новелла, т.е. выведенное ЕСПЧ обязательство, которое само по себе не могло бы рассматриваться как нарушение норм международного гуманитарного права, состоит в необходимости разработки четкой правовой базы, регулирующей применение силы, в том числе и в боевых ситуациях^{[857] [858] [859] [860] [861]. В качестве ведущих прецедентов, связанных с необходимостью разработки правовой базы, регламентирующей применение силы, Суд постоянно ссылается на решения Большой палаты по делам «Макарацис против Греции» и «Начова и другие}

против Болгарии»⁸², т.е. использует те же стандарты, что были разработаны им для ситуаций мирного времени. В частности, ЕСПЧ требует наличия адекватной правовой и административной базы, определяющей, в соответствии с международными стандартами, круг обстоятельств, когда правоохранительные органы могут применять силу и оружие , устанавливающей систему адекватных и эффективных гарантий против произвола и злоупотребления силой, даже в отношении случайностей, которых можно избежать^{[862] [863] [864]. Кроме того, сотрудники правоохранительных органов должны быть обучены тому, чтобы определять, существует ли абсолютная необходимость для использования оружия, не только на основе нормативно-правовых положений, но и исходя из приоритета уважения человеческой жизни как основополагающей ценности . Исходя из того, что ЕСПЧ цитирует эти решения в делах, связанных с гибелью гражданских лиц в ходе бомбардировок, имевших место в ситуации вооруженного конфликта, можно сделать вывод о том, что эти обязательства экстраполируются Судом на все случаи применения летальной силы, вне зависимости от того, является ли субъектом применения силы полиция или военные соединения.}

Большинство предписаний договоров по международному гуманитарному праву, связанных с принятием мер предосторожности, а также с применением принципа пропорциональности, являются самоисполнимыми, соответственно, отсутствие на национальном уровне специальных предписаний или инструкций для военных, детализирующих положения международного гуманитарного права, вряд ли может рассматриваться в качестве нарушения. При этом нужно также иметь в виду, что в отношении конфликтов немеждународного характера принцип пропорциональности и обязанность принимать меры предосторожности ни в общей ст. 3 Женевских конвенций 1949 г., ни во Втором Дополнительном протоколе не зафиксированы, а содержатся в нескольких специальных конвенциях и являются нормами обычного права. Поэтому неоднократное указание ЕСПЧ на необходимость закрепления соответствующих правил в

правовых источниках является еще одним подтверждением применимости вышеуказанных требований в немеждународных конфликтах и должно побуждать государства фиксировать детали применения соответствующих правил в правовых актах.

Итак, на основании проведенного исследования соотношения норм международного гуманитарного права и международного права прав человека в области защиты права на жизнь, можно вывести формирование

«интегрированного теста» на проверку правомерности лишения жизни в результате применения силы в вооруженном конфликте. Было установлено, существует область, где одновременное применение норм обеих отраслей не вызывает сложностей. Это связано с действием норм, которые не могут быть ограничены, с совпадением ряда правил, а также с соотношением некоторых норм этих отраслей как общего и частного. Проблемы вызывает совместное регулирование международным гуманитарным правом и международным правом прав человека правомерности лишения жизни в результате применения силы в вооруженном конфликте. С позиции международного гуманитарного права лишение жизни комбатанта, члена организованной вооруженной группы, а также лица, принимающего непосредственное участие в военных действиях, во время совершения этих действий, если он не является hors de combat и если применение силы не приведет или не приводит к потерям среди гражданского населения и разрушению гражданских объектов, которые были бы чрезмерны по отношению к получаемому военному преимуществу, и если при этом не используются запрещенные средства и методы ведения войны, является правомерным. Что касается международного права прав человека, то, как это было установлено, изменилось толкование международных договоров по правам человека, закрепляющих право на жизнь: критерии абсолютной необходимости и пропорциональности, так же как и в мирное время, применимы к случаям лишения жизни в вооруженных конфликтах и уже не сводятся исключительно к тем нормам, которые закреплены в источниках международного гуманитарного права, тем самым ужесточая требования к правомерности применения силы. В итоге к вопросу о правомерности лишения жизни в вооруженном конфликте применяется общий тест, «сотканный» из положений как международного права прав человека, так и международного гуманитарного права. Этот «интегрированный» тест учитывает запрещающие нормы международного гуманитарного права, а также предусматривает применение критериев абсолютной необходимости и пропорциональности.

Добавление к международному гуманитарному праву международных норм в области прав человека как регулятора тех же общественных отношений позволяет существенно ограничить свободу действий по выведению врага из строя за счет введения теста на абсолютную необходимость и пропорциональность применения силы. Применение критериев необходимости и пропорциональности повышает планку требований по сравнению со взятыми отдельно нормами международного гуманитарного права: помимо того, что предпринимаемое в рамках вооруженного конфликта действие должно быть пропорционально цели победить противника, оно должно быть еще и абсолютно необходимым, что предполагает оценку соответствия применяемых средств и методов конкретной угрозе и, соответственно, побуждает выбирать ту линию поведения, при которой будет причинен наименьший ущерб. При этом международное право прав человека не требует невозможного: возможность признать действия по причинению вреда противнику легитимными сохраняется, хотя и в несколько урезанном виде.

Оценивая изменения, произошедшие в понимании соотношения международного гуманитарного права и международного права прав человека, необходимо установить их юридическую природу. По сути, появление «интегрированного» теста для проверки правомерности лишения жизни в вооруженных конфликтах является результатом интерпретации ЕСПЧ и Комитетом по правам человека ООН двух международных договоров: Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Международного пакта о гражданских и политических правах. Применение такого подхода не вступает в противоречие с текстами международных договоров по правам человека - изменился лишь вектор их интерпретации. Несомненно, центральную роль здесь играют решения ЕСПЧ. Отметим, однако, что Межамериканские комиссия и суд по правам человека еще ни разу не разрешали случая, который мог бы продемонстрировать, что при толковании запрета произвольного лишения жизни эти органы действительно не идут дальше требований международного гуманитарного права. Вместе с тем, даже если исходить из того, что межамериканские органы по защите прав человека не будут придерживаться интеграционного подхода к соотношению требований Американской конвенции о правах человека и международного гуманитарного права, все государства- участники этой Конвенции ратифицировали Международный пакт о гражданских и политических правах^{[865] [866] [867]. Следовательно, в силу действия принципа добросовестного исполнения обязательств, применяя Пакт, государства должны будут учитывать практику Комитета по правам человека ООН.}

В принципе, можно найти уже несколько примеров использования этого «интегрированного» теста в практике государств: это решение Верховного суда Израиля по делу о «целенаправленных убийствах» и решение Национальной

комиссии Непала по правам человека . В 2006 г. Верховный суд Израиля вынес решение, в котором установил, что «целенаправленное убийство» будет правомерным только в том случае, если будут соблюдены четыре условия. Во- первых, государство должно располагать серьезными доказательствами, свидетельствующими о том, что потенциальная цель нападения действительно не наделена правовой защитой от нападения. Во-вторых, государство должно прибегать к менее суровым мерам для того, чтобы остановить потенциальную цель, - к примеру, использовать задержания до тех пор, пока это не создаст слишком большой риск для жизней его военных. В-третьих, сразу после проведения операции должно быть проведено независимое и адекватное расследование для того, чтобы определить, были ли оправданны предпринятые действия. Наконец, в-четвертых, государство должно заранее оценить, не будет ли ожидаемый косвенный ущерб сопоставим с военным преимуществом, которое будет получено в ходе операции .

Национальная комиссия по правам человека Непала рассмотрела инцидент, прозошедший в 2003 г., когда группа маоистов, пытавшихся заставить школьников пройти занятие по так называемой «культурной программе», была расстреляна прибывшими военными. В результате помимо шести маоистов погибли четыре ребенка, еще пятеро детей были ранены. Учитывая, среди прочего, то, что, оказавшись в окружении, маоисты не открывали огня, их было немного и они были достаточно легко вооружены, Комиссия сочла, что после предупреждения военные могли попытаться арестовать нападавших. В итоге был сделан вывод о том, что было нарушено «гуманитарное право» .

Попробуем критично взглянуть на вывод об изменении стандартов оценивания правомерности применения силы в отношении сражающихся. Не является ли такое понимание последствий распространения норм

международного права прав человека на вооруженные конфликты заблуждением, ошибкой и, соответственно, не должен ли подобный подход получить негативную оценку и быть отвергнут?

Некоторые ученые утверждают, что подход ЕСПЧ не соответствует нормам международного гуманитарного права . Однако в свете действия принципа системной интеграции, в том числе исходя из умозрительности деления международно-правовых норм на отрасли, сама по себе такая постановка вопроса является некорректной: международное гуманитарное право не может применяться отдельно, в неком правовом вакууме, - его нормы являются ^{[868] [869] [870]}

составной частью общей системы международно-правовых правил, применимых в вооруженных конфликтах. В тех исключительных ситуациях, когда

международное право прав человека, по тем или иным правовым основаниям, не будет применимо, будет действовать международное гуманитарное право. Если все же попытаться теоретически сопоставить международное гуманитарное право, взятое в чистом виде, с теми правилами, которые были выведены ЕСПЧ, то можно прийти к выводу, что по вопросам применения силы положения этой отрасли международного права были восприняты как минимальные стандарты, дальше которых снижать планку защиты права на жизнь нельзя; соответственно, предъявление более строгих правил не может трактоваться как противоречие этим нормам.

Кроме того, ни одно из государств, выступавших ответчиками по делам, рассмотренным ЕСПЧ, не выразило протеста в отношении неоправданно широкого распространения критериев абсолютной необходимости и пропорциональности на ситуации применения силы в вооруженных конфликтах. Важно, что эти критерии позволяют учитывать особенности каждой конкретной ситуации и отнюдь не приводят к требованию невозможного. Не соглашающиеся с таким подходом ученые, как правило, упускают из виду возможность достаточно гибкого применения общего теста по оцениванию правомерности

892

применения силы .

Значение вывода о применении «интегрированного» теста можно попытаться нивелировать и ссылкой на то, что этот подход использовали международные органы, занимающиеся защитой прав человека, юрисдикция которых ограничена применением конкретных международных договоров. Соответственно, иные правоприменительные органы, как международные, так и национальные, не обязаны оставаться в этих искусственных рамках. На это можно возразить, что международные органы по защите прав человека не только могли использовать международное гуманитарное право при толковании положений ^[871] применяемых ими договоров, но и были обязаны это делать в силу природы ряда положений этой отрасли как императивных норм международного права. Как показывает практика международных судебных и квазисудебных органов по правам человека, они действительно использовали нормы международного гуманитарного права, пусть и не всегда эксплицитно. Кроме того, у этих органов был выбор: толковать соответствующие договорные положения, оставаясь исключительно в рамках требований международного гуманитарного права, или же идти дальше. Практика Межамериканских комиссии и суда по правам человека показывает, что ими был сделан выбор в пользу первого варианта, в отличие от ЕСПЧ и Комитета по правам человека ООН.

«Интегрированный» тест на проверку правомерности лишения жизни, на первый взгляд, вряд ли совместим с позицией Международного суда ООН. Считается, что в двух консультативных заключениях Суд сослался на то, что при решении этого вопроса необходимо использовать принцип lex specialis. При этом, если в § 106 Консультативного заключения о правовых последствиях возведения стены на оккупированной палестинской территории Международный суд ООН указал на применение этого принципа в целом, то в Консультативном заключении о правомерности угрозы или применения ядерного оружия он прямо признал: «Определение того, что является произвольным лишением жизни, тем не менее должно проводиться на основе применимого lex specialis, а именно права, применимого в вооруженных конфликтах, которое создано для регулирования

- 893

ведения военных действий» .

Оставляя в стороне критику такой позиции Международного суда ООН, необходимо прежде всего разобраться, правильно ли понимаются эти положения. Начнем с того, что в Консультативном заключении о возведении стены Суд цитирует § 25 Консультативного заключения о правомерности угрозы или применения ядерного оружия, но в своих выводах, упоминая о lex specialis, право на жизнь не указывает. Текст § 25 Консультативного заключения о ядерном оружии позволяет усомниться в том, что Международный суд ООН ^[872] действительно имел в виду применение правила о специальной норме для разрешения коллизии между международным гуманитарным правом и международным правом прав человека. Дело в том, что Суд, указав на применение международного гуманитарного права как lex specialis, в следующем предложении, начиная его со слова «следовательно», делает вывод о том, что определить, «является ли конкретная смерть, наступившая в результате использования определенного оружия в ходе военных действий, произвольным лишением жизни, противоречащим статье 6 Пакта», можно «только на основании права, применимого в вооруженных конфликтах», и нельзя «вывести из положений самого Пакта». То есть Международный суд ООН имеет в виду, что нормы международного гуманитарного права, являясь более специальными, уточняют требования о запрете произвольного лишения жизни, и не исходит из существования коллизии, которая должна разрешаться путем выбора одной из двух применимых норм.

Следующий нюанс Консультативного заключения 1996 г., имеющий значение при определении истинного содержания анализируемой правовой позиции, связан с использованием Международным судом понятия «hostilities» - «военные действия». Суд мог использовать и более широкое понятие - «вооруженный конфликт». Выбор в пользу более узкого понятия можно истолковать как ограничение роли международного гуманитарного права в регулировании права на жизнь в вооруженных конфликтах. Отметим, что при ведении боя «интегрированный» тест практически сводится к тем минимальным требованиям, которые установлены международным гуманитарным правом. Разница становится заметной только в пограничных ситуациях, когда территория уже находится под контролем стороны вооруженного конфликта.

Помимо этого Консультативное заключение о правомерности угрозы или применения ядерного оружия было принято в 1996 г., т.е. еще до появления решений ЕСПЧ по «турецким» и «чеченским» делам и замечаний общего порядка Комитета по правам человека ООН в отношении Израиля. И эти решения Комитета и ЕСПЧ абсолютно не исключают возможности использовать положения международного гуманитарного права для определения пределов ограничения права на жизнь в свете международного права прав человека.

Еще один аргумент против обоснованности вывода об использовании «интегрированного» теста может заключаться в том, что специалисты, анализировавшие под эгидой МККК состояние обычного международного гуманитарного права, как правило, наряду с нормами гуманитарного права постоянно учитывали нормы международного права прав человека, а также соответствующую практику международных судебных и квазисудебных органов по правам человека, но в то же время в области оценки применения силы в вооруженных конфликтах они ограничились исключительно международным гуманитарным правом . Это замечание не совсем корректно: авторский коллектив под руководством Ж.-М. Хенкертса и Л. Досвальд-Бек действительно ограничился нормами гуманитарного права, рассматривая вопросы применения силы в отношении сражающихся в международных вооруженных конфликтах (при этом в отношении немеждународных вооруженных конфликтов авторами был сделан вывод, что обычная норма еще не сложилась) . Вместе с тем нельзя

упускать из виду то, что данное исследование было опубликовано в 2005 г., т.е. большая часть работы была выполнена еще до появления основного массива решений ЕСПЧ по существу дел, связанных с конфликтами в Турции и в Чечне. Поэтому такая позиция авторов «Обычного международного гуманитарного права» может быть оправданна тем, что изменение восприятия роли международно-правовых норм, регулирующих применение силы, произошло в связи с развитием практики этого международного суда.

В совокупности все эти рассуждения доказывают, что применение «интегрированного» теста проверки правомерности лишения жизни в вооруженных конфликтах обоснованно и не противоречит действующему международному праву. Следовательно, этот тест могут использовать не только международные органы по правам человека, но и другие международные и ^{[873] [874] национальные правоприменители. При решении вопроса о правомерности использования летальной силы в вооруженных конфликтах они должны применять действующие международные договоры, взятые не абстрактно, а в соответствии с уже сложившейся практикой их применения. Принцип добросовестного исполнения договоров требует учитывать практику конвенционных органов. Соответственно, если помимо источников международного гуманитарного права к определенной ситуации будут применимы Конвенция о защите прав человека и основных свобод или Международный пакт о гражданских и политических правах, необходимо будет принимать решение, исходя из того содержания норм этих договоров, которое вкладывают в них ЕСПЧ и Комитет по правам человека ООН. Попытка применить помимо этого «интегрированного» теста нормы международного гуманитарного права будет нелогична, так как он уже учитывает эти правила, в противном случае одни и те же нормы международного гуманитарного права были бы применены дважды.}

Вывод о возможности применения «интегрированного» теста к оценке правомерности лишения жизни в вооруженном конфликте базируется на грамматическом и систематическом толковании текста Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также на практике Комитета по правам человека ООН и ЕСПЧ, которые пошли гораздо дальше требований международного гуманитарного права по вопросам применения силы. Однако в рассмотренных этими органами делах речь шла только о немеждународных вооруженных конфликтах. Принимая этот аспект во внимание, можно ли сделать вывод о том, что стандарты оценки правомерности применения силы в вооруженных конфликтах международного характера должны отличаться от тех, что применяются в отношении конфликтов немеждународного характера?

В науке международного права широко представлено мнение о необходимости дифференцировать роль международного права прав человека в регулировании права на жизнь в зависимости от типа конфликтов. Ряд ученых соглашаются признать, что произошли серьезные подвижки и в немеждународных вооруженных конфликтах действие международного права прав человека привело к повышению планки требований, предъявляемых к оценке правомерности лишения жизни, но остаются непреклонны в том, что в конфликтах международного характера все осталось по-прежнему: единственным стандартом должно оставаться международное гуманитарное право . Для этого приводятся различные аргументы.

Чаще всего представители данного подхода указывают на разницу между регулирующими право на жизнь нормами международного гуманитарного права, действующими в международных и немеждународных вооруженных конфликтах. Именно в международных вооруженных конфликтах применима категория «комбатант» и предусмотрено право «принимать непосредственное участие в военных действиях» . В отношении немеждународных конфликтов такие нормы

в международных договорах не закреплены, а соответствующий обычай отсутствует. Получается, что даже если запрещающие и обязывающие нормы международного гуманитарного права вполне сочетаются с нормами международного права прав человека, то управомочивающая норма, закрепляющая право применять силу и выводить комбатантов противника из строя, вступает в противоречие с общими правилами международного права прав человека, определяющими правомерность лишения жизни на основе применения принципов необходимости и пропорциональности. Разрешать это противоречие предлагается на основании правила lex specialis, что приводит к избранию и, соответственно, применению нормы международного гуманитарного права.

Такой подход основывается на том, что право комбатантов выводить друг друга из строя, с одной стороны, и требование об абсолютной необходимости и пропорциональности применения силы - с другой, несовместимы. Вместе с тем, оценивая два этих правила, нельзя сделать вывод, что одно прямо разрешает то, что прямо запрещает другое. Само международное гуманитарное право ^{[875] [876] существенно ограничивает право комбатантов применять силу, устанавливая запрещенные средства и методы ведения войны, т.е. это право не является абсолютным. В свою очередь, как это уже было выявлено, международное право прав человека не предполагает использования одного и того же сценария для различных ситуаций: применение принципов абсолютной необходимости и пропорциональности в привязке к различным целям дает различные результаты. Почему право комбатантов применять силу в отношении комбатантов противника не может подпадать еще под одно ограничение, вводимое другими источниками международного права? Из практики международных судебных и квазисудебных органов по правам человека, пусть и разработанной на данный момент только в отношении немеждународных конфликтов, прямо следует, что применение стандартов абсолютной необходимости и пропорциональности к применению силы в вооруженных конфликтах не ведет к абсолютному запрету на ведение военных действий, а, скорее, ограничивает возможность применения силы в пограничных ситуациях, которые не могут, вне разумных сомнений, быть квалифицированы в качестве боевых. Отрицание возможности совместного применения и норм международного гуманитарного права, и норм международного права прав человека в отношении права на жизнь в вооруженных конфликтах международного характера базируется на необоснованной абсолютизации как права комбатантов принимать непосредственное участие в военных действиях, так и критериев абсолютной необходимости и пропорциональности применения силы.}

Другие ученые - М. Сассоли, Н. Мельцер, О. Бен-Нафтали, М. Миланович настаивают на необходимости проведения различия в роли норм международного права прав человека в регулировании права на жизнь в ситуации вооруженных конфликтов, ссылаясь на разную степень разработанности и детализации норм международного гуманитарного права, применимых в конфликтах международного и немеждународного характера. Однако попытка, основываясь на этом тезисе, вывести приоритет норм международного гуманитарного права в международных конфликтах, не выдерживает критики. Утверждение о «недостаточной разработанности» норм международного гуманитарного права, действующих в немеждународных конфликтах, не учитывает применимости обычаев как источника международного права, в то время как большинство обычно-правовых норм, как это продемонстрировало исследование МККК, распространяются на все вооруженные конфликты^[877]. Кроме того, ключевые нормы международного гуманитарного права, применимого в международных вооруженных конфликтах, изобилуют понятиями, значение которых является спорным, что приводит к возникновению нескольких, порой взаимоисключающих, трактовок. Одним из самых ярких примеров этого является понятие «непосредственное участие в военных действиях».

Американский ученый У. Абреш указывает на то, что, исходя из детализированности договорных источников международного гуманитарного права, применимых в международных конфликтах, изменение критериев оценки правомерности лишения жизни вступало бы в прямое противоречие с намерениями и целями государств, участвовавших в создании Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[878]. Этот вывод базируется на двух посылках, справедливость каждой из которых может быть оспорена. Во-первых, уже было продемонстрировано, что нормы международного гуманитарного права, регулирующие право на жизнь, вряд ли можно признать детализированными и конкретными. Хотя правила, содержащиеся в международных договорах по правам человека, несомненно, являются достаточно общими, их толкованием занимаются соответствующие международные судебные и квазисудебные органы, чья деятельность в итоге приводит к появлению более четких правовых позиций. Что же касается намерения государств-участников, то, анализируя тезис о разработанности норм международного гуманитарного права, следует учитывать, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод была принята задолго до появления двух Дополнительных протоколов к Женевским конвенциям 1949 г. Даже если презюмировать, что этот тезис верен, сам ЕСПЧ придерживается

концепции, в соответствии с которой Конвенция является «живым

инструментом», поэтому ставить во главу угла те установки, которыми

руководствовались государства-участники более 60 лет назад, было бы некорректно.

Другим аргументом, поддерживающим необходимость проведения дифференциации при оценке роли международного права прав человека в вооруженных конфликтах, может быть ссылка на сферу применения международных договоров в области прав человека: в немеждународных

конфликтах, происходящих на территории государства, чьи силы участвуют в конфликте, не будет возникать таких проблем с установлением наличия юрисдикции, как в конфликтах международного характера. На основании этого делается вывод о том, что в ситуации, когда договорные нормы в области прав человека на эти отношения распространяться не будут, останутся только предписания международного гуманитарного права. С развитием практики

международных судебных и квазисудебных органов, все чаще признающих экстерриториальное действие соответствующих международных договоров по правам человека в ситуации международных конфликтов, эта точка зрения теряет свою логическую основу.

В отсутствие соответствующей практики международных судебных и квазисудебных органов необходимо обратиться к текстам международных договоров, с тем чтобы определить, действительно ли они содержат конструкции, поддерживающие дуалистическое толкование требований к правомерности применения силы в вооруженных конфликтах. Международный пакт о гражданских и политических правах, Американская конвенция о правах человека, Африканская хартия прав человека и народов используют общую формулировку о запрете «произвольного» лишения жизни и не позволяют делать отступления от права на жизнь. Столь широкая формулировка оставляет большое поле для толкования понятия произвольности, однако следует подчеркнуть, что сами по себе тексты этих договоров не требуют, но и не исключают проведения различия между типами конфликтов.

В отличие от этих международных договоров, Конвенция о защите прав человека и основных свобод содержит конструкцию, которую, как правило, трактуют как прямо устанавливающую «водораздел» между международными и немеждународными конфликтами^[879]. Указание в п. 2 ст. 15 Конвенции на «правомерные акты войны» как на исключение из общего режима применения Конвенции, которое применимо только к ситуациям международных конфликтов, понимается как необходимость различать типы конфликтов. На основе именно этих посылок делается вывод о том, что если международное право прав человека и изменило подход к оценке правомерности применения силы, то только в отношении немеждународных конфликтов. Между тем можно привести как минимум четыре аргумента, которые ставят под сомнение справедливость такого умозаключения.

Во-первых, как уже было продемонстрировано, ЕСПЧ не обязательно будет воздерживаться от расширительного толкования слова «война», использованного в п. 2 ст. 15 Конвенции, и вполне может признать, что под это понятие подпадают как международные, так и немеждународные вооруженные конфликты.

Во-вторых, проведение различия между типами конфликтов базируется на презумпции, что в случае вооруженного конфликта международного характера государство обязательно воспользуется возможностью сделать отступление. Вместе с тем тенденция такова, что не только в немеждународных конфликтах, но и в конфликтах международного характера государства воздерживаются от того, чтобы делать подобное официальное заявление и отступать от соблюдения права на жизнь. В отличие от позиции, занятой ЕСПЧ в отношении ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[880], в отношении ст. 2 Суд ни разу не упомянул, что государство может отступить от права на жизнь вне рамок формальной процедуры, установленной в ст. 15. В отсутствие заявления об отступлении ЕСПЧ должен будет оценивать применение силы на соответствие положениям ст. 2 Конвенции «в общем режиме», что предполагает применение принципов необходимости и пропорциональности применения силы той или иной легитимной цели, указанной в подп. «а» - «с» п. 2 этой статьи.

В-третьих, даже если государство-участник и сделает отступление, сославшись на п. 2 ст. 15 Конвенции, это отступление должно будет отвечать критериям необходимости и пропорциональности, так как, в соответствии с п. 1 этой статьи, можно принимать меры в отступление от обязательств по Конвенции «только в той степени, в какой это обусловлено чрезвычайностью обстоятельств». Из практики Суда и Комиссии следует, что, несмотря на признание за государствами «свободы усмотрения» (margin of appreciation) в этом вопросе^{[881] [882], контрольные органы постоянно подчеркивают свое право осуществлять проверку того, действительно ли имеет место подобная ситуация и насколько оправданны}

903

принятые государством меры .

Наконец, в-четвертых, в п. 2 ст. 15 Конвенции нет четкого указания на необходимость применять renvoi к международному гуманитарному праву, значит, то, что считать «правомерными» актами войны, может определяться и на основе использования других международно-правовых норм. Напомним, что тексты других международных договоров по правам человека не содержат препятствий для применения одинаковых критериев для оценки правомерности применения силы в вооруженных конфликтах, вне зависимости от их классификации. Следовательно, нельзя исключать того, что с течением времени, когда подход, заключающийся в распространении более строгих стандартов защиты права на жизнь, можно будет рассматривать в качестве обычного международного права, сам ЕСПЧ не сможет останавливаться на минимальных стандартах международного гуманитарного права, а должен будет применять требования, вытекающие и из международного права прав человека.

Рассуждая об оправданности проведения различия в роли норм международного права прав человека в регулировании вооруженных конфликтов международного и немеждународного характера, необходимо также признать, что грань между этими конфликтами в целом ряде ситуаций является довольно условной. Достаточно вспомнить проблемы квалификации

интернационализированных, трансграничных конфликтов и конфликтов,

возникающих на фоне оккупации. Международные и немеждународные конфликты не различаются ни по интенсивности, ни по количеству жертв, ни по используемому оружию. Они демонстрируют одни и те же проблемы: асимметричность, «приватизацию», игнорирование принципа различия, массовое нарушение «законов и обычаев войны». Отсюда применение различных подходов при оценке правомерности применения силы в международных и немеждународных конфликтах, по большому счету, является искусственным. Применение критериев абсолютной необходимости и пропорциональности при оценке правомерности применения силы во всех видах вооруженных конфликтов позволило бы в значительной степени уменьшить ту роль, которую играет квалификация ситуации как вооруженного конфликта^[883], а также последующая классификация конфликтов на международные и немеждународные. В этом состоит серьезное прикладное значение интеграционной теории.

Таким образом, международные договоры и международные обычаи позволяют оспорить справедливость дуалистического подхода к оцениванию роли международного права прав человека в регулировании права на жизнь в вооруженных конфликтах. Использование одинакового подхода позволило бы нивелировать значительное количество проблем, которые возникают при применении международного гуманитарного права. Вместе с тем в отсутствие соответствующей практики международных судебных и квазисудебных органов этот вывод может быть только рекомендацией для соответствующих правоприменителей и заделом на будущее.

Попытаемся сравнить «интегрированный тест» с другими подходами к

соотношению норм международного гуманитарного права и международного права прав человека в области защиты права на жизнь.

В § 25 Консультативного заключения о правомерности угрозы или применения ядерного оружия Международный суд ООН указал: «...Защита Международного пакта о гражданских и политических правах не прекращается во время войны, за исключением действия статьи 4 Пакта, в силу которой от некоторых положений может быть сделано исключение в условиях чрезвычайного положения. Уважение права на жизнь, однако, к таким положениям не относится. В принципе, право не быть произвольно лишенным жизни применимо и при ведении военных действий. Определение того, что является произвольным лишением жизни, тем не менее, тогда должно проводиться на основе применимого lex specialis, а именно права, применимого в вооруженных конфликтах, которое создано для регулирования ведения военных действий. Следовательно, является ли конкретная смерть, наступившая в результате использования определенного оружия в ходе военных действий, произвольным лишением жизни, противоречащим ст. 6 Пакта, может быть определено только на основании права, применимого в вооруженных конфликтах, и не может быть выведено из положений самого Пакта».

При рассмотрении Международным судом ООН вопроса о правовых последствиях возведения стены на оккупированной палестинской территории Израиль отрицал применимость международных договоров по правам человека, включая Международный пакт о гражданских и политических правах, обосновывая свою позицию тем, что «гуманитарное право предоставляет защиту в ситуациях конфликта, каковой и является ситуация на Западном берегу и в секторе Газа, в то время как международные договоры по правам человека создавались для защиты граждан от своего собственного правительства» (§ 102). В § 106 Консультативного заключения Международный суд ООН определил соотношение международного гуманитарного права и международного права прав человека следующим образом: «...защита, предоставляемая конвенциями по

правам человека, не прекращается в случае вооруженного конфликта, если только это не является результатом действия положений об отступлении, таких, как те, что предусмотрены в статье 4 Международного пакта о гражданских и политических правах. Что касается отношения между международным гуманитарным правом и правом прав человека, то возможны три ситуации: одни права могут быть исключительно предметом регулирования международного гуманитарного права, другие могут быть исключительно предметом

регулирования права прав человека, а некоторые могут подпадать под обе отрасли международного права».

С этим выводом Международного суда ООН не соглашаются очень многие исследователи, объявляя его ошибочным и в какой-то степени даже опасным⁹⁰⁵. Одна из представленных в науке точек зрения заключается в том, что при разрешении этой коллизии нельзя автоматически дать ответ на вопрос о том, норма какой из этих двух отраслей будет специальной⁹⁰⁶. К примеру, широкую известность получил подход, предложенный М. Сассоли и Л. Олсон. При анализе немеждународных вооруженных конфликтов, предлагая использовать правило о приоритете специальной нормы, они исходят из того, что однозначного или автоматического ответа на вопрос о том, норма какой отрасли будет специальной, быть не может⁹⁰⁷. Размышляя, от каких факторов и обстоятельств будет зависеть решение этого вопроса, ученые указывают на «существование и объем контроля, осуществляемого правительством над местом, где происходит убийство»⁹⁰⁸, основывая свой вывод на том, что международное гуманитарное право создавалось для регулирования военных действий на поле боя или за линией фронта, на территории, не находящейся под контролем государства, и в этом его принципиальное отличие от права в области прав человека, которое касается лиц, находящихся под юрисдикцией правительства . При определении минимальной

905

См.: Milanovic M. Norm Conflicts, International Humanitarian Law, and Human Rights Law. P. 100; Gioia A. Op. cit. P. 224; Gaggioli G., Kolb R. Op. cit. P. 118-124.

906

907

908

909

См.: SassoliM., OlsonL. Op. cit. P. 613. Ibidem.

Ibid. P. 614.

Ibidem.

степени контроля, которая позволяет сделать вывод о приоритете международного права прав человека, М. Сассоли и Л. Олсон предлагают использовать достаточно строгий подход, отмечая, что «правительство не может просто утверждать, что присутствие одного человека или даже оппозиционной группы на стабильной части территории означает, что оно не осуществляет полного контроля над территорией» . Этот вывод, однако, сразу же

нивелируется следующим умозаключением, которое делают авторы: «Если правительство может произвести арест.., не опасаясь вмешательства других повстанцев в эту операцию, тогда оно обладает контролем над территорией, достаточным для того, чтобы признать права человека превалирующими в качестве lex specialis»^{[884] [885] [886]}. Такое предложение опасно тем, что правительственной стороне конфликта предоставляется слишком большая свобода при выборе применимых норм: практически каждый раз можно ссылаться на то, что существовали обоснованные опасения подвергнуться нападению со стороны повстанцев. Сама по себе конструкция «можете - значит, обязаны» амбивалентна: авторы, скорее всего, пытались с ее помощью как можно больше ограничить применение летальной силы, а вышли в итоге на прямо противоположный результат.

В ситуации, когда не ясно, под чьим контролем находится соответствующая территория, решающую роль, по мнению М. Сассоли и Л. Олсон, должен играть статус лица: чем выше уверенность в том, что оно является сражающимся, тем вероятнее, что lex specialis будут нормы международного гуманитарного права . Такая интерпретация основана на логической ошибке, закравшейся в начало анализа. Для того чтобы определить, является ли лицо сражающимся, необходимо воспользоваться нормами международного гуманитарного права. Отсюда получается, что вначале нужно применить международное гуманитарное право, а затем сделать выбор, какие нормы будут являться lex specialis.

Далее можно заметить и некоторую непоследовательность ученых: настаивая на том, что в конкретной ситуации нормы одной отрасли будут являться специальными, а другой - общими, ученые одновременно отмечают, что «даже если права человека превалируют как lex specialis», «международное гуманитарное право остается на заднем фоне и смягчает требования прав человека о пропорциональности и о мерах по предупреждению» . Вместе с тем если

действительно применяется правило о специальной норме, то она должна полностью исключать общую. В этой части рассуждений М. Сассоли и Л. Олсон становится особенно заметно, что авторы пытаются выйти на некий промежуточный вариант, однако определенные ими же в качестве исходных жесткие рамки не позволяют этого сделать. В этой позиции также заметна и еще одна ошибочная посылка: это понимание регулирующих применение силы норм международного права прав человека как набора правил, которые не предоставляют какой бы то ни было свободы выбора. Именно это побуждает авторов выводить «косвенное влияние» международного гуманитарного права. Наконец, при всей гибкости этот подход достаточно сложно реализовать на практике: кто и на основании каких критериев будет решать, что на определенном временном этапе должно применяться международное право прав человека, а не международное гуманитарное право, и наоборот?

Другая теоретическая концепция, связанная с оценкой правомерности применения силы в вооруженных конфликтах, состоит в отказе от противопоставления международного гуманитарного права и международного права прав человека и выделении двух нормативных парадигм: «военной» и

- 914

«правоохранительной» .

«Военная парадигма» понимается при этом как совокупность норм, предназначенных для регулирования не вооруженных конфликтов в целом, а исключительно военных действий^{[887] [888] [889], и сводится к положениям международного гуманитарного права. При этом подходы к определению содержания «военной парадигмы» различаются в зависимости от того, признается ли, и если да, то в каком объеме, тем или иным автором применимость принципа «военной необходимости».}

«Правоохранительная парадигма» трактуется как совокупность предназначенных для регулирования правоохранительных действий норм , которые, в первую очередь, содержатся в текстах Всеобщей декларации прав человека и международных договоров в области прав человека, решениях международных судебных и квазисудебных органов, а также в многочисленных источниках «мягкого права»: Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка 1979 г. , Основных принципах применения силы и

огнестрельного оружия должностными лицами по поддержанию правопорядка 1990 г.^{[890] [891] [892], Декларации о полиции 1979 г.[893] и Европейском кодексе полицейской этики 2001 г.[894] [895] Содержание этой парадигмы основывается на применении таких принципов, как наличие соответствующей правовой базы , абсолютная необходимость[896], пропорциональность[897] и принятие мер предупредительного характера . Кроме того, соответствующие нормы присутствуют и в источниках международного гуманитарного права в отношении обращения с лицами, пользующимися защитой, среди которых: лица, лишенные свободы, лица, вышедшие из строя, медицинский, санитарный и духовный персонал, а также}

925

гражданские лица .

Выделение двух парадигм, несомненно, оправданно с той точки зрения, что международное гуманитарное право содержит не только положения, связанные с проведением боевых операций, но и нормы, применимые в ситуации оккупации, а также правила, регулирующие положение лиц, которые уже находятся во власти противника. Соответственно, такое функциональное разграничение норм на парадигмы снимает проблему, связанную с существованием искусственно проведенных и постоянно оспариваемых границ между отраслями международного права, и справедливо корректирует используемую

терминологию. Тем не менее проблема определения сферы применения этих норм вне зависимости от того, образуют ли они «парадигмы» или отрасли, остается.

По своей сути «правоохранительная парадигма» предназначена для регулирования случаев применения силы, связанных с выполнением традиционных функций полиции, главной среди которых является «обеспечение поддержания закона и порядка в гражданском обществе», т.е. «обеспечение общественного спокойствия, соблюдения закона и порядка в обществе», «защита и соблюдение основных прав и свобод человека», «предупреждение преступности и борьба с ней»^{[898] [899] [900]. Сложность заключается в том, что применение силы в немеждународном вооруженном конфликте может осуществляться под эгидой «восстановления порядка», «борьбы с преступными формированиями» и}

«обеспечения общественного спокойствия». К примеру, многие боевые операции во время вооруженного конфликта в Чечне проводились милицией и объявлялись «контртеррористическими операциями» или «операциями по ликвидации незаконных бандформирований». Провести четкую грань между «традиционными функциями полиции» и «боевыми операциями» достаточно сложно.

Определение сферы применения «военной парадигмы» также сопряжено с рядом сложностей. В принципе, среди сторонников применения двух парадигм существует консенсус в отношении того, что «военная парадигма» должна применяться к «военным действиям». Однако это не снимает вопроса о разграничении понятий «вооруженный конфликт», «военные действия», «боевые операции» и «вооруженные нападения».

Н. Мельцер, к примеру, приходит к выводу, что в ситуации вооруженного конфликта «правоохранительная парадигма» уступает место «военной», «только если государство обращается к силе в рамках ведения военных действий», т.е. применяет силу «с целью причинить вред противостоящей стороне конфликта путем прямого воздействия на их военные операции или военный потенциал или прямо причиняя смерть или нанося повреждения покровительствуемым лицам или объектам, не находящимся у них в заключении или под их контролем» . В

отношении целенаправленных убийств ученый приходит к заключению, что «нормативная парадигма военных действий определяет, является ли индивид объектом для прямого нападения, и, если это так, предусматривает стандарты, которые должны быть соблюдены при проведении таких прямых нападений»^[901]. Если индивид не может быть правомерным объектом для нападения, то «летальная сила может быть использована только в соответствии со стандартами правоохранительной парадигмы», соответственно, «целенаправленные убийства, осуществляемые для целей иных, нежели ведение военных действий, или происходящие вне ситуации вооруженного конфликта, регулируются

правоохранительной нормативной парадигмой» .

При таком подходе международное гуманитарное право остается единственным регулятором применения силы в отношении комбатантов, членов организованных вооруженных групп и лиц, принимающих непосредственное участие в военных действиях. Кроме того, ставя применение «военной парадигмы» в зависимость от той цели, которую преследуют правительственные силы, эта концепция оставляет слишком большое поле для усмотрения в решении вопроса о том, какой парадигмой руководствоваться.

Нельзя упускать из виду и то, что содержание самой «военной парадигмы» является предметом дискуссий. Отнюдь не случайно Н. Мельцер, расширяя сферу применения «военной парадигмы», придерживается при этом ограничительной трактовки ее содержания как включающей в себя принцип «военной необходимости» как принципа пропорциональности, действующего в отношениях между сражающимися. Однако стоит лишь оспорить справедливость такого понимания «военной парадигмы», как предлагаемый ученым подход трансформируется из строгого теста на проверку правомерности применения силы в тест, являющийся предельно мягким.

Требования необходимости и пропорциональности, предъявляемые к случаям применения силы в соответствии с «интегрированным» тестом, обязывают государства учитывать все обстоятельства конкретной ситуации, а не применять некий шаблон: «военный» или «правоохранительный». Таким образом, ни объявление ситуации «военной» или «боевой» (будь то до или после применения силы), ни использование военных формирований для ее проведения, ни вид применяемого сторонами конфликта оружия не являются ни вместе, ни по отдельности решающими факторами для определения правомерности применения летальной силы, так как характер ситуации зависит не от типа проводимой операции, а от квалификации всех обстоятельств. Такой перенос акцента позволяет избежать многих злоупотреблений, когда случаи, возникающие в контексте вооруженного конфликта, трактуются правительственной стороной в качестве «боевых», что рассматривается как некая «общая индульгенция» для применения силы. Отсюда следует, что даже в отношении членов вооруженных групп в ходе вооруженных конфликтов должны соблюдаться принципы необходимости и пропорциональности: значит, далеко не во всех обстоятельствах лишение жизни такого лица будет правомерно. Это означает только то, что распространение норм международного права прав человека на вооруженные конфликты привело к ужесточению правил, применяемых к оценке правомерности лишения жизни: действия, которые являются правомерными в соответствии с международным гуманитарным правом, далеко не всегда будут способны выдержать проверку на соответствие принципам необходимости и пропорциональности.

В целом, сложно поспорить с тем, что в таком вопросе, как человеческая жизнь в сложных условиях вооруженного противостояния, чем проще и понятнее применимые правила, тем они эффективнее. Следовательно, применение критериев необходимости и пропорциональности также должно способствовать усилению защиты, предоставляемой правом жертвам вооруженных конфликтов.