§ 3. Право на обнародование и отзыв произведения

Права автора на обнародование и отзыв произведения, в отличие от двух рассмотренных ранее прав, закреплявших в основном статику неимущественных отношений, возникающих по поводу произведения, гораздо более тесно связаны с имущественным оборотом и в определенной степени определяют его динамику.

Понятие обнародования, определяемое в п. 1 ст. 1268 ГК РФ как действие, впервые делающее произведение доступным для всеобщего сведения, появилось в отечественном праве только с принятием Закона РФ об авторском праве, в советской же традиции устоявшимся был термин «опубликование», под которым ^[358] понималось издание, публичное исполнение, публичный показ, сообщение в эфир или сообщение неопределенному кругу лиц иным способом (ст. 476 ГК РСФСР). Таким образом, опубликование не было юридическим фактом с самостоятельным содержанием - это термин использовался в качестве собирательного и характеризовал скорее состояние произведения («произведение, выпущенное в свет»).

В Законе РФ об авторском праве, а затем и в п. 1 ст. 1268 ГК РФ, однако, опубликование относится к способам использования произведения (наряду с публичным показом, исполнением и так далее), влекущим за собой его обнародование. В силу абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ под опубликованием имеется в виду выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Представляется, что таким образом сформулированное право, особенно при наличии отдельного правомочия на обнародование, не имеет никаких оснований для существования. Термин «выпуск в обращение экземпляров» полностью покрывается двумя имущественными правомочиями - воспроизведением и распространением произведения, что уже отмечалось в литературе . Что же касается оговорки о потребностях публики, то она, строго говоря, вообще не имеет юридического значения, так как закон интересуют лишь два юридических факта: во-первых, было ли осуществлено в отношении произведения определенное коммуникативное действие; во-вторых, было ли произведение тем самым сделано доступным для всеобщего сведения.

Более интересен вопрос о том, обладает ли само право на обнародование произведения независимостью по отношению к исключительному праву. Как уже говорилось ранее, его осуществление невозможно без одновременного осуществления какого-либо из имущественных правомочий. Более того, блокирование имущественной монополии правом на обнародование однозначно устраняется в системе droit d’auteur или через допущение уступки последнего, или ^[359] с помощью указания на то, что запрет автора на обнародование правообладателем следует считать злоупотреблением правом, или на основе представления о том, что сама передача имущественных прав образует согласие, данное конклюдентными действиями. Не следует ли из всего этого, что обнародование является не более чем частным случаем реализации исключительного права?

В качестве контраргумента этой позиции может быть представлено следующее возражение: самостоятельность права на обнародование

детерминирована тем, что его осуществление влечет за собой юридические последствия, не тождественные тем, которые имеют место в случае «обычного» осуществления исключительного права. В частности, только после обнародования вступают в силу ограничения авторских прав, связанные с возможностью свободного использования произведения третьими лицами, а исчисление срока охраны произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом, привязано а факту обнародования^[360].

В науке предложены и другие последствия обнародования. Например, само существование устного произведения можно констатировать только с момента обнародования, так как до момента публичного произнесения оно не обладает объективной формой. При нарушении авторских прав на обнародованное произведение действует презумпция о том, что нарушитель скопировал произведение, тогда как при нарушении авторских прав на необнародованное произведение эта презумпция действует, лишь если будет доказано, что нарушитель был осведомлен о необнародованном произведении^[361].

Все эти последствия напрямую связаны с изменениями в правовом режиме произведения и являются результатом введения его в экономический оборот, достигаемым, в принципе, и без права на обнародование, на основе первичного осуществления исключительного права.

Концептуальную основу права на обнародование составили сразу несколько довольно разрозненных законодательных и прецедентных правил, получивших развитие в XIX в. Важнейшим из них, как во Франции, так и в Германии, было правило о запрете на обращение взыскания на еще не опубликованные произведения при истребовании у автора его долгов^[362], которое позднее будет распространено не только на неопубликованные произведения, но и на исключительное право в целом (в России - п. 1 ст. 1284 ГК РФ). Учитывая, что само произведение (исключительное право на него) обладает безусловной имущественной ценностью, для закрепления этого правила требовалась серьезная легитимация в виде признания полного морального господства автора над неопубликованным творением.

После того, как данная идея укрепилась в юридическом сознании, судебная практика стала распространять ее действие и на другие, типологически сходные ситуации. Обратим особое внимание на французское дело Whistler v. Eden 1900 г., которое, как считается, стало знаковым для вхождения права на обнародование в европейский судебный обиход. Джеймс Уистлер, известный художник, заключил договор на создание портрета жены Уильяма Эдена, но отказался передать готовый портрет последнему вследствие разногласий, связанных с ценой портрета, формально сославшись на то, что он не удовлетворен результатом своей работы. Эден подал иск с требованием о передаче ему портрета. Кассационный суд Франции, до которого дело дошло после череды рассмотрений, отказал в иске, указав, что Уистлера нельзя понудить к передаче картины, но он обязан возвратить все ранее полученное по договору.

В литературе высказано мнение, что суд отказал в иске по той причине, что признание обязанности Уистлера передать картину заказчику было бы тождественно признанию возможности отказа от морального права на обнародование^[363].

Е.А. Флейшиц^[364], и считать его признанием права обнародование со стороны суда не совсем верно. Уточним, что в основе этого решения лежало применение по аналогии закона ст. 1142 французского Гражданского кодекса, в силу которой неоказание услуг исполнителем по договору оказания услуг дает право контрагенту требовать только возмещения убытков, но не исполнения обязательства в натуре, которое суд распространил на авторские отношения^[365]. В юридической плоскости, таким образом, это решение способствовало утверждению того очевидного для современного авторского права положения, в соответствии с которым невозможно принудить автора по договору авторского заказа к реальному исполнению, а еще раз подтвердившийся принцип полного господства автора над своей работой до ее опубликования был скорее побочным следствием такого толкования.

Не углубляясь в дальнейший анализ европейской практики, не всегда имеющей значение в современном российском контексте, подчеркнем одно чрезвычайно важное обстоятельство - вся история развития права на обнародование преимущественно связана не с утверждением права автора самому обнародовать произведение, а с проблемой защиты его интересов в том случае, если кто-либо, будь то кредитор автора или постороннее ему лицо, произвело или имело намерение произвести обнародование против его воли. Это объяснимо, учитывая, что автор в европейском праве всегда рассматривался в качестве первичного правообладателя, и возможность выпуска произведения в свет полностью обеспечивалась имущественной монополией. Сообразно с этим и само право носило первоначально охранительный характер, а его превращение в правомочие с положительным содержанием, как и в случае с большинством других моральных прав, произошло в результате постепенной трансформации нормы- запрета в субъективное право.

Исходя из этого возможность доведения произведения до всеобщего сведения как таковая, на наш взгляд, не является самостоятельным элементом содержания данного права, так как до момента передачи имущественных прав автору для обнародования достаточно осуществить исключительное право.

Право на обнародование произведения, как признается большинством авторов^[367], в отношении одного творения может быть реализовано один раз. На это указывает и содержащееся в п. 1 ст. 1268 ГК РФ слово «впервые», предполагающее погашение права. Одно из исключений из этого правила составляет право на отзыв произведения, которое будет рассмотрено ниже. В данный же момент обратимся к другому потенциальному изъятию из этого правила, известному во французском и отчасти немецком праве как доктрина поэтапного (или частичного) исчерпания права на обнародование (la divulgation divisible). В ее основе лежит представление о том, что право на обнародование погашается лишь в отношении того способа (формы), которым произведение было доведено до всеобщего сведения самим автором или с его согласия, и в отношении всех других способов рассматривается как неисчерпанное.

Так как в отечественной литературе высказываются аналогичные по существу

368 ~ -

мнения , оценка этой теории с точки зрения применимости в российской юриспруденции представляет практический и теоретический интерес. Заметим прежде всего, что она весьма размыта в своем содержании. С одной стороны, она может подразумевать, и такой позиции придерживаются большинство ее сторонников, что механизм исчерпания права на обнародование не распространяется лишь на те ситуации, в которых качественно трансформируется объективная форма произведения (например, обнародование в устном виде не влечет за собой признания работы автора обнародованной в письменной форме) или, во всяком случае, принципиально меняется способ его обнародования, так как для автора эти обстоятельства могут иметь существенное значение. С другой стороны, в зарубежной литературе отстаиваются и более радикальные мнения, например, то, согласно которому право автора должно сохраняться или возобновляться в отношении каждого переиздания его книги^{[368] [369]}. В последнем случае следует говорить даже не о частичном исчерпании права на обнародование, а о том, что оно вообще не подлежит исчерпанию.

Случаи применения этой доктрины известны зарубежной судебной практике. Например, Кассационный суд Франции в 2006 г. по одному из дел признал, что прямо предусмотренная договором передача права опубликования, в том числе в рекламных целях, не охватывает собой распространение произведения в качестве бесплатного приложения, и такой способ обнародования, в отсутствие прямого согласия автора, образуют нарушение его права на обнародование, что трактуется во французской науке как признание судом теории поэтапного обнародования^{[370] [371] [372]}. В другом случае немецкий суд указал, что обнародование определенным способом погашает соответствующее право лишь в отношении этого способа, поэтому показ портрета в телевизионной передаче, осуществляемый на основе установленных законом изъятий из исключительного права, тем не менее образует нарушение права на обнародование и посягает на личные интересы его автора, так как последний давал свое согласие лишь на публичный показ своей работы в картинной

371

галерее .

Отметим, что эта доктрина все же не может быть названа господствующей или даже преобладающей в европейской юриспруденции. В частности, немецкий Закон об авторском праве в ст. 6 определяет, что произведение считается обнародованным, если оно доведено до публичного сведения с согласия автора. Сторонники теории частичного исчерпания права на обнародование существуют в германской науке, однако прямо определенный законом момент обнародования позволяет большинству исследователей характеризовать данное право как неподверженное поэтапому исчерпанию . Даже во Франции, где оба подхода с примерно равной частотой встречаются в судебной практике^[373], Кассационный суд своим решением от 2013 г. подтвердил применительно к вопросу о размещении научных статей в Интернете после их публикации в печатных изданиях, что право на обнародование погашается в момент его первичного осуществления автором^[374].

Представляется, что использование данной концепции нежелательно и в российском авторском праве. Прежде всего, в ее основе лежит ошибочное, на наш взгляд, применение понятия обнародования не к самому произведению, а к внешней форме его выражения. Произведение как идеальный объект может воплощаться в той или иной форме, но никогда полностью не зависит от нее, что справедливо даже для тех случаев, где форма и содержание оказываются тесно связаны друг с другом. Произведение живописи, воспроизведенное в художественном альбоме и показанное на выставке, остается одним и тем же творением. Данная логическая ошибка способна существенно усложнить регулирование соответствующих отношений, приводя к расщеплению единого момента обнародования одного произведения на несколько разных, определяемых способом сообщения публике, и следующей из этого возможности существования «полуобнародованных» произведений.

Последовательное проведение этой доктрины в жизнь фактически означало бы обязанность правообладателя или лицензиата получать отдельное согласие автора при последующем осуществлении каждого из переданных ему имущественных правомочий. В этом контексте установленная п. 2 ст. 1268 ГК РФ презумпция согласия автора на обнародование, которая как раз и призвана предотвратить «блокирование» имущественных прав правом моральным правом, или вовсе не может применяться, или же должна толковаться как прямо исключающая необходимость получать такое согласие автора. Верным, на наш взгляд, является второе их этих толкований. Можно лишь повторить то, что говорилось ранее о согласии автора на обнародование: добросовестный автор обязан осознавать, что передача определенной совокупности имущественных прав на произведение может повлечь за собой использование его контрагентом и, соответственно, его сообщение публике, во всем объеме этих прав.

В связи с тем, что данная теория потенциально открывает простор для злоупотребления автором своим правом, ее практическое применение судами (в тех случаях, когда она в принципе допускается) в основном ограничивается, как в приведенном выше примере, касающемся распространения произведения в качестве бесплатного приложения, лишь теми ситуациями, когда использование произведения не соответствует его назначению, предполагавшемуся автором. Но если сообщение произведения публике определенным способом или в определенной форме исказило смысл произведения или целостность его восприятия, интересы автора уже защищены имеющимся у него правом на неприкосновенность произведения в том его понимании, которое было представлено в предыдущем параграфе настоящего исследования. Если же нарушение неприкосновенности работы отсутствует и возражения автора основаны на глубоко субъективных соображениях, закон должен отдавать приоритет беспрепятственному осуществлению правообладателем (лицензиатом) своих прав.

Негативным последствием доктрины поэтапного исчерпания права на обнародование может стать и ограничение возможности свободного бездоговорного использования произведений. Отечественное право, равно как и зарубежное, в абсолютном большинстве случаев допускает его лишь в отношении правомерно обнародованных произведений, в силу чего возникает закономерный вопрос: что применительно к данной ситуации следует понимать под обнародованным произведением? Нужно ли предполагать, что право на обнародование произведения может быть нарушено свободным использованием произведения, если последнее осуществляется другим способом или в другой форме? Случаи поддержки этого предположения в европейской судебной практикой редки, но существуют (один из них приведен выше). Думается, что восприятие такого подхода было бы ошибочным. Третьи лица не всегда могут знать и тем более не обязаны знать о деталях и обстоятельствах обнародования произведения, в том числе о характере и объеме согласия автора на обнародование, и вправе рассчитывать на то, что самого факта его первого сообщения публике достаточно, при соблюдении всех иных условий, для осуществления своего права на свободное использование. Исходя из требований разумности, справедливости и добросовестности понятие обнародования здесь может пониматься лишь в узком смысле, то есть как первое сообщение публике независимо от способа, которым оно совершено.

С правом на обнародование тесно связано право отказаться от решения об обнародовании произведения. В России оно впервые появилось в Законе РФ об авторском праве, согласно абз. 4 п. 1 ст. 15 которого автор имел право обнародовать или разрешать обнародование в любой форме, включая право на отзыв. Гораздо более детальное регулирование предусмотрено в части 4 ГК РФ. В первоначальной редакции абз. 1 ст. 1269 ГК РФ автор имел право отказаться от ранее принятого решения от обнародовании произведения при условии возмещения причиненным эти решением убытков лицу которому было отчуждено исключительное право или предоставлено право использования произведения. Если же произведение уже было обнародовано, то автор был вправе отозвать произведение и изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры, публично оповестив об отзыве и возместив причиненные изъятием убытки.

С 1 октября 2014 г. в силу вступила новая редакция данной статьи (п. 28 ст. 3 № 35-ФЗ от 12 марта 2014 г. «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), предусматривающая, что автор вправе отозвать произведение только до момента его фактического обнародования; представляется методологически верным оценить эти изменения в сравнении с законодательствами европейских стран, так как данное право является очевидным результатом их рецепции - ни советское право, ни Бернская конвенция его не знают.

Согласно п. 1 ст. 42 немецкого Закона об авторском праве, сущность права на отзыв состоит в возможности отозвать право использования произведения от обладателя имущественного права на него, и только в том случае, если произведение больше не отвечает убеждениям автора. Кроме того, лицо, у которого право было отозвано, имеет преимущественное право на заключение нового договора с автором, если тот решит заново обнародовать его (п. 4 ст. 42), а за последним закреплена обязанность возместить правообладателю убытки, причиненные решением об отзыве. Данные правила призваны отсеять недобросовестных авторов, отзывающих произведение с тем, чтобы в дальнейшем заключить более выгодный договор. Обратим особое внимание на то, что речь идет об отзыве именно имущественного права, что исключает право на изъятие материальных носителей произведения .

375

Adeney E. The Moral Rights of Authors and Performers ... P. 259.

Согласно ст. L. 121-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции автор, несмотря на уступку своего имущественного права и даже после опубликования произведения, имеет в отношении того, кому это право предоставлено, право на отзыв. Осуществление этого права возможно лишь в том случае, если автор заранее возместит любые убытки, причиненные контрагенту этим решением. Существуют расхождения относительно того, может ли автор, помимо отзыва права, потребовать от контрагента и материальный носитель (большинство исследователей отрицает эту возможность), однако несомненно то, что даже если такое право у него есть, оно не распространяется на третьих лиц, которые приобрели экземпляры произведения^[375].

Таким образом, как французское, так и немецкое законодательство оговаривают реализацию права на отзыв рядом условий, среди которых возмещение автором убытков, причиненных отзывом; преимущественное право контрагента на заключение нового договора на тех же условиях, если автор пересмотрит решение об отзыве; наличие серьезных оснований интеллектуального характера для отзыва (во французском законе оговорка об убеждениях автора отсутствует, но применяется на практике в рамках доктрины злоупотребления правом); ограничение сферы его действия (распространяется только на исключительное право и не действует в отношении третьих лиц). Все эти ограничения призваны предотвратить трансформацию права на отзыв в «суперправо»^[376], полностью парализующее права обладателя имущественной монополии и собственников копий произведения, и сохранить принудительную силу договоров, заключаемых автором. Но даже в таком виде его часто именуют не иначе как «примером символического законодательства» или даже «фантазией

379

теоретиков» .

В контексте сказанного новая редакция п. 1 ст. 1269 ГК РФ представляется более удачной. В частности, гарантированная автору возможность изымать из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения не только влекла за собой необоснованное прекращение права собственности у лиц, которые добросовестно приобрели копии произведения, но и противоречила фундаментальному для права интеллектуальной собственности положению о независимости вещных прав от интеллектуальных. Кроме того, в целях повышения стабильности отношений, связанных с переходом имущественных прав на произведение, представляется желательным закрепить в законе и преимущественное право лица, у которого ранее было отозвано исключительное право или право использования произведения, на заключение нового договора при прочих равных условиях в случае, если автор решит повторно обнародовать произведение.

Нужно сказать, что право на отзыв в новой редакции тесно сближается с правом на односторонний отказ от договора. В силу того, что в нормальных условиях до момента фактического обнародования единственным лицом, которое помимо автора имеет доступ к произведению, является его контрагент, право на отзыв неизбежно приобретает обязательственные черты, так как только у приобретателя исключительного права или лицензиата произведение и может быть отозвано.

Тем не менее, данное право возникает из факта создания произведения и обусловлено моментом обнародования, а не динамикой договорных отношений сторон. Если по отношению к лицензионному договору отказ от обнародования действительно выступает сделкой, прекращающей обязательство, то обязательства сторон из договора об отчуждении исключительного права к моменту отзыва могут уже прекратиться. Новый правообладатель может в течение длительного срока не приступать к использованию произведения, и момент фактического обнародования, от которого единственно зависит возможность отзыва, способен значительно отстоять по времени от исполнения договора сторонами. В этом случае следствием осуществления права на отзыв будет прямой переход исключительного права от приобретателя к автору.

Необходимо заметить, что ст. 1269 ГК РФ, к сожалению, не определяет природу отказа автора от обнародования, что может породить мнение о том, что единственным его последствием служит невозможность правообладателя обнародовать и, следовательно, использовать произведение. Представляется, что следует вслед за европейской практикой говорить именно о возврате исключительного права к автору или прекращении права использования по лицензионному договору, а не запрете на использование произведения с сохранением права как такового у контрагента автора. В противном случае возникает нежелательная, противоречивая с точки зрения правового регулирования ситуация, при которой правообладатель, сохраняя исключительное право, лишается любой возможности его осуществить, а автор, не возвращая его себе, вынужден тем не менее возместить в полном объеме убытки правообладателя.

143

241