«Мягкое право» и обычные нормы международного права
Рассмотрев причины преобразования, следует перейти к тому, каким образом нормы «мягкого права» могут стать правовыми.
Анализ механизма преобразования «мягкого права» в юридические нормы следует начать с проблемы формирования международных обычных норм.
Здесь намечается два вопроса: признание в качестве обычных норм, содержащихся в актах, не обладающих юридической силой, и роль актов «мягкого права» в доказательстве существования обычной правовой нормы и ее содержания.Международная практика имеет многочисленные свидетельства признания государствами положений актов «мягкого права» в качестве обычных норм международного права. Например, положения Декларации ООН об определении агрессии 1974 года[180] , Декларации о принципах дружественного поведения государств 1970 года[181] и т.д. Наиболее это характерно для сферы охраны окружающей среды и защиты прав человека. При этом обычные нормы международного права могут возникать либо из положений конкретного акта, либо из правила, неоднократно повторявшегося в ряде актов «мягкого права». В качестве примера первого случая, можно привести принцип 21 Стокгольмской декларации 1972 года, который широко признан в качестве обычной нормы международного права. Этот принцип гласит: «В соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций и принципами международного права государства имеют суверенное право разрабатывать свои собственные ресурсы согласно своей политике в области окружающей среды и несут ответственность за обеспечение того, чтобы деятельность в рамках их юрисдикции или контроля не наносила ущерба окружающей среде других государств или районов за пределами действия национальной юрисдикции».
В ходе Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де- Жанейро в 1992 году была принята декларация[182], принцип 2 которой воспроизводит положение принципа 21 Стокгольмской декларации 1972 года с тем изменением, что после слов «согласно своей политике в области окружающей среды» было добавлено «и развития».
Это вызвало в теории споры относительно того, можно ли рассматривать данный факт в качестве внесения изменений в международно-правовую обычную норму. Стоит согласиться с Питером Сандом, который высказался по этому поводу таким образом: «Несмотря на то, что вряд ли можно считать, что Декларация Рио внесла «мгновенные изменения» в обычное право, опыт Конференции ООН по окружающей среде и развитию подчеркивает необходимость разъяснения процесса внесения изменений как в «твердые» нормы, так и в нормы «мягкого права» [183] . Мы также полагаем, что сам факт принятия акта «мягкого права», содержащего новую редакцию положения, признанного в качестве обычной нормы вряд ли можно признавать изменением содержания этой нормы, речь скорее может идти о расширительном толковании международно-правового обычая. Таким образом, не следует недооценивать влияние, которое «мягкое право» может оказать на процесс совершенствования обычных норм международного права.Пример второго случая - принцип, согласно которому государства обязуются информировать друг друга и проводить консультации перед тем, как начать осуществление какой-либо деятельности, которая может повлечь трансграничный ущерб экологии. Этот принцип провозглашается в многочисленных резолюциях и рекомендациях и уже может считаться международно-правовым обычаем[184].
Доказательства существования международно-правового обычая (его материальные источники) весьма разнообразны, к ним относятся: дипломатическая переписка, политические заявления, официальные руководства по правовым вопросам, международные и национальные судебные решения, правительственные комментарии к проектам, разработанным Комиссией международного права ООН, практика международных органов и т.д. [185] Таким образом, «мягкое право», представляя собой практику государств, может служить как объектом преобразования, так и его способом.
Статут Международного суда ООН в ст. 38 определяет международный обычай «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»[186].
В процессе создания международных обычных норм, имеющем, преимущественно, стихийный характер, определяющую роль играет молчаливое согласие государств, однако, есть и другие точки зрения. Отдельные авторы указывают, что международная обычная норма создается рядом односторонних актов. Противники этого, в свою очередь, замечают, что нет оснований не рассматривать эти действия как выражение согласия2’3. Другие авторы (Дж. Голдсмит, Э. Познер) отмечают несостоятельность классической теории, согласно которой долгосрочная практика государств «вызревает» в международно-правовой обычай, когда государства признают се как юридически обязательную. По их мнению, причиной возникновения обычных норм являются национальные интересы государства, преследуемые им выгоды. Обычное международное право, таким образом, понимается авторами как «устойчивая поведенческая модель, являющаяся результатом преследования государством своих интересов»[187] [188] [189]. С этой точкой зрения трудно согласиться, хотя в ней есть рациональное звено. Если возводить в абсолют роль национального интереса и выгоды, то вообще можно поставить под сомнение существование международного права как такового, и уж во всяком случае, его координационный характер, в то время как ничем иным, как компромиссом процесс международного правотворчества назвать нельзя. Другой вопрос, что этот компромисс сопровождается защитой и преследованием государством собственных интересов.И.И. Лукашук выделяет два вида обычных норм в современном международном праве: традиционные - сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми признается юридическая сила и новый вид, создающийся не практикой, а признанием в качестве правовых норм, содержащихся в нескольких или одном международном акте. При этом в последнем случае, сами нормы признаются обычными, а акт служит доказательством их содержания.
С.В. Черниченко выделяет три понятия, признака международной обычной нормы: всеобщность признания, единообразие практики применения и opinio juris (правовое убеждение)213 т.е.
«уверенность в том, что определенное поведение обязательно в силу действия правовой нормы»[190].Относительно всеобщности признания в доктрине и на практике продолжаются неутихающие споры. Ряд авторов считает, что определяющее значение имеет количественный фактор, т.е. норма должна быть признана большинством государств. Профессор И.И. Лукашук полагает, что помимо количественного, большое значение имеет фактор авторитетности участников правообразовательного процесса, т.е. участие в нем «великих» держав.
На наш взгляд, количественный критерий фактически теряет смысл с учетом разнообразия видов обычных норм. Международные нормы не обязательно должны иметь универсальное значение, чтобы быть признанными в качестве обязательных. Существует достаточное количество партикулярных обычных норм. По своей природе они ничем не отличаются от норм универсальных. Особенность их заключается в способе формирования - практикой ограниченного числа государств [191] - и ограниченной сферой действия. Этот вывод подтверждается и практикой. Так, в уже цитируемом нами пункте Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов говорится, что положения Правил могут стать обычными нормами международного права, если будут применяться большим числом государств (а не большинством государств), выразивших желание соблюдать международное право.
Практика применения нормы должна быть достаточно определенной и единообразной. В решении по делу об убежище (Asylum) Международный Суд ООН сформулировал следующую позицию по данному вопросу: «Сторона, которая ссылается на обычай... должна доказать, что этот обычай установился таким образом, что он стал обязательным для другой стороны... что норма, на которую делается ссылка... находится в соответствии с постоянным и единообразным обыкновением, практикуемым данными государствами...»[192]. Для судебных органов важно отношение государств к норме, их следование ее предписаниям.
Традиционно, среди факторов, имеющих значение для формирования международно-правового обычая, выделяется фактор времени и фактор повторяющихся (непрерывных) действий (системность).
Способ формирования международных обычных норм путем преобразования норм «мягкого права» не так зависит от времени. В целом, можно констатировать, что временной фактор не так важен в процессе формирования обычной нормы. Этот вывод подтверждается практикой Международного Суда ООН. В деле о континентальном шельфе Северного моря Суд определил: «короткий период времени сам по себе не исключает возможности формирования новой нормы международного обычного права»[193].Как отмечает профессор И.И. Лукашук, многое зависит от конкретных условий. При резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента («моментальное обычное право»)[194]. Эту идею впервые озвучил Бин Ченг в своей статье «Резолюции ООН по космосу: «мгновенное» международное обычное право?» («UN Resolutions on Outer Space: “Instant” International Customary Law?»).
Трудно согласиться с возможностью возникновения новой обычной нормы из одного единственного прецедента, в таких обстоятельствах скорее можно говорить о том, что в отсутствие правового регулирования по конкретному вопросу норма «мягкого права» может стать единственной альтернативой. В этом случае, она действительно будет эффективна и, скорее всего, многие государства будут придерживаться ее, но это еще не означает, что она стала или непременно станет нормой обычного права.
С учетом концепции «мгновенного» или «моментального» обычного права следует отметить, что не всякая практика государств может быть признана в качестве обычной нормы. Так, не может возникнуть норма права из факта нарушения права. В противном случае, можно было бы утверждать, что война НАТО против Югославии или агрессия объединенных сил США и Великобритании против Ирака формируют новую обычную норму международного права.
Полагаем также, что следует разделять нарушение обычной нормы международного права (вследствие противоправных действий) и процесс эволюционного изменения обычной нормы международного права.
Например, в ходе практики применения обычной нормы может возникнуть новая норма обычного права, которая расширяет, изменяет содержание предыдущей или содержит иное положение.Общей тенденцией современного международного правотворческого процесса стало увеличение роли opinio juris по отношению к практике. Нас интересует более конкретный вопрос: какая роль в этом процессе отводиться рекомендательным, неправовым актам. Могут ли они служить доказательством, выражением opinio juris?
Международный суд ООН не исключает возможности формирования opinio juris международными органами. Однако для этого недостаточно принятия, например, резолюции Генеральной Ассамблеи, важно последующее отношение государств к этой резолюции, что может выражаться в действиях и заявлениях конкретных государств. Также выделяется и значение последующих решений самой международной межправительственной организации. Это свидетельствует о последовательности и приверженности соответствующим нормам со стороны организации. Однако вновь возникает вопрос, насколько верным будет утверждение, что в факте принятия последующих решений организации отражается всеобъемлющая решимость государств-участников следовать ранее сформулированным нормам? Решение этого вопроса больше зависит от дополнительных действий государства, его поведения и выражения или не выражения протеста. С другой стороны, невозможно отрицать влияние на правообразовательный процесс самого факта принятия решения универсальной организацией, участниками которой являются практически все государства мира. Это придает решению особую моральную силу и, в любом случае, означает, что вопрос обсуждался на глобальном уровне.
Необходимо учесть то, что обычаи могут быть разными по сфере действия. Для формирования универсальных обычных норм и партикулярных обычных норм международного права могут иметь значение разные факторы. С партикулярными нормами несколько проще - достаточно, чтобы в качестве правовых они были признаны участниками конкретных отношений, так как эти нормы ограничены ио сфере действия и могут быть ограничены по кругу лиц. При этом, на наш взгляд, протест против нормы со стороны третьего государства не влияет на ее существование, так как другие государства-участники отношений считают себя связанными ею.
Гораздо более сложную проблему представляет собой доказательство наличия общепризнанной, универсальной обычной нормы международного права. На наш взгляд, внимание следует уделять не только количеству государств, признающих норму, но и фактору содержания нормы, ее авторитетности и качеству. Невозможно рассчитывать на принятие правила в качестве нормы международного права всем сообществом государств без исключения, также как нельзя отрицать отсутствие такой нормы при наличии протеста против ее существования со стороны ряда государств. Авторитетность нормы связана с осознанием ее легитимности, правильности, моральной ценности. Она индикатор того, что отношения созрели для правового регулирования, что государства готовы к правовому регулированию этих отношений и согласны с теми ограничениям для них, которые связаны с таким реі-улированием.
Еще одним аргументом в пользу вывода о том, что важнейшим критерием для признания нормы в качестве обычной служит ее содержание и ее авторитет, служит то, что (универсальные) обычные нормы международного права возникают для регулирования отношений, носящих глобальный характер. Сами они, по своей сути, являются наиболее общими (по характеру формулировок) нормами, декларирующими идеальные модели, стандарты, принципы.
Рассмотрим конкретный пример - Всеобщую декларацию прав человека 1948 года221 , как наиболее часто упоминаемый в связи с формированием норм международного обычного права документ. В ряде стран публично провозглашалось, что Всеобщая декларация прав человека 1948 года имеет обязательную силу норм обычного права. В заявлении Постоянного представителя Швеции при ООН, сделанном от имени пяти северных стран: Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции, сказано: «Всеобщая декларация общепризнанна в качестве составной части всеобщего международного права»222.
Ряд латиноамериканских стран также признали, что Всеобщая декларация образует нормы обычного права. Так, министр иностранных дел Уругвая заявил, что международное обязательство гарантировать и защищать права человека имеет своим источником не только международные соглашения, но и Устав ООН и Всеобщую декларацию, и что это обязательство образует императивную норму общего международного права. То, что Всеобщая декларация образует норму обычного международного права, признали также Мексика и Чили223.
Другие государства пришли к выводу, что, по крайней мере, некоторые положения Всеобщей декларации образуют в настоящее время обязывающие нормы международного права, хотя большинство государств не пожелали конкретно указать, какие именно положения могут иметь обязательную силу. Международный суд ООН неоднократно ссылается на этот акт. Принцип, согласно которому обычные нормы международного права могут накладывать на государства юридические обязательства по защите прав человека, был определен уже в одном из первых разбираемых судом дел, так им было отмечено, что «принципы, положенные в основу Конвенции о предотвращении геноцида, представляют собой принципы, которые даже без всяких договорных обязательств признаны цивилизованными нациями как
Док. ООН A/RES/217/48 III
23 Цит. по: Hunnum. Hurst. The Status of the Universal Declaration on Human Rights in National and International Law// Intrights. 1998. Vol. 12. № 9. P. 6.
~3 Там же. P. 6.
имеющие обязательную силу для государств». В деле Barcelona Traction[195] суд разъяснил, что обязательства государства перед международным сообществом в целом представляют собой обязательства erga omnes, которые в частности, проистекают «из принципов и норм, касающихся основных прав человеческой личности, включая защиту от рабства и расовой дискриминации».
На Всеобщую декларацию ссылались в поддержку заявителей при рассмотрении дел, касающихся Юго-Западной Африки, хотя Суд в своем заключении не признал процессуальную правоспособность заявителей предъявлять свои требования. Лишь спустя четыре года Суд рассмотрел вопрос по существу. Именно на Всеобщей декларации основывался вице- президент Ливана Аммоун в своих выводах, что право на равенство представляет собой обычную норму международного права: «Хотя положения Всеобщей декларации и не имеют обязательной силы, проистекающей из международного договора, они могут обязывать государства на основе обычая, соответствующего смыслу параграфа 1(b) статьи 38 Статута Суда..., так как составляют кодификацию обычного права... или так как они приобрели силу обычая через общую практику, принятую в качестве нормы права»[196]. В своем решении в деле о заложниках (Hostages Case) Суд констатировал: «Незаконным образом лишать людей свободы и подвергать их физическим стеснениям в условиях лишений само по себе явно несовместимо с принципами Устава ООН, а также с основными принципами, изложенными во Всеобщей декларации прав человека»[197].
Таким образом, как видно, развитие «мягкого права» способствует совершенствованию обычных норм международного права. В процессе преобразования норм «мягкого права» в нормы «твердого» фактор времени нс играет существенного значения, более важными становятся такие аспекты, как: авторитетность нормы (в том числе с учетом уровня, на котором был принят акт «мягкого права», содержащий такую норму), осознание ее ценности, реакция государств на норму, политические условия принятия акта
3.2.2.