§ 2. Место и роль личных неимущественных прав автора в континентальноевропейском и англо-американском авторском праве

Институт охраны личных неимущественных прав автора принято прочно ассоциировать с правом континентальной Европы. С небольшими текстуальными вариациями мотив противопоставления ориентированного на автора европейского права англо-американскому копирайту прочно устоялся в научной литературе.

29

прав .

Дихотомия «copyright - droit d’auteur» господствует и в отечественных исследованиях. Так, В.А. Дозорцев высказывал мнение, согласно которому игнорирование социального начала - тенденция англо-американского права, не признающего личных неимущественных прав^{[30] [31] [32]}. В. А. Хохлов пишет, что в основе латинской концепции droit d’auteur лежит идея о приоритете личности, а не нужды оборота . Можно встретить утверждение, согласно которому цель системы copyright заключается в защите прав, связанных с деятельностью технического и организационного плана, которая по своему характеру не является

интеллектуальным продуктом, тогда как «концепция римского права droit d’auteur» рассматривает субъективное авторское право в качестве личного и неотъемлемого, позволяющего автору контролировать использование продукта своего духовного

32

труда .

Заметим, что моральные права автора в настоящее время признаются законодательно практически во всех странах англо-американского права, пусть и не в том объеме, в котором они закрепляются в континентальной Европе.

Можно заключить, тем не менее, что разграничение систем copyright и droit d’auteur носит основополагающий, аксиоматический характер. Большинство специалистов склонно определять идентичность континентально-европейского авторского права через стремление к защите авторских интересов и его личностную ориентированность. Последняя же зачастую редуцируется до защиты личных неимущественных прав как наиболее явного примера благоприятствования автору со стороны закона. Авторское право стран англо-американской правовой традиции с точки зрения этой охранительной парадигмы иногда идентифицируется в негативных терминах.

Подобный подход до некоторой степени сводит к бинарной оппозиции (наличию или отсутствию института личных неимущественных прав автора) проблематику охраны духовных авторских интересов. В сущности, он заставляет большинство исследователей занимать одну из двух позиций: признать, что система copyright пренебрегает интересами автора и в этом смысле менее совершенна, или попытаться доказать, вопреки ряду трудно оспоримых обстоятельств, что моральные интересы автора получают в ней достаточную охрану.

Один из основоположников сравнительного правоведения Р. Давид замечал, что оно способствует отказу от тенденциозности в рассмотрении правовых понятий и категорий. Многие из юридических концепций, которые правоведы, принадлежащие к определенной правовой традиции, считают всеобщим, наиболее удачным с точки зрения права способом опосредования тех или иных фактических отношений, в действительности исторически обусловлены и локальны^[33].

Представляется, что это соображение справедливо и в отношении авторского права. Рассуждая об игнорировании общим правом защиты интересов автора, исходят из свойственной праву романо-германских стран посылки о первичности этих интересов, вытекающей из представления об авторе как центре системы авторского права и как бы заранее включаемой в формально-юридический анализ.

Но, по верному замечанию, С.С. Алексеев, право не может быть понято «из самого себя» - источник его особенностей следует искать в неправовых явлениях^[34]. Разумеется, одну из важных ролей среди таких явлений играет экономический строй общества, но и он не всегда может помочь в объяснении своеобразия тех или иных правовых явлений. Как писал в связи с этим В.П. Грибанов, в основу регулирования даже однотипных общественных отношений в разных странах могут быть положены различные правовые принципы, что не может объясняться одними лишь экономическими закономерностями - важны также исторические, национальные особенности, развитие правовой науки и культуры и многие другие факторы^[35].

Это особенно верно применительно к личным неимущественным авторским правам. Их существование крайне трудно оправдать только лишь объективной экономической необходимостью, чему служит подтверждением само англоамериканское законодательство, на протяжении столетий обходившееся без них. В связи с этим следует заключить, что степень и формы защиты личных интересов автора в каждой из систем авторского права детерминируются в первую очередь не экономическим базисом, а рядом надюридических, общефилософских взглядов и суждений о природе и ценности творчества, роли творческих отношений в общественной жизни. Разбор этих концептуальных начал должен предшествовать любому формальному анализу моральных прав автора.

Необходимо также обратиться к замечанию Р Леже о том, что сопоставление сходных, но не тождественных правовых институтов, принадлежащих к разным правовым системам, поднимает вопрос о принципиальной возможности их сравнения. Этот вопрос, по его мнению, особенно актуален при изучении двух категорий правовых институтов: тех, которые принадлежат к системе права, ключевые понятия которой искажают значение этих институтов по сравнению с тем, что можно было бы предположить при первом знакомстве с ними, и тех, чье техническое своеобразие делает практически невозможным нахождение их

36

эквивалентов в правовых системах других стран .

Моральные права автора относятся к обеим обозначенным категориям. Их техническое своеобразие получило выражение в устойчивой законодательной и теоретической ассоциации с такой специфической категорией, как личные неимущественные права, не имеющей аналогов в странах общего права и потому не привлекаемой для объяснения природы авторского права. В этом смысле сделанный С.П. Гришаевым вывод о том, что в авторско-правовых теориях в США

37

отсутствует даже упоминание о личных неимущественных правах , можно смело распространить на все англо-американские страны, где моральные права совпадают со своими европейскими аналогами по существу заложенных в них возможностей, но отнюдь не по своей правовой природе.

Вместе с тем названные причины, разумеется, не препятствуют самой возможности их сопоставления. Напротив, раскрытие специфики моральных прав как уникальной черты континентального права только и может быть проведено в рамках сравнительного анализа. Кроме того, М.Н. Марченко справедливо обращает внимание на то, что некоторые правовые системы уже органически сочетают в себе смешанные правовые традиции, и этот факт также следует принимать в расчет при их анализе^{[36] [37] [38]} . Во второй главе настоящей работы будет показано, что именно подобным смешением объясняется довольно уникальное положение моральных прав в канадской юриспруденции.

Наконец, последнее замечание методологического характера касается значения судебной практики для анализа моральных прав автора. Не касаясь дискуссии о том, является ли она источником права^[39], отметим лишь, что в России ее роль, как представляется, в целом соответствует мнению, высказанному С.Н. Братусем: судебная практика может вырабатывать определенные предписания нормативного характера (правоположения), но они все же должны служить результатом углубления норм закона, их детализации применительно к отдельному

40

правоотношению , а не итогом чистого правотворчества.

Несколько иной подход к судебной практике наблюдается в других правопорядках. Во-первых, очевидно, что подробный анализ англо-американской традиции авторского права в силу ее во многом прецедентного характера невозможен без обращения к судебной практике. Во-вторых, даже в некоторых странах континентального права она может играть существенную роль в правовом регулировании, о чем писал в свое время М.И. Кулагин^{[40] [41]}. Моральные права автора признавались в Европе судами гораздо раньше, чем законом, и до сих пор установление их содержания и особенностей иногда требует обращения к судебной практике и там, где в другом случае можно было бы обойтись анализом текста закона.

Таким образом, изучение личных неимущественных прав автора в системах droit d’auteur и copyright методологически должно проводиться не изолированно, а с учетом индивидуальных для каждой из них концептуальных начал, вокруг которых выстроена вся система регулирования отношений по поводу результатов духовной деятельности и охраны прав их участников, и должно быть контекстуально обусловленным. Личные неимущественные права автора как категория субъективных прав будут подробно рассмотрены в следующих главах настоящей работы, а в данном параграфе мы предпримем попытку рассмотреть базовые концептуальные начала систем droit d’auteur и copyright.

Что касается романо-германской юриспруденции, то личные

неимущественные права автора настолько прочно укоренены в самом основании авторского права как института, что их существование, как правило, не требует какого-либо дополнительного обоснования. Кажется очевидным, что узы, скрепляющие автора и его творение как отражение уникальной творческой личности, должны приобретать некоторую юридическую форму, несводимую лишь к праву извлекать выгоду от использования произведения.

В зарубежной литературе, пытающейся осмыслить специфику континентального авторского права, в связи с этим можно встретить понятие «доктрина моральных прав», под которым понимается комплекс юридических воззрений на автора, произведение и связь между ними^[42].

Именно это представление легло в основу ценностно-идеологического пласта личных неимущественных прав. Как писал В.Д. Спасович, предметом права авторского может быть не простой снимок с натуры, но плод творческой деятельности, поэтому произведение получает защиту лишь тогда, тогда, когда оно несет на себе печать индивидуальности автора, ума и фантазии^[43]. В Германии предоставление авторской монополии обосновывается тем, что в произведении находит свое отражение личность автора, в силу чего они неразрывно связаны друг с другом^[44]. Не менее характерен такой взгляд и для французских цивилистов.

Возведение особой интимной связи автора со своим произведением в степень абсолютной величины стало восприниматься юристами к XIX в. как нечто почти бесспорное, до сих неизменно привлекаемое для обоснования охраны личных неимущественных авторских прав. В российской теории авторского права признание значимости этой связи можно найти в работах большинства исследователей, занимавшихся данной проблематикой, начиная с

К.П. Победоносцева^[45] и заканчивая В. А. Дозорцевым^[46]. Пожалуй, наиболее точно сформулировал цивилистическое значение этой связанности автора с произведением С.С. Алексеев. Он понимает личные неимущественные права автора как конкретизацию общих личных прав, обусловленную тем, что духовная деятельность лица как особой личности воплотилась в определенном, внешне обособленном продукте^[47].

Субъективное авторское право было впервые помещено в контекст атрибутов личности в немецкой классической философии. Так, И. Кант определял книгу как сочинение, представляющее речь, обращенную автором к публике в зримых знаках языка. Несмотря на видимую тождественность «книги» и «сочинения» в его изложении, И. Кант вполне разделял эти два понятия, точнее, использовал их в двух значениях: «книга, с одной стороны, есть физическое изделие (opus mechanicum), которое может быть воспроизведено (тем, кто правомерно владеет его экземпляром), стало быть, по отношению к ней имеется вещное право, с другой стороны, книга есть просто обращенная к публике речь издателя, которую он не имеет права повторять, если у него нет на это полномочия автора (praestatio operae), т. е. она есть личное право» ^[48]. Таким образом, слова «личное право» впервые прозвучали в разговоре о правах на произведение.

Тематику лично-правового характера авторских прав развил Ф. Гегель в своей «Философии права». Как и И. Кант, Ф. Гегель признавал неотторжимость тех благ, которые «составляют собственную мою личность и всеобщую сущность моего самосознания»^[49]. В отличие от И. Канта, он допускал отчуждение знаний, наук, талантов и подобных внутренних качеств, если свободный дух придаст им форму, так как «они не с самого начала нечто непосредственное, а становятся таковыми лишь через опосредование духа, низводящего свою внутреннюю сущность до непосредственности и внешнего»^[50]. Придание объективной формы произведению (Ф. Гегель называл это «овнешнением), помимо того, что являлось условием самого существования произведения, служило также и условием для его отчуждения. Но даже после отчуждения произведение оставалось одним из тех благ, которые составляют лично сть.

Во взглядах И. Канта и Ф. Гегеля довольно часто усматривают философскую основу для последующего развития различных систем европейского авторского права^[51] или даже говорят о том, что они стали базисом для развития личных неимущественных прав автора^[52] . Не в последнюю очередь это продиктовано ясностью и простотой конструкции, в которой англо-американскому либерализму, вдохновляемому философией Локка и приравнивающему произведение к товару, противопоставляется немецкий идеализм, для которого произведение составляет внеэкономическую ценность.

Такое деление представляется нам не совсем обоснованным; генезис моральных прав, как будет показано в главе 2 настоящей работы, был гораздо более сложным процессом. В запрете на повторение авторской речи (т. е. печати книг) без разрешения автора, наложенном на издателя, можно усмотреть определенное сходство с правом на обнародование произведения, но не более того. Что же касается таких основополагающих личных неимущественных прав автора, как право авторства и право на неприкосновенность произведения, то мы не найдем их отражения ни в работах И. Канта, ни в работах Ф. Гегеля.

Было бы ошибкой утверждать, однако, что они не оказали серьезного косвенного влияния на теорию авторского права и те ее элементы, которые позднее закрепятся в законодательстве в качестве основополагающих начал всего института. Четкое различение собственно произведения как нематериального, идеального по своей природе блага, и его материальной формы как двух разных феноменов выльется позднее в не менее четкое разграничение произведения и его материального носителя как объектов двух разных категорий субъективных прав (авторских, правовую природу которых ученым в XIX в. еще только предстояло уяснить, и вещных). Представление о результате духовного труда человека как об акте манифестации его духа, в свою очередь, найдет воплощение в идее творческого характера произведения как условии его охраноспособности, получившей развитие в судебных спорах задолго до своего нормативного закрепления. Приведем лишь несколько примеров из французской судебной практики, ставшей в этой области общепризнанным пионером.

В судебном решении от 8 августа 1861 г. Кассационный суд Франции постановил, что новости, передаваемые посредством телеграфа, не могут служить объектом охраны, так как произведение в том или ином виде должно нести на себе отпечаток личности автора . В следующем судебном решении, от 21 ноября 1862 г., Кассационный суд обратился к вопросу охраноспособности нового для того времени результата творческой деятельности - фотографии. Вопрос осложнялся тем, что фотография была исторически первым типом произведения, создаваемого автором опосредованно - с помощью фотографической техники, и мнение, согласно которому фотография механически воспроизводит реальность и не обладает творческим характером, было широко распространенным. Суд признал фотографические произведения охраноспособными лишь в той степени, в которой они служат результатом вдохновения автора и отражают авторскую личность фотографа, выражаемую в выборе угла съемки, подборе световых эффектов, расстановки фигур при съемке портретов и других признаках^{[53] [54].}

Выраженное в в этом судебном решении представление о результате творческого труда прочно укоренилось в континентальном праве. Например, современная практика российских судов исходит ровно из тех же критериев творческого характера фотографии, что и французская полтора столетия назад: выбор экспозиции, размещение объекта снимка в пространстве, выбор собственной позиции для съемки, особая установка света и прочее^[55].

Помимо условий охраноспособности произведения, уважением к результатам духовной деятельности автора объясняются и многочисленные изъятия из сферы договорной свободы сторон, установленные в его пользу в современном законодательстве. Они характерны только для права континентальной Европы и незнакомы общему праву, где, как правило, даже от моральных прав возможно отказаться в договорном порядке. Так, ст. 1290 ГК РФ ограничивает

ответственность автора по договору авторского заказа суммой реального ущерба, причиненного другой стороне. Согласно ст. L. 131-5 Кодекса интеллектуальной собственности Франции^[56], п. 1 ст. 32a Закона об авторском праве и смежных правах Германии^{[57] [58]}, если автор передал имущественные права по договору, а затем понес имущественные потери вследствие заниженной первоначальной оценки прав на произведение или других обременительных условий, он вправе потребовать пересмотра выплат по этому договору.

Эти и многие другие нормы, детальный анализ которых выходит далеко за рамки темы настоящего исследования, показывают, что комплекс взглядов, якобы составляющий «доктрину моральных прав», в действительности детерминирует характер всего авторского права в континентальной Европе. Личные неимущественные права автора выступают в качестве наиболее отчетливого, но далеко не единственного проявления охранительной направленности, свойственной системе droit d’auteur.

В конечном счете, роль автора-творца в системе координат романогерманского права настолько велика, что заставляет многих юристов признавать

58

примат личных прав , ставящий имущественные правомочия в производное, зависимое от моральных прав положение. В этой связи нет ничего удивительного в

том, что неотчуждаемость последних зачастую рассматривается и в советской , и

- - 60

в современной российской научной мысли не только как их юридическое свойство, но и как универсальный принцип всего авторского права.

Этим же обстоятельством можно объяснить и довольно широко распространенное в отечественной литературе мнение, что право авторства является основанием для возникновения всех иных авторских прав, как имущественных, так и личных, и первично по отношению к ним. Его можно встретить в работах В.А. Дозорцева^{[59] [60] [61]} , С.В. Коростелевой ^[62] , Е.С. Котенко ^[63] , М.Н. Малеиной^[64], А.П. Сергеева^[65], М.А. Хатаевой^[66], С.А. Чернышевой^{[67] [68]} и других авторов.

В свете сугубо материального права все интеллектуальные права возникают, строго говоря, из одного юридического факта и потому, на наш взгляд, абсолютно равноценны. Приведенное мнение, тем не менее, еще раз подчеркивает значимость фигуры автора как ключевого и центрального элемента всей совокупности норм авторского права. В том же ключе следует понимать и замечания о том, что право авторства не просто неотделимо от конкретной личности, но и обусловлено этой

личностью, является предельным выражением ее индивидуальности, чем

68

отличается даже и от других личных прав .

Пожалуй, в крайней степени это представление выражено в немецкой юриспруденции, в целом признающей неотчуждаемый характер не только за личными, но и за имущественными правами. Идея о «превосходстве» или «преимуществе» моральных прав (preeminence du droit moral) господствует и во французской науке, где она выводится из буквального толкования абз. 2 статьи L. 121-1 Кодекса интеллектуальной собственности, помещающего моральные права перед имущественными^{[69] [70] [71]} . Основное значение этого принципа состоит в том, что содержание авторских договоров в случае возникновения спора должно толковаться с учетом положений о моральных правах, но на практике далеко не всегда в случае споров предпочтение отдается моральным правам в ущерб имущественным . Преимущественный характер моральных прав, тем не менее, является важным формальным принципом, определяющим должное этическое отношение к фигуре автора в большинстве континентально-европейских правопорядков.

Иначе обстоит дело в странах англо-американской правовой семьи права. С одной стороны, в результате Битвы книготорговцев в них установилась действующая до настоящего времени аксиома «нет авторских прав вне закона», препятствовавшая активной роли судов в формулировании моральных прав автора. С другой - влияние континентально-европейской философской мысли на англоамериканскую юриспруденцию было минимальным, и трудовая теория Локка продолжала сохранять свое господство над умами юристов. Ее, однако, было совершенно недостаточно для выработки самого представления о моральных правах автора, не говоря уже о его практическом воплощении. Право собственности на результаты своего труда было естественным правом свободного человека, но правом личности оно было не больше, чем, скажем, право любого ремесленника на награду за изготовление тех или иных изделий.

Авторское право США наиболее полно воплощает в себе все особенности системы copyright. Раздел 8 статьи 1 Конституции США дарует Конгрессу право «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия» . С этим положением иногда связывают возобладавший в США тип понимания авторского права как ограниченной, срочной монополии, возникающей из закона. Такой вывод, однако, прямо не следует из текста. Гораздо более важным является его толкование, данное Верховным судом США по делу Wheaton v. Peters от 19 марта 1834 г. и по иронии судьбы ставшее первым решением высшей судебной инстанции США, связанным с вопросами авторского права. Данным решением было подтверждено, что единственные авторские права, признаваемые в США, это права, установленные законом, а копирайт общего права (common law copyright), как совокупность правовых обычаев и прецедентов, не существует. В своем решении Верховный суд США прямо ссылался на английский прецедент Donaldson v. Beckett .

Мотивация суда в разрешении этого дела стала судьбоносной для авторского права в целом и моральных прав автора в частности: все аргументы сторон, основанные на предположении о наличии у автора моральных прав на произведение, на протяжении более ста лет неизменно отклонялись судами со ссылкой на дело Wheaton v. Peters и выводом о чуждости этой концепции американскому праву.

Другим образующим для англо-американского права началом стала утилитарная философия, восходящая к Джереми Бентаму и породившая особую школу экономического анализа права (law and economics approach). Она оказала

74

серьезное влияние на всю юридическую мысль в англоязычных странах , но именно в авторском праве ее влияние наиболее ощутимо и составляет разительный контраст с теориями личных прав И. Канта и Ф. Гегеля, воспринятых в европейской традиции.

Не вдаваясь в подробный анализ разновидностей утилитарного учения, остановим свое внимание на его основных положениях применительно к авторскому праву. Один из постулатов утилитаризма состоит в том, что правильность определенных действий определяется по их последствиям. Если ^{[72] [73] [74] последствия одного из нескольких возможных действий несут большую социальную полезность (social utility), чем последствия других возможных действий, то это действие является верным . Поэтому если предоставление автору ограниченных прав на свое произведение увеличивает совокупную полезность, эти права социально и экономически оправданы.}

Социальная полезность рассматривается в западной науке как движущая сила авторского права и обычно раскрывается через систему стимулов: продукты духовного творчества не ограничены в пространстве, требуют продолжительного времени для создания, но легко воспроизводятся. Без монополии на результаты интеллектуальной деятельности автор был бы лишен стимула к творению, не получая никаких выгод от свободного использования произведения, что в свою очередь привело бы к умалению общего культурного благосостояния общества, прогресса наук и искусств.

Задача авторского права - предоставление такого экономического стимула и через это стимулирование творческой активности во имя общественного блага. Следовательно, и социальная полезность предоставления автору монополии на произведение превышает пользу от неограниченного доступа к результатам интеллектуальной деятельности, так как в большей степени способствует развитию наук и искусств.

Проблема охраны авторских прав сводится, с точки зрения таких крупных представителей экономического анализа права, как Р. Познер и М. Лэндис^{[75] [76], к поиску баланса между свободным доступом к результатам духовного труда и стимулированием их создания. Весь современный статутный режим авторских прав в США во многом продиктован целью максимизации совокупного социального благосостояния, достигаемого с помощью наиболее рационального распределения интеллектуальных ресурсов. В этом утилитарном дискурсе совершенно отсутствует даже представление о естественном праве создателя произведения на правовую охрану последнего. Очевидно, что об охране его персональных интересов не идет и речи.}

Трудовая теория собственности, в сочетании с утилитарной философией, предопределила несколько редуцированное по сравнению с романо-германским правом понимание фигуры автора и результата его труда, воплощенное в доктрине sweat of the brow, до недавнего времени господствовавшей в англо-американском праве и до сих пор до конца не изжитой (хотя сближение систем copyright и droit d’auteur привело к ее частичному нивелированию в большинстве юрисдикций общего права). Sweat of the brow - принцип, созданный прецедентным правом, в соответствии с которым произведение приобретает качества охраноспособного не благодаря творческому характеру труда, которым оно было создано, но исключительно благодаря вложенному в произведение труду и навыкам.

Одним из классических прецедентов, сформулировавших доктрину sweat of the brow в английском праве, является решение по делу Walter v. Lane 1900 г. Она прямо выражена в словах одного из судей, Лорда Дэйви: «Авторское право не имеет отношения к оригинальности или литературным достоинствам автора... авторское право может признаваться на адресные книги. или соглашения должника и кредиторов при процедуре банкротства (list of deeds of arrangement). или рекламные предложения» . Разумеется, художественные достоинства не относятся к признакам охраноспособного произведения и в системе droit d’auteur, однако принципиальное отличие английского подхода состоит в том, что два объективно тождественных результата могут быть признаны в равной мере охраноспособными, если они созданы самостоятельным трудом.

В европейском, а равно и в отечественном праве такая постановка вопроса попросту невозможна. Например, во французской науке оригинальное (охраноспособное) произведение определяется как такое произведение, которое несет на себе отпечаток личности автора и демонстрирует по отношению к общему культурному фонду или созданным до этого произведениям других лиц ^[77]

самостоятельность, достаточную для охраны монопольного права на него , и даже составные произведения, как и в отечественном законодательстве (пп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ), должны являть признаки оригинальности и творческого характера в подборе или расположении фактов и материалов.

В советском и российском праве критерий оригинальности чаще всего раскрывается через понятие творческой деятельности или новизны произведения . При этом и в теории, и в законодательстве (ст. 1257 ГК РФ) сложилась традиция относить критерий творчества не к самому произведению, а к труду, которым оно создано, в силу чего произведение определяется как результат творческого труда. Как верно отмечает А.П. Сергеев, следует исходить из того, что творческий труд не может не привести к творческому результату^{[78] [79] [80] [81], поэтому сложившуюся в России традицию можно назвать лишь альтернативным способом изложения критерия оригинальности произведения.}

Какой бы термин не использовался, в основе понятия произведения и в российском, и в европейском праве лежит представление о невозможности существования двух идентичных результатов творческой деятельности, так как критерий, отличающий творчество от изготовления (ремесла) - уникальность его результата . Как писал О.С. Иоффе, невозможно самостоятельно написать книгу, дословно совпадающую с уже изданной, или создать скульптуру, полностью воспроизводящую уже имеющуюся, так как индивидуальные особенности автора неизбежно делают каждое его творение неповторимым^[82].

Практика объявления охраноспособными простых результатов труда и навыков сохранялась в странах общего права до недавнего времени. Например, согласно ст. 1 Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г.

Великобритании^{[83] [84] [85]} авторское право признается на оригинальные литературные, музыкальные или драматические произведения, однако и в настоящий момент доктрина sweat of the brow далеко не изжита, хотя и испытывает на себе воздействие

84

европейских гармонизационных процессов .

В США только в 1991 г., после принятия Верховным судом решения по делу Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co. телефонные справочники, расписания поездов и другие сборники информационного характера утратили статус произведений. Отныне произведение должно не только быть создано самостоятельно (не быть механической копией), но и обладать хотя бы

85

минимальным уровнем оригинальности .

Специфический подход к охраноспособности произведения, отраженный в доктрине sweat of the brow, задает контекст для понимания судьбы института моральных прав в общем праве. Фундаментальной предпосылкой, породившей в умах европейских юристов потребность в охране личных интересов автора, стала идея об интимном, сокровенном характере творческого труда и, следовательно, результата такого труда, воплощенная в словах Г. Флобера «Госпожа Бовари - это я!». В отсутствие этой идеи подобная потребность и не могла возникнуть. Более того, в сочетании с доктриной sweat of the brow, ее удовлетворение означало бы признание моральных прав на уже упомянутые телефонные справочники и расписания поездов.

Подчеркнем, что редукция фигуры автора до «человека труда» (в противоположность «творческой личности»), равно как и ее последствия в виде принципа sweat of the brow и отсутствия исторически сложившегося института охраны моральных прав автора, не свидетельствуют о пренебрежении статусом автора. Напротив, необходимо говорить об иной по сравнению с системой droit d’auteur ценностной парадигме, в которой модель авторского права выстраивается исходя из приоритета не частных, а публичных интересов. Все множество правовых, социальных, политических и философских факторов, затронутых выше, определили облик авторского права как необходимого зла, неизбежного ограничения свободы доступа к культурным благам, устанавливаемого во имя процветания общества.

В этой публичной модели регулирования институт моральных прав часто поверяется в англо-американской юриспруденции соображениями публичной пользы, что совершенно несвойственно для европейского частноправового метода регулирования творческих отношений. Американские авторы обращают внимание на то, что неотчуждаемость моральных прав, служащая гарантией соблюдения авторских интересов, одновременно блокирует стимулирующую функцию авторского права, ограничивая контроль над произведением правообладателя - лица, вложившего в него финансовые и организационные ресурсы.

Последнее утверждение в особенности касается права на неприкосновенность произведения, так как потребность в охране авторства очевидна даже в англоамериканской парадигме и обеспечивается если не законом, то устоявшимися социальными конвенциями, а право на обнародование и отзыв произведения обычно попросту игнорируются. Право на неприкосновенность произведения, всегда понимавшееся как ядро, необходимый и центральный элемент системы личных неимущественных авторских правомочий, с другой стороны, проигнорировать невозможно. Любая, даже самая ограниченная рецепция моральных прав означает рецепцию в первую очередь этого права. Логично, что основные критические удары падают именно на него. Так, Р. Познер и М. Лэндис полагают, что с позиции экономики право на неприкосновенность произведения может принести больше вреда, чем пользы, и, взятое в совокупности с другими факторами, способно дестимулировать творческую активность^[86].

Помещение моральных прав автора в публично-правовой дискурс создает совершенно незнакомый для континентальных юристов контекст, в котором институт охраны моральных прав увязывается, например, со свободой слова.

Первая поправка к Конституции США, как известно, гарантирует свободу слова , включающую в себя в соответствии со сложившейся традицией толкования все формы вербальной и невербальной коммуникации, в том числе создание литературных, музыкальных произведений, произведений живописи и скульптуры.

Проблема охраны частного интереса автора под этим углом зрения превращается в проблему охраны конституционного права на свободу слова, лежащую в сфере публичных интересов. Неудивительно, что рецепция моральных прав в американском законодательстве породила дискуссию о соотношении этих двух категорий прав. Одни авторы указывают на их потенциально коллизионный характер, и вопросу о том, способны ли моральные права выступать ограничением конституционно гарантированной свободы, посвящены самостоятельные

исследования^{[87] [88] [89]}. Другие исследователи, напротив, обращают внимание на то, что право на свободу слова включает, наравне с позитивным элементом его содержания (право на коммуникацию, «право говорить»), также и негативный элемент - «право не говорить» (right not to speak), и любое извращение авторской работы в первую очередь следует понимать как нарушение именно этого права, так как извращение произведения меняет информационное послание автора таким образом, что от его

89

лица «произносится» нечто, чего он не имел в виду .

Интерес в разговоре о моральных правах представляет и подход систем droit d’auteur и copyright к регулированию свободного использования произведений. В системе droit d’auteur они раскрываются обычно через закрытый перечень, а на случай возможного конфликта между свободным использованием и авторской монополией предусматриваются особые правила-изъятия, разграничивающие предметы регулирования этих институтов авторского права. Так, п. 4 ст. L. 122-5 французского Кодекса интеллектуальной собственности гласит, что с момента обнародования произведения автор не может запретить «пародию, пастиш или карикатуру, при соблюдении условий жанра». Впоследствии возможность ограничения права на воспроизведение и права на доведение до всеобщего сведения «в целях карикатуры, пародии или пастиша» была предоставлена странам-участницам ЕС в пп. «к» п. 3 ст. 5 Директивы «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» № 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г.^[90]

В несколько измененном виде это правило впервые в отечественном законодательстве появилось в части 4 ГК РФ, согласно п. 3 ст. 1274 которой создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий или карикатуры допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Заметим, что французский Кодекс интеллектуальной собственности говорит о соблюдении «условий жанра», тем самым ясно очерчивая грань между правомерным использованием и посягательством на моральные интересы автора. Сложившаяся практика интерпретации этой оговорки предполагает, во-первых, что пародия носит акцентированный юмористический характер, во-вторых, что она в достаточной степени отличается от оригинального произведения ^[91] . При несоблюдении этих условий может быть констатировано нарушение моральных прав автора.

Директива ЕС и п. 3 ст. 1274 ГК РФ, однако, имеют в виду прежде всего ограничения имущественных прав на произведение. Представляется, что, как и во Франции ^[92] , эти положения по существу вводят создание пародии в поле правомерных действий и исключают ее из числа нарушений права на неприкосновенность произведения. Это подтверждается и позицией высших судебных инстанций. В силу п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда от 26 марта 2009 г. (далее - Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29) за автором оригинального произведения оставлено право защиты чести, достоинства и деловой репутации по правилам ст.152 ГК РФ, если пародия носит порочащий его характер. Очевидно, что личные неимущественные права как таковые в случае создания пародии или карикатуры не нарушаются.

В американском праве, в отличие от европейского, используется доктрина «справедливого использования» (fair use), определяющая лишь общие критерии добросовестного использования, не ограниченные закрытым перечнем и открытые для судебного толкования. Такими критериями являются (Title 17 U.S.C. § 107)^{[93] [94] [95]}: 1) цель и характер использования; 2) природа охраняемого произведения; 3) размер и значение той части произведения, которая была использована, по отношению ко всему произведению; 4) воздействие использования на рыночный потенциал или ценность охраняемого произведения.

В сравнении с европейским законодательством, доктрина fair use охватывает гораздо большее число случаев использования произведения и уникальна для американского правопорядка - даже ст. 29 и ст. 30 английского Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1998 г., посвященные свободному использованию произведения, приближаются по своему содержанию к романогерманским аналогам в том отношении, что все виды использования прямо

95

регламентированы законом .

Следует еще раз подчеркнуть фундаментальную разницу правовых культур. Взращенное на юснатуралистских теориях европейское право считает авторскую монополию очевидным следствием творческой активности, а ее ограничения - изъятиями, накладываемыми на естественно установившийся порядок.

Американская правовая культура служит зеркальным отражением этого взгляда: в то время как само авторское право, согласно устоявшемуся в США представлению, относится к позитивным и срочным, право свободного использования произведения до сих пор воспринимается как «объективный закон, диктуемый здравым смыслом»^[96]. Другими словами, имеет место обратная по отношению к системе droit d’auteur презумпция: не «справедливое использование» ограничивает субъективные авторские права, а последние являются ограничением свободного доступа к результатам интеллектуального труда.

Важно отметить также, что нормы, посвященные fair use, носят в американском законодательстве преимущественный характер, распространяясь на случаи нарушения моральных прав автора^[97]. Это логично, если принять во внимание, что последние относятся в системе copyright к статутным правам, являются частью копирайта в широком смысле слова, тогда как «справедливое использование» понимается скорее в качестве естественного права. Таким образом, действия, которые в рамках любой континентальной юрисдикции квалифицировались бы как нарушающие какое-либо из моральных прав, в принципе, могут подпадать под категорию справедливого использования.

Необходимо держать в уме, вместе с тем, что самый распространенный вид таких действий - создание пародии или пастиша - гарантирован от притязаний и во многих других юрисдикциях, а ригидность законодательства в европейских правопорядках смягчается судебной практикой, делая контраст между системами copyright и droit d’auteur менее явным. Тем не менее, столкновение института fair use с институтом моральных прав, заставившее законодателя специально оговорить приоритет первого, показывает, что механическое перенесение свойственных для романо-германского права ценностных парадигм на американскую почву влечет за собой дисфункцию механизма регулирования авторских отношений. Отмечается, что если «справедливое использование» как таковое направлено на достижение

прикладной стимулирующей цели, то деонтологической основой моральных прав

98

служит уважение к творческой активности и сохранение культурного наследия .

Высказываются опасения, что слишком широкий и размытый характер правомочий, составляющих моральные права, приведет к тому, что судебная система столкнется с огромным числом необоснованных требований особо чувствительных авторов, препятствующих публикации социально значимых произведений . Эти опасения не лишены оснований: как показывает опыт европейских стран, требуется целый корпус дополнительных судебных толкований лишь для того, чтобы избежать конфликта личных неимущественных прав с исключительными правами, и подлинное их соотношение определяется не столько скупыми законодательными формулами, сколько судебной практикой,

складывавшейся на протяжении многих десятилетий.

Подведем краткий итог и сформулируем основные выводы, следующие из предпринятого в данном параграфе исследования. Институт охраны личных неимущественных прав автора принято относить к отличительным чертам авторского права европейских правопорядков, и в этом качестве он неизменно противопоставляется праву стран англо-американской правовой семьи. Такое противопоставление приводит в большинстве случаев к выводам о превосходстве системы droit d’auteur над системой copyright, не обеспечивающей авторам необходимой, а до недавнего времени и минимальной охраны их персональных интересов в отношении своих творений. Этот подход, широко распространенный в отечественной и зарубежной науке, методологически не совсем корректен и основывается на изолированном, оторванном от юридического контекста механистическом сравнении правовых норм различных систем авторского права.

Для системы droit d’auteur институт охраны моральных прав является гармоническим последствием развития ее концептуальных начал-принципов. В его основе лежит целый комплекс надюридических представлений о авторе как о ^{[98] [99] творческом индивиде, произведении как неприкосновенном результате его ума и таланта, и особой интимной связи между ними, придающей моральным правам личный характер в собственно юридическом значении этого слова. Категория «личные неимущественные права» оказывается неразрывно связанной с категорией «оригинальное произведение». Этот набор идеологем воплощается не только в институте охраны личных неимущественных прав автора, но пронизывает все авторское право, определяя соотношение между имущественными и неимущественными правомочиями, требования к объекту авторских прав, квалификацию автора исключительно как физического лица, механизмы регулирования свободного использования произведения и так далее.}

Законодательство и прецедентное право США, Англии и большинства других стран общего права следуют другой, во многом противоположной традиции, в рамках которой субъективное авторское право - это продукт срочной и ограниченной позитивно-правовой монополии, всегда требующей дополнительной легитимации своего существования в виде отсылок к публичной пользе. При этом охрана личных интересов автора в том виде, в котором она осуществляется в системе droit d’auteur, не только не является приоритетной, но и в ряде случаев вступается в формально-юридический конфликт с иными нормами авторского права, что, как и пониженные требования к оригинальности произведения, является проявлением общих принципов этой системы, а не ее недостатком.

Разница концептуальных начал авторского права систем droit d’auteur и copyright столь значительна, что исключает любые оценочные суждения при их сравнении. Утверждение превосходства европейского законодательства, в том или ином виде скрывающееся за словами об игнорировании системой copyright авторских интересов, ее сугубо коммерческой ориентированности, не совсем правильно уже потому, что исходит из посылки о первичности именно частных (авторских), а не публичных (общественных) интересов в регулировании использования результатов духовной деятельности.

Ценности одной модели авторского права не должны проецироваться на другую при их анализе и сравнении. Разумеется, это не исключает возможности сопоставления институтов охраны моральных прав автора и содержания самих прав в разных юрисдикциях, однако любая попытка такого сопоставления должна учитывать соответствующий исторический и правовой контекст.

22