§ 2. Концептуальные модели установления правовой природы личных неимущественных прав автора

Итак, сущность субъективного авторского права зависела, по замыслу цивилистов-теоретиков конца XIX - начала XX в., не только и не столько от деления его на монетарные и моральные элементы, сколько от того, к какой категории субъективных прав каждый из этих элементов относился.

Термин «личное право», таким образом, следует брать в кавычки, так как правовая природа и юридические свойства личных прав в строгом смысле слова и моральных авторских прав в законодательстве европейских государств обладают сходными чертами, но далеко не тождественны. Сосуществование нескольких подходов к пониманию того, что составляет личный характер прав автора, привело к смешению, наложению их друг на друга, в результате которого неотчуждаемость права и духовный характер интереса, удовлетворяемого имя, приобретают довольно независимый характер. Поэтому и моральные права могут приобретать черты имущественных, а имущественные - черты личных.

Многообразие доктринальных воззрений вылилось в современном европейском праве в довольно разнообразные законодательные конфигурации. Так, в Германии единое авторское право неотчуждаемо при жизни автора, что объясняется его тесной связью с личностью автора, но может быть передано по наследству, а право использования произведения - и по договору. «Непередаваемое» моральное право во Франции также переходит в порядке наследования.

Нужно сказать, что и сами нормы, посвященные охране личных неимущественных прав, в праве многих европейских государств до сих пор носят относительно несистематизированный характер.

гарантирующую право частной жизни. Это право, вместе с общегражданским правом на имя и правом на изображение, признаваемыми в судебной практике, до сих пор составляют ядро института охраны нематериальных благ, тогда как

157

положение остальных личных прав остается неопределенным .

Тем не менее, во франкоязычной науке к середине XIX в. категория личных прав уже прочно установилась. Одним из наиболее авторитетных и до сих пор актуальных остается исследование Ж. Дабэна, определявшего личные права как такие, которые имеют объектом составные элементы личности субъекта, взятой в совокупности своих аспектов: физических и моральных, индивидуальных и социальных. Ж. Дабэн выделял первичные личные права, обусловленные самим фактом существования человека (право на жизнь, свободу, имя, здоровье и так далее), и вторичные, характеризующие специальные аспекты личности: национальность, семейное положение, профессию и так далее. Ко вторичным он относил и моральные права автора, относящиеся к авторскому статусу личности. При этом он признавал, что категория вторичных личных прав в целом вызывает сомнения - вполне вероятно, писал он, что их следует определять по отраслевой принадлежности, то есть как трудовые права, авторские, семейные и так далее^[158].

Ситуация в германском праве во многом схожа с положением личных прав во Франции. Несмотря на почти столетнюю научную дискуссию, предшествовавшую вступлению в силу 1 января 1900 г. германского Гражданского уложения, общее право личности (allgemeines personlichkeitsrecht) отражения в нем не получило. До середины XX в. частноправовая охрана личных прав сводилась к охране, во- первых, права на имя (ст. 12 Гражданского уложения Германии)^[159], во-вторых, права на изображение (ст. 22 действовавшего на тот момент Закона об авторском праве на произведения изобразительного искусства 1907 г. запрещала распространение или показ портрета без согласия лица, которое на нем изображено)^[160]. В совокупности с моральными правами они образовывали так называемые «специальные права личности» (besondere personlichkeitsrechte). Что же до общего права личности, то оно было признано Федеральным судом Германии только в 1954 г., а его особенности были раскрыты в дальнейших судебных решениях^[161].

Практически аналогичную ситуацию долгое время можно было наблюдать и в российском праве. Советская юриспруденция с момента своего появления была хорошо знакома с концепцией личных неимущественных прав автора. Уже в Основах авторского права, утвержденных Постановлением ЦИК и СНК от 16 мая 1928 г. (далее - Основы 1928 г.)^[162] были закреплены права автора на имя, обнародование и неприкосновенность произведения (ст. 7, 18).

Основы 1928 г. не содержали внятного деления авторских прав на имущественные и личные, и судьба всех авторских прав post mortem была едина^[163]. Тем не менее, это деление было известно цивилистам. Сошлемся на исследование моральных прав Е.А. Флейшиц. Отмечая своеобразие советского права, она признавала, что личные правомочия автора в нем могут быть сгруппированы в те же три упомянутые категории, что и в зарубежных странах^[164] . При этом она замечала, что само определение авторского права в СССР предполагает сочетание личных и имущественных правомочий, выдвигая первые из них вперед и трактуя вторые как вывод из них^{[165] [166]}.

Советское авторское право сохранило единство подхода к авторских правам -

166

деление авторских прав на две категории проводилось в науке , но к личным неимущественным обычно относили все субъективные права автора, за исключением права на авторское вознаграждение^{[167] [168]}, а их специфика раскрывалась через указание на их связь с имущественными. При этом не отрицался тот факт, что крепость связи различных прав с личностью автора неоднородна . Так, В. А. Кабатов предлагал классифицировать авторские правомочия по степени связи с личностью на личные неимущественные (право авторства, право на имя) и просто неимущественные (права на неприкосновенность, опубликование,

воспроизведение и распространение произведения)^[169].

Что же касается тех личных неимущественных отношений, которые никак не были связаны с имущественными, то к моменту принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (далее - Основы 1961 г.)^[170] и Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.)^{[171] [172] [173]} подавляющее большинство ученых, по свидетельству О. С. Иоффе, уже пришло к мнению о том, что они в предмет гражданского права не входят . Появление в двух этих актах ст. 7, посвященной защите чести и достоинства, а в ГК РСФСР 1964 г. также ст. 514, посвящённой охране интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства, гальванизировало дискуссию и вылилось в три теоретических подхода.

Согласно первому (негативной концепции), личные отношения, возникающие по поводу нематериальных благ и не связанные с имущественными, не регулируются, а лишь охраняются гражданским правом. Согласно второй концепции (позитивной), они не только охраняются, но и регулируются им и входят, следовательно, в его предмет. Наконец, согласно третьей концепции (радикальной), они составляют самостоятельный предмет регулирования, но их вес недостаточен для выделения самостоятельной отрасли права, поэтому они

173

опосредуются другими отраслями, в число которых входит и гражданское право .

Таким образом, моральные права автора как в российском, так и европейском законодательстве, во-первых, получили признание раньше других личных прав, во- вторых, до сих обладают отдельным и зачастую более детализированным правовым режимом. В свете этих обстоятельств проблематика правовой природы моральных прав на самом деле заключает в себе два подвопроса, каждый из которых в равной степени важен для понимания их подлинной сущности: во-первых, каковы их юридические свойства и признаки; во-вторых, каково их соотношение с другими личными правами и какие модели установления их правовой природы можно выделить на основе такого соотношения.

Что касается первого из них, то юридические свойства моральных прав в зарубежной юридической литературе исследованы достаточно подробно и в целом совпадают с теми, что предусмотрены российским законодательством. Так, во Франции к основным признаками, характеризующим моральные права, относят: связь с личностью автора, вечность и неотчуждаемость . Кроме того, на них невозможно обратить взыскание, а требования об их защите не ограничиваются исковой давностью . Правовой режим моральных прав во Франции достаточно непротиворечив, и на общем фоне несколько выделяется лишь вечность и наследуемость моральных прав (ст. L. 121-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции). Они, казалось бы, вступают в конфликт как с декларируемым личным характером моральных прав, так и с правилом об их неотчуждаемости. В попытке разрешить это противоречие французские цивилисты предлагают довольно оригинальные аргументы, например, тот, согласно которому после смерти автора его личность в буквальном смысле продолжает жить вечно в

176

его трудах .

Вместе с тем на практике полноценного наследования моральных прав и не происходит - согласно одному из распространенных толкований, к наследникам автора не переходят положительные элементы их содержания, такие как право вносить изменения в произведение или изменять способ обозначения авторства, за исключением права на обнародование, которое может быть реализовано наследниками, если автор при жизни прямо не выразил свою волю не публиковать произведение (ст. L. 121-2 Кодекса). В этом смысле весь механизм наследования ^{[174] [175] [176] моральных прав можно понимать как юридическую фикцию, призванную упростить юридические отношения по охране творческого наследия автора его наследниками .}

По немецкому законодательству особенности положения личных прав автора (urheberpersonlichkeitsrecht) обусловлены в первую очередь тем, что эти права выступают в качестве проявления единого авторского права (urheberrecht). Согласно широко известному высказыванию О. Ульмера, два вида интересов автора в своем произведении (имущественные и личные) могут быть уподоблены корням дерева с одним стволом, который затем разветвляется на ветви и отростки,

178

представляющие отдельные правомочия .

Эту метафору легко переложить в практическую плоскость, так как немецкий Закон об авторском праве и смежных правах от 1965 г. исходит из того, что правовой режим имущественных и личных прав един. Обе категории прав неотчуждаемы, и авторское право непередаваемо никаким способом, кроме как по наследству (ст. 29). Единственное значимое отличие режима личных прав от имущественных заключается в том, что в отношении вторых автором в силу ст. 31 может быть заключен договор о предоставлении права использования произведения. Охрана как личных, так и имущественных прав прекращается по истечении семидесяти лет после смерти автора (ст. 64).

Немецкий законодатель не дает прямого ответа на вопрос об объеме личных правомочий, передаваемых по наследству. В связи с этим широко распространена вольная интерпретация закона, согласно которой наследники обладают теми же возможностями, что и самом автор: обнародовать произведение даже против воли создателя, раскрывать его подлинное имя, если при жизни он работал под

179

псевдонимом, вносить в произведение изменения и даже уничтожать его .

Наследование моральных прав - не единственный пример отхода от ригидного принципа неотчуждаемости, постепенное уменьшение роли которого вообще ^{[177] [178] [179] составляет одну из тенденций современного европейского авторского права. Р. Дюма задается вопросом, не следует ли признать действительными соглашения, по которым автор ограничился бы отказом от некоторых правомочий в области морального права и взял бы, например, на себя обязательство не противиться тому, чтобы тем или иным правомочием воспользовался его контрагент, и признает, что подобные договоренности возможны[180] [181] [182] [183]. Французская цивилистика действительно довольно гибко трактует соглашения, содержащие оговорку о временном отказе от осуществления моральных прав (renonciation a un droit moral). Несмотря на то, что формально такие договоры в соответствующей части ничтожны, она признается в том случае, если речь не идет о полном отказе от права sensu stricto .}

Вероятность признания судом оговорки об отказе зависит также и от того, в отношении какого именно права она установлена: если к отказу от осуществления права авторства судебная практика подходит довольно строго (впрочем, иногда признается и такая возможность), то отказ от осуществления права на неприкосновенность является широко распространенной практикой, допускаемой ради того, чтобы не создавать неоправданных сложностей в реализации права на переработку обладателю исключительного права на производные или комплексные (например, аудиовизуальные) произведения .

В литературе в этой связи можно встретить три правила, обобщающие подход европейской юриспруденции к данному вопросу: 1) автор не может всецело отказаться от своих моральных прав; 2) полная их уступка на будущее по договору недействительна; 3) ясно очерченные предоставление или отказ по договору, в разумных и предсказуемых пределах вторгающиеся в сферу моральных интересов автора, в целом признаются действительными .

В некоторых континентально-европейских юрисдикциях вопрос

передаваемости морального права получил отражение в законодательстве. Крайне любопытен с этой точки зрения бельгийский Закон об авторском праве и смежных

184

правах 1994 г. . В силу п. 2 ст. 1 этого закона автор литературного или

художественного произведения обладает в отношении последнего неотчуждаемым моральным правом^{[184] [185]}. Тем не менее, временная передача какого-либо из его компонентов возможна, что достигается с помощью проводимого в бельгийской юриспруденции различия между отчуждением (alienation) и уступкой (cession) морального права. Данный семантический нюанс призван подчеркнуть, что автор не может полностью избавиться от господства над своим моральным правом, но имеет возможность разрешить его осуществление другим лицом^[186]. Это полностью соответствует тексту упомянутой статьи, в которой содержится значимая оговорка о недопустимости «полного отказа (la renonciation globale) от осуществления своего права в будущем».

Мы видим, таким образом, что презюмируемый личный характер моральных прав в европейской юриспруденции допускает гораздо более гибкий подход к вопросу об их отчуждении. Это обстоятельство позволяет, несмотря на локальные законодательные различия и вариации среди европейских правопорядков, установить, что передача автором моральных прав по договору в них допустима при соблюдении двух условий. Во-первых, недопустима бессрочная передача моральных прав (темпоральное условие). Во-вторых, недопустима одновременная передача всего комплекса прав (содержательное условие).

Особенности режима личных неимущественных прав автора не менее ясно представлены и в российском законодательстве. Некоторые из них объясняются не столько спецификой природой самих прав, сколько некоторой неясностью норм закона. Так, в п. 2 ст. 1228 ГК РФ атрибутируются в качестве личных неимущественных только два права: право авторства и право на имя. В отношении остальных используется термин «иные личные неимущественные права», под которыми, видимо, следует понимать право на обнародование и право на неприкосновенность произведения. Однако последние два права нигде в тексте ГК

РФ прямо не названы таковыми. Та же судьба постигла и право на отзыв произведения, которое прямо отнесено к другим правам, возникающим у автора в случаях, предусмотренных ГК РФ (п. 3 ст. 1255 ГК РФ).

187

Эта фрагментация в регулировании уже была отмечена в литературе . Трудно судить о ее причинах, в особенности в свете того, что уже Закон РФ об авторском праве в ст. 15 рассматривал все перечисленные права как личные неимущественные, и именно так они обычно понимаются в отечественной и зарубежной теории авторского права. Отражением данных изменений служит

классификация интеллектуальных прав, в которой право на обнародование, наряду

188

с правом на отзыв, отнесены к иным правам автора .

Эту ситуацию можно воспринимать и как техническую недоработку законодателя, и как его сознательную волю исключить из разряда личных неимущественных право не неприкосновенность и обнародование произведения. В последнем случае, правда, непонятно, о каких же именно иных личных неимущественных правах автора говорит ст. 1228 ГК РФ. Так или иначе, в дальнейшем мы будем придерживаться позиции, в соответствии с которой все они, включая право на отзыв произведения, относятся к личным неимущественным

189

правам .

Что же до содержательной специфики личных неимущественных прав автора, то исследователями неоднократно указывалось, например, что право на неприкосновенность произведения гораздо более тесно связано с исключительным правом, в частности, с правом на переработку, чем с другими личными неимущественными правами, и разделение этих прав ведет к различным правовым коллизиям^{[187] [188] [189] [190]}. Содержание двух этих прав пересекается: для того, чтобы создать производное произведение, необходимо внести изменения в первоначальное, что потенциально может привести к довольно абсурдной ситуации: обладатель исключительного права правомерно создает производное произведение и тем самым нарушает право автора на неприкосновенность произведения.

Попытка разграничить эти права была предпринята в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29. Согласно п. 31 этого Постановления, право на неприкосновенность произведения относится к изменениям оригинального произведения без создания на его основе нового, в то время как при осуществлении права на переработку создается новое, производное произведение на основе первоначального. Таким образом, судебная практика полностью исключила производные произведения из сферы действия права на неприкосновенность произведения-первоисточника.

В праве европейских стран механизм разрешения коллизий между двумя этими правами носит более комплексный и в то же время неопределенный характер. Так, французская судебная практика исходит из того, что адаптация, предполагающая изменение художественной формы (например, превращение литературной в музыкальную), в силу естественного порядка вещей дает автору производного произведения определенную творческую свободу. Вместе с тем, на нем лежит обязанность найти правильные художественные средства для выражения духа, «существа» оригинальной работы^{[191] [192]}.

Не в полной мере отвечает заявленному личному неимущественному характеру и право на обнародование произведения. Его осуществление всегда сопровождается осуществлением определенного имущественного права - права на воспроизведение, публичный показ, передачу в эфир и так далее, следовательно, и сами эти имущественные права в отношении еще не выпущенного в свет произведения нельзя реализовать, не имея права на обнародование, которое автор

192

должен, прежде всего, передать своему контрагенту .

В ранее действовавшем Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» №2 5351-1 от 9 июля 1993 г. (далее - Закон РФ об авторском праве) эта проблема по существу никак не разрешалась, упоминалось лишь, что обнародование - это действие, осуществленное с согласия автора (ст. 4 Закона РФ об авторском праве). П. 2 ст. 1268 ГК РФ исповедует тот же подход и говорит, что автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. Но какова природа такого презюмируемого согласия, и почему на его основе контрагент автора приобретает возможность, составляющую само существо личного права автора? Похожую ситуацию мы можем наблюдать и в отношении служебного произведения, которое работодатель может обнародовать и вовсе без согласия автора, если только в договоре между ними прямо не указано обратное (п. 4 ст. 1295 ГК РФ).

Данная норма крайне напоминает имевшую место в советском праве «теорию разрешения» - род юридической фикции, в соответствии с которой автор не уступал (передавал) авторские права, а всего лишь разрешал использование произведения^{[193] [194]. Это терминологическое отличие привлекалось для объяснения того факта, что исключительное (неотчуждаемое) авторское право гражданина фактически осуществлялось теми, с кем он заключал авторский договор [195] . Неудивительно поэтому, что мнение, согласно которому по смыслу п. 2 ст. 1268 ГК РФ право на обнародование произведения может быть передано другому лицу по договору, встречается и в российской судебной практике[196]. В западной литературе прямо отмечается, что автор в континентальном праве на практике уступает издателю право на обнародование[197], механизм же дачи согласия - прикрытие для правопреемства. Согласно другой имеющейся в зарубежной цивилистике интерпретации, пытающейся примирить личный характер права с его фактической передаваемостью, уступки данного права быть не может, но отказ автора в согласии на обнародование после передачи имущественных прав следует расценивать как злоупотребление правом, что практически достигает тех же целей, что и уступка .}

Не дает ответа законодатель и на вопрос о том, на каком основании у обладателя исключительного права после смерти автора появляется право обнародовать произведение, не обнародованное при его жизни (п. 3 ст. 1268 ГК РФ), и вносить в него изменения, сокращения или дополнения, если такие действия не противоречат прямо выраженной авторской воле (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ)^{[198] [199]}.

Можно согласиться с ироничным замечанием Э.П. Гаврилова о том, что такая практика «непорочного появления» прав не имеет в законе удовлетворительного объяснения, и признание их перехода по наследству в большей степени соответствует существу данных общественных отношений^{[200] [201]}. В противном случае нам придется допустить, что они переходят к другим лицам вне всякой процедуры правопреемства или довольствоваться еще одной юридической фикцией, в силу которой личные неимущественные права автора не переходят по наследству, но

законодатель разрешает наследникам использовать некоторые из таких прав по

201

своему усмотрению .

Отдельно отметим, что в силу неудачной формулировки указанные права переходят не к наследнику, а именно к обладателю исключительного права на произведение. Очевидно, законодатель предполагает, что исключительное право перейдет к наследникам автора. Но, как верно замечает Р.И. Ситдикова, исключительным правом на произведение могут обладать не только наследники,

но и лица, очень далекие от автора, получившие это право на основании

202

переуступки исключительного права .

Решая вопрос о передаваемости личных неимущественных прав автора можно, разумеется, сослаться на закон, в соответствии с которым они неотчуждаемы и непередаваемы никаким иным способом (п. 1 ст. 150 ГК РФ), в том числе по наследству (абз. 3 ст. 1112 ГК РФ), а следовательно, закрепление в законе возможности их перехода к третьим лицам после смерти автора в принципе необоснованно . Но, может быть, дело обстоит наоборот - законодатель прав, допуская переход mortis causa права на обнародование и права на неприкосновенность произведения, но неправ, называя эти права личными неимущественными? Оговоримся, что непередаваемость рассматривается нами как неотъемлемый признак личного неимущественного права. Если исходить из обратного, то проблема, конечно, устраняется. Такое допущение делалось, в частности, Б.Б. Черепахиным, утверждавшим, что авторское право переходит к наследникам во всем комплексе имущественных и личных прав, кроме права

204

авторства .

Это вопрос подводит нас к второй из заявленных в начале параграфе подтем - соотношению личных неимущественных прав автора с другими личными правами, объектом которых являются нематериальные блага, не относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности. С точки зрения ГК РФ такая постановка вопроса, на первый взгляд, не имеет смысла, так как в действующем законодательстве используется один термин для обозначения обеих категорий. Анализ п. 1 ст. 2 ГК РФ и п. 1 ст. 150 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что речь идет о правах одного рода. Но можно представить себе и другое соотношение личных и моральных прав. Уже в теории А. Морийо моральные права представляли собой аспект господства над произведением, а во взглядах Э. Пикара они, согласно господствующему толкованию, относились к интеллектуальным правам, а не личным. Таким образом, ^{[202] [203] [204] исходя из институциональной (подотраслевой) принадлежности, можно выделить две возможные концептуальные модели установления правовой природы моральных прав: они или принадлежат к подотрасли охраны нематериальных благ, и в таком случае их следует понимать как подгруппу личных неимущественных прав, или составляют, наряду с исключительным правом, права особого рода на произведение.}

Нужно подчеркнуть, что эти модели не тождественны общему делению систем авторского права в Европе на монистические и дуалистические. Современные монистические системы рассматривают субъективное авторское право как особое целостное лично-имущественное образование, и моральные правомочия в его составе действительно не могут рассматриваться как принадлежащие к подотрасли охраны нематериальных благ, так как не принадлежат к ней и имущественные права. Поэтому, в частности, моральные права, согласно конвенциональному в немецкой науке мнению, не имеют институционального отношения к общему праву личности, хотя формально носят название «urheberpersonlichkeitsrecht», то есть личных авторских прав, и рассматриваются как в определенном смысле родственные ему ^[205]. Здесь наиболее явно проявляет себя раскрытая ранее многозначность понятия личных прав автора - в данном случае оно означает лишь направленность на охрану персональных интересов автора, но отнюдь не указание на их природу.

В дуалистических системах авторского права выявленные модели, тем не менее, приобретают самостоятельное значение. Дуализм имущественных и персональных аспектов авторского права состоит в том, что для охраны различных групп интересов определен разный правовой режим в части срока охраны соответствующих прав и формальной возможности их отчуждения, однако эти отличия сами по себе не диктуют однозначного вывода о природе моральных прав. В отечественном праве этот вывод следует из того, что исключительному праву противопоставлено именно понятие личных неимущественных прав. Однако если мы обратимся к доктрине других стран-представительниц ярко выраженного дуалистического подхода, то увидим, что вопрос о сущности моральных прав

остается открытым. Так, во Франции распространенным является представление о

206

них как о личных правах , но существует и мнение, что они принадлежат исключительно к праву интеллектуальной собственности^{[206] [207]}. В Польше они одной группой исследователей понимаются как подгруппа личных неимущественных прав (чему способствует также ст. 23 Гражданского кодекса Польши 1964 г., прямо упоминающая произведения науки и творчества среди таких благ, как личная свобода и свобода совести, имя, честь, тайна переписки и т.д.), а другой - как особые, производные от личных неимущественных авторские права^[208].

Существование двух этих моделей поднимает вопрос о том, какая из них более соответствует специфике моральных прав. Проведенный ранее анализ уже выявил, что возможность передачи моральных прав как в порядке наследования, так и по договору так или иначе признается в большинстве европейских правопорядков. Какие еще аргументы могут быть предложены в пользу второй позиции?

Прежде всего, моральные права возникают только при наличии дополнительного юридического факта - создания произведения. Эта очевидная особенность неоднократно отмечалась как в зарубежной, так и в отечественной литературе, но обычно служит основанием не для оспаривания их личной природы, а для выделения особой группы личных неимущественных прав. Так, Д. Липцик пишет, что моральное право, в отличие от прав личности, не является врожденным^[209]. В данном случае противопоставление моральных и личных прав не должно вводить в заблуждение, так как его диктуют особенности французской терминологии. Там же исследователь прямо указывает в числе признаков моральных прав неотъемлемую связь с личностью автора и соглашается с их оценкой как неврожденных прав личности.

Содержательно тождественная классификация встречается у Ш.Т. Тагайназарова, разделяющего личные неимущественные права на две группы. Первую составляют права сугубо индивидуального характера, которые принадлежат всем независимо от участия в гражданском обороте. Во вторую

автором включаются права, возникновение которых связано с наличием

210

определенных навыков, к которым и относится создание произведения .

Уже исходя из этого деления специфика моральных прав автора явлена довольно отчетливо. Нельзя сказать, что они принадлежат автору от рождения или в силу закона и непосредственно сопутствуют его личности, то есть не требуют дополнительных юридических фактов для своего возникновения, что обычно отмечается как особенность прав на нематериальные блага . Как писал по этому поводу В.И. Серебровский, центр тяжести при возникновении прав автора, даже если они будут характеризоваться как личные, должен находиться не в общей гражданской правоспособности автора, а в самом факте создания произведения .

С точки зрения правовой теории большинство цивилистов относит создание произведения к юридическим поступкам, следуя классификации правомерных действий на юридические акты и юридические поступки . Однако еще больше раскрытию его уникальности служит понятие, предложенное М.М. Агарковым - действия, создающие указанные в законе объективированные результаты. К ним автор относил в первую очередь создание произведения и всех других охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, причем эта группа юридических фактов рассматривалась им отдельно от юридических поступков^{[210] [211] [212] [213] [214]}. Эта точка зрения по существу или в терминологии, представленной М.М. Агарковым, была поддержана и другими авторами, в частности, Ю.К. Толстым^[215] и С.Ф. Кечекьяном^[216].

Данная позиция не получила в современной литературе всеобщего признания, тем не менее, само понятие объективированного результата (об объективации произведения говорит и Н.С. Малеин) , равно как и выделенная на его основе

группа юридических фактов, чрезвычайно удачны в том отношении, что подчеркивают невозможность существования каких-либо прав на результат творческого труда, в том числе моральных прав автора, в отсутствие самого произведения, отделенного от личности через придание ему внешней формы.

Фундаментальное же отличие произведения от других нематериальных благ заключается в том, что оно хотя и идеально по своей природе, но не является неотторжимым. П. 4 ст. 129 ГК РФ говорит нам, что сами результаты интеллектуальной деятельности не могут быть отчуждены, тогда как права на эти результаты могут отчуждаться. Такая формулировка статьи, думается, вызвана вовсе не тем, что произведение неотделимо от личности (в том смысле, в котором от нее неотделимы нематериальные блага), а всего лишь тем, что само понятие отчуждения трудно приложимо к невещественному объекту, в связи с чем законодатель вынужден использовать адекватную терминологию.

В строго прикладных целях, тем не менее, можно утверждать, что произведение вовлечено в экономический оборот и способно в виде исключительного права переходить к другим лицам, то есть органически не связано с личностью, что характерно для, по выражению О.С. Иоффе, «чисто личных благ»^{[217] [218]. Заметим в этой связи, что исчерпывающая классификация благ на материальные и нематериальные, в рамках которой последние обязательно характеризуются внеэкономическим содержанием, неразрывной связью с личностью носителя и направленностью на обеспечение существования личности, то есть отождествляются с личными нематериальными благами, не отражает специфику результатов интеллектуальной деятельности[219].}

Из этих же соображений исходила в свое время Редакционная комиссия по подготовке проекта Гражданского уложения России, относя авторское право к безусловно имущественным, а не личным: оно «возникает лишь после того, как

умственное произведение автора выделилось из внутреннего мира идей... и

220

получило отдельное от личности автора существование» .

Данное соображение как таковое непосредственно следует из самого разделения результатов интеллектуальной деятельности и нематериальных благ как двух самостоятельных объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), которое не имело бы смысла, не существуй между ними коренных отличий. Однако с включением в сферу авторских прав личных неимущественных правомочий возникает одно существенное противоречие. Если принять утверждение, что именно произведение служит их объектом, то сама по себе идея личного права на de facto оборотоспособное благо представляется внутренне глубоко противоречивой юридической конструкцией, из которой и следует существующее в континентальном праве трение между формальным требованием неотчуждаемости моральных прав автора и их фактической передаваемостью (следствием отделимости от личности их объекта).

Можно ли устранить это противоречие, выделив в качестве объекта не произведение, а отдельные личные блага, связанные с ним? Классическая модель такого рода была сформулирована М.Н. Малеиной, согласно которой автору принадлежат конкретные неимущественные блага, соответствующие отдельным авторским правам: авторство, авторское имя, свобода определения судьбы произведения и автономия целостности произведения . Любопытно, что в той же работе автор утверждает, что объектами личных неимущественных прав могут выступать не только нематериальные блага, но и результаты интеллектуальной деятельности. Основанием для этого вывода вновь служит лишь указание на то, что ^{[220] [221] они (результаты) не теряют связи с личностью автора и после приобретения ими объективной формы[222] [223] [224].}

Существует и некоторая промежуточная точка зрения, согласно которой все моральные права делятся на права в отношении собственной личности творца, такие как право авторства и право на имя, и права в отношении его произведения - право на обнародование или неприкосновенность произведения .

Из множественности объектов моральных прав автора исходит, очевидно, и п. 1 ст. 150 ГК РФ, упоминающий, в частности, авторство среди охраняемых нематериальных благ. Он позволяет предположить, что и другие личные неимущественные права автора должны иметь свой индивидуальный объект, отличный от произведения. Это подтверждается п. 1 ст. 1267 ГК РФ и п. 2 ст. 1282 ГК РФ, добавляющими к авторству также авторское имя и неприкосновенность произведения.

Думается, что придание таким благам самостоятельного значения обусловлено лишь тем, что того формально требует понятие личных неимущественных прав. Не только возникновение, но и осуществление и защита моральных прав полностью обусловлены произведением: они не могут быть реализованы не в отношении конкретного творения автора или нарушены вне связи с ним. Следовательно, их объектом следует считать именно произведение. Выделение авторства, неприкосновенности произведения и других подобных благ представляется излишним, так как они не имеют самостоятельного бытия в отрыве от произведения. Признание обратного делает необходимым расширение самого понятия этих благ, неизбежный отрыв их от произведения, проявляющийся, например, в характеристике права авторства не как возможности признаваться автором конкретного произведения, а как возможности заниматься творческой деятельностью . Поэтому и ст. 1226 ГК РФ говорит нам, что интеллектуальные (следовательно, и личные неимущественные) права признаются на результаты интеллектуальной деятельности, тем самым признавая их объектное единство.

Системное же толкование норм ст. 1255 ГК РФ и ст. 1259 ГК РФ не оставляет абсолютно никакого пространства для произвольной интерпретации. Объектом всех авторских прав служит произведение. П. 1 ст. 15 Закон РФ об авторском праве решал этот вопрос аналогичным образом.

Никак не устраняется данное противоречие и с помощью широко использовавшейся ранее в советском и российском праве классификации личных неимущественных прав на те, что связаны с имущественными, и те, которые такой связи не имеют. Сама эта классификация более не основана на законодательстве, а потому представляет собой конструкцию сугубо теоретическую. Исчезла и первичная причина ее возникновения. Советское авторское право исходило из жесткой взаимообусловленности экономических и нематериальных компонентов авторского права. Каждое авторское право, как писал В.И. Серебровский, призвано в той или иной мере охранять как имущественные, так и неимущественные интересы^[225]. Исходя из этого или творческие отношения рассматривались как сложный комплекс, сочетание личных и имущественных прав в едином правовом отношении^[226], или же само субъективное авторское право характеризовалось как единое^[227]. Таким образом, связь личных авторских прав с имущественными была обусловлена в первую очередь тем, что ни одно из авторских прав нельзя было однозначно отнести ни к тем, ни к другим. С переходом к четкому делению интеллектуальных прав необходимость в указании на их связь друг с другом, в сущности говоря, отпала.

Тем не менее, даже если попытаться раскрыть специфику моральных прав автора через данное понятие, следует заключить, что природа субъективного права в целом не может определяться в первую очередь через его отношение к другим правам. Ведь неотчуждаемость личного неимущественного права прежде всего является следствием неотделимости от личности соответствующего нематериального блага, то есть диктуется особенностями его объекта, а не наличием или отсутствием связи с какими-либо другими правами.

Так, Ю.П. Табуцадзе писал, что отличие личных неимущественных отношений, связанных с имущественными, состоит прежде всего в том, что их объекты существуют отдельно от личности субъекта^[228]. Этот вывод, казалось бы, должен отражаться и на анализе соответствующих прав. Однако далее автором дана следующая характеристика личным неимущественным правам, связанным с имущественными: «Они непередаваемы, ибо настолько тесно связаны с личностью создателя интеллектуального блага, что не переходят по наследству и в порядке правопреемства»^[229]. Таким образом, во избежание противоречия личный характер права объясняется ученым тем, что оно само, а не его объект, тесно связано с личностью. Но неразрывная связь с личностью еще не дает оснований для причисления права к личным неимущественным в строгом смысле слова - это признак может быть присущ и объективно имущественным по своему содержанию правам, таким как алиментные требования или требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью.

Подобно тому, как экономическая сторона авторского права должна отграничиваться от вещных прав в первую очередь по объекту (произведение духовного труда и вещь), немонетарная сторона также должна соотноситься с личными неимущественными правами исходя из сопоставления личных благ и произведений духовного труда. Другие подходы ведут или к конструкции личного неимущественного автора права на отделимое, обладающее имущественной ценностью благо, или к необходимости обособления «дробных» личных благ, связанных с произведением, что не объясняет полной обусловленности моральных прав этим произведением. Так как проведенное в предыдущем параграфе исследование показало, что персоналистские теории использовались для преодоления проприетарной концепции, прибегать к ним в современных условиях, отождествляя произведение со сферой человеческой личности, нет причин, и моральные права автора следует считать подгруппой интеллектуальных прав уникальной природы на произведение. В свете сказанного отсутствие неразрывной связи моральных прав автора с личностью объясняется тем, что и само произведение не имеет такой связи, приобретая свойства товарного блага.

В то же время очевидно, что они служат удовлетворению духовных интересов автора и не обладают экономическим содержанием, их осуществление не может напрямую привести к приращению имущественной сферы автора. Дуализм интеллектуальных прав проявляется как раз в том, что произведение выступает их объектом одновременно и как имущественное благо, и в качестве хотя и отчуждаемого, но продукта духовного труда автора. Представляется, что нет никаких логических препятствий для того, чтобы рассматривать их как нематериальные (неимущественные) интеллектуальные права. А.Г. Певзнером в свое время было обосновано, что неотделимость от личности и неимущественный характер составляют два самостоятельных классификационных критерия и, соответственно, признака субъективных прав ^{[230] [231]} . С этой точки зрения термин «личное неимущественное право» подразумевает лишь наличие у обозначаемого им права обоих признаков, а не существование бесспорной связи ними, предполагающей, что обладая одним, оно неизбежно должно обладать и другим. Характерная для цивилистики XIX в. и унаследованная современной наукой склонность определять как личные тех из авторских прав, которые служат удовлетворению неимущественного интереса, во многом и привела к тому, что моральные права стали отождествляться с личными неимущественными, несмотря на объективную специфику их объекта.

Отличие моральных прав от личных неимущественных проявляется и при сопоставлении их содержания. Моральные права предполагают активные действия самого автора, предоставляют ему, по выражению А.В. Кашанина, ряд

- 231

«позитивных поведенческих возможностей» , позволяющих до определенной

степени контролировать судьбу произведения. Отзыв произведения, выбор или изменение обозначения авторства, дача согласия на внесение в произведение изменений или его обнародование - все это действия, которые совершаются в отношении произведения, влекут за собой прямые юридические последствия и осуществляются автором в рамках реализации соответствующих прав, в пределах юридической сферы.

Личные неимущественные права таким регулятивным элементом, как правило, не обладают. Их содержание сводится в большинстве случаев к обращенному к третьим лицам требованию не посягать на соответствующие неотделимые от личности нематериальные блага и праву на их защиту, которое актуализируется только с момента правонарушения. Как замечал С.Н. Братусь, до тех пор, пока личные права не нарушены, правовой характер отношений, связанных с их осуществлением, совершенно не чувствуется ^{[232] [233] [234] [235]} . Поэтому к моральным правам в целом неприменим такой признак, как осуществление вне рамок права , относимый обычно к иным личным правам.

Действительно, если встать на сторону упомянутой ранее негативной концепции и исходить из традиционного понимания субъективного права как меры дозволенного поведения, то следует заключить, что его содержание (и содержание соответствующего общественного отношения) не может сводиться лишь к бездействию субъекта . Речь с этой точки зрения должна идти об охране блага, принадлежащего субъекту (и охранительном отношении, возникающем из факта посягательства на него), а не наделении его правом в отношении этого блага (и регулятивном отношении, в рамках которого это право может быть осуществлено). Как писала в свое время Р.О. Халфина, для охраны этих благ нет необходимости в конструировании правоотношения, потому что оно было бы настолько размытым, что не выполняло бы никакой полезной функции . Несмотря на то, что существование личных неимущественных прав в современной отечественной юриспруденции уже не оспаривается большинством авторов, трудно отрицать, что содержательная специфика личных прав, ставшая причиной появления этого взгляда, в сравнении с моральными правами довольно очевидна. Моральные права, как справедливо замечает А. Люка-Шлоттер, отвечают классическому определению субъективного права и уже этим существенно отличаются от личных, образующих очень специфическую категорию как бы бессодержательных,

-236

негативных правомочий .

Думается, наконец, что отличительной чертой моральных прав автора, придающей им внутреннее единство, служит направленность на индивидуализацию произведения и обеспечение соответствия авторского замысла, воплощенного в произведении, его общественному восприятию, в отличие от личных неимущественных прав, направленных на обеспечение физического и духовного существования самой личности.

Право не в состоянии обеспечить автору высокую оценку его творения, которая зависит и от меры его таланта, и от конкретной социально-политической ситуации, и от множества других факторов. Однако оно может гарантировать автору возможность задать условия и способ обнародования произведения, наиболее благоприятные, по мнению автора, для адекватной оценки публикой его творения (право на обнародование произведения); отказаться от обнародования, если автор изменил свое мнение о произведении и считает, что оно более не соответствует его замыслу, а потому не хочет, чтобы оно стало доступно публике (право на отзыв произведения); не только считаться автором, но и избрать и изменить тот способ обозначения авторства, будь то подлинное имя, псевдоним или анонимность, который он считает наиболее подходящим для ассоциации с конкретным произведением в общественном мнении (право на имя); оградить произведение от любых неавторизованных изменений, способных исказить авторское высказывание в глазах публики (право на неприкосновенность произведения). Одновременно с этим право на неприкосновенность, охраняя целостность авторского замысла, тем самым индивидуализирует его как уникальное творение, отличное по своей форме и содержанию от всех других ^[236] произведений, а право авторства индивидуализирует его с точки зрения принадлежности конкретному создателю.

Именно коммуникативный аспект моральных прав автора, на наш взгляд, сущностно отличает их как от исключительного права, так и от личных неимущественных прав. Можно сказать, что моральные права выступают своего рода ограничением исключительного права, определяя условия его осуществления и тем самым гарантируя, что использование произведения не препятствует донесению подлинного авторского высказывания до публики.

В контексте выявленных особенностей личных неимущественных прав автора следует сказать, что Часть 4 ГК РФ, в значительной мере изменив категориальный аппарат, использовавшийся до того, оставила их положение амбивалентным. Законодатель посчитал необходимым ввести понятие «интеллектуальные права», но на практике сохранил модель Й. Колера, в которой только имущественное право является правом sui generis, а моральное относится к институту охраны личных прав. Таким образом, имеет место своего рода двойная квалификация моральных прав одновременно как личных неимущественных и интеллектуальных, что образует внутренне противоречивую конструкцию, так как первые не могут иметь объектом произведение, а вторые - нематериальные блага. Думается, что установление их юридической природы должно производиться с помощью обращения только к одной из двух этих категорий.

А.Л. Маковский, один из разработчиков Части 4 ГК РФ, называет интеллектуальные права не понятием, а «скорее, даже просто термином... не претендующим на. концептуальную глубину» . Следует, видимо, сделать вывод,

что интеллектуальные права призваны выполнять техническую роль, выступать в роли своего рода зонтичной категории, используемой по преимуществу для унификации законодательного материала и замены термина «интеллектуальная собственность». Так он понимается и некоторыми другими авторами^{[237] [238]. Однако, как ни парадоксально, по своему существу их режим, предусмотренный Частью 4 ГК}

РФ, в большей степени отвечает именно тому пониманию их природы, которое было изначально предложено Э. Пикаром.

В пользу признания их особой категорией интеллектуальных прав говорят все рассмотренные выше обстоятельства и сам факт того, что регулирование соответствующих отношений осуществляется нормами Части 4, а не Главы 8 Части 1 ГК РФ. В свете этого даже формальная атрибуция данных прав как личных неимущественных не имеет принципиального гражданско-правового значения, потому что их содержание и признаки в любом случае определяются специальными нормами закона, а их объективная специфика лишь нивелируется их названием, сохраненным законодателем и вносящем неопределенность в установление их природы. Использование этой конструкции или ее модификаций, будь то личные права, связанные с имущественными, неврожденные личные права или любая другая категория специальных личных прав, образованная только ради того, чтобы вместить в них авторские правомочия, представляется примером «мышления по аналогии» в той же степени, что и приравнивание интеллектуальной собственности к вещной.

Кроме того, Часть 4 ГК РФ во многом вернулась к дореволюционному опыту по своему духу и терминологии, в частности, отказавшись от термина «интеллектуальная собственность» для обозначения прав на результаты интеллектуальной деятельности и заменив его исключительным правом, понятийную самостоятельность которого отстаивал Г.Ф. Шершеневич. В этом свете признание специфики моральных прав автора наследует стремлению предреволюционной цивилистики подходить к авторским правам как к уникальной в основе своей категории, не сводимой ни к праву собственности, ни к праву личности.

Право авторства, право на авторское имя, права на неприкосновенность, обнародование и отзыв произведения наряду с монополией, предоставляемой исключительным правом, являются частью института авторского права, а не подотрасли охраны нематериальных благ. Их юридическая природа достаточно уникальна для того, чтобы выделить их в особую категорию авторских прав наряду с имущественным компонентом. Исходя из этого, их можно определить как нематериальные интеллектуальные права, гарантирующую автору возможность обеспечить соответствие воплощенного в произведении авторского замысла его общественному восприятию.

В заключение данного параграфа остановимся на другом дискуссионном вопросе, имеющим отношение к теме настоящего исследования, а именно о юридической квалификации права доступа (ст. 1292 ГК РФ) и права следования (ст. 1293 ГК РФ). Законодатель не дает прямого ответа о том, к какой категории авторских прав их относить, ограничиваясь лишь указанием на то, что в случаях, предусмотренных законом, автору «принадлежат другие права», к которым, наряду с правом на отзыв произведения, и отнесены два эти правомочия.

Комплексная природа двух этих прав породила в науке несколько точек зрения: одни полагают, что их следует относить к имущественным, другие считают их личными, а третьи занимают промежуточную позицию, относя их к некоторой особой категории прав, сочетающей личные и имущественные элементы^[239].

Имущественная природа права следования очевидна. Оно заключает в себе право требовать от продавца вознаграждение от каждой публичной перепродажи оригинала, и поэтому не может быть причислено к личным неимущественным. Одной лишь неотчуждаемости права для этого недостаточно - как уже говорилось, гражданское право, с одной стороны, знает имущественные права, неразрывно связанные с личностью, с другой - неотчуждаемость не является универсальным признаком моральных прав.

Более интересно в этом отношении право доступа - право автора требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности воспроизвести свое творение. В том случае, если автор является также обладателем исключительного права, право доступа приобретает вспомогательный характер и сводится к праву требования, обращенному к собственнику, предоставить доступ к оригиналу. Воспроизведение при этом осуществляется на основании исключительного права автора. Однако п. 1 ст. 1292 ГК РФ довольно однозначно определяет субъекта права доступа - им является автор. При этом закон не оговаривает прямо принадлежности ему исключительного права как необходимого условия для осуществления права доступа. Представляется, что это ведет как минимум к двум толкованиям: право доступа или принадлежит автору- правообладателю, или сохраняется у автора и в том случае, если исключительное право ему не принадлежит. В рамках второго подхода возможность воспроизведения составляет содержание самого права доступа. Если автору более не принадлежит исключительное право, то осуществить право на доступ он может, как представляется, только лишь с целью удовлетворения своих духовных интересов. Например, если оригинал произведения является единственным его материальным носителем, в связи с чем его уничтожение грозит его фактическим исчезновением (подробнее вопрос об уничтожении произведения будет рассмотрен в следующей главе), то воспроизведение этого оригинала позволяет автору предотвратить такие последствия. Если бы этим содержание права на доступ и ограничивалось, то не было бы препятствий для отнесения его к моральным правам, однако в большинстве случаев оно служит все же целям осуществления исключительного права.

Заметим, что проблема классификации права на доступ и права следования свойственна не только для отечественной юриспруденции. Например, во Франции праву следования посвящена ст. L. 122-8 Главы 2 (названной «Имущественные права») Титула 2 Книги 1 Кодекса интеллектуальной собственности. Его принято квалифицировать как особое имущественное правомочие за пределами исключительного права. В литературе отмечается, что ему трудно найти место в системе авторских прав, и с уверенностью можно сказать лишь, что оно призвано дополнять в сфере изобразительных искусств совокупность классических имущественных прав, но привязано к статусу автора^[240] . В немецком Законе об авторском праве ст. 25 (право доступа) и ст. 26 (право следования) помещены в

Подраздел 4 Раздела 4 Главы 1, озаглавленный «Прочие права автора», тогда как личным правам посвящен Подраздел 2, а имущественным - Подраздел 3. В то же время право доступа, в отличие от права следования, все же рассматривается в

241

немецкой науке как часть «права личности автора в широком понимании» .

Единообразие, с которым и отечественная, и европейская юриспруденция так или иначе выделяют право доступа и право следования в особую категорию авторских прав, говорит о том, что специфика их регулирования объективно обусловлена их особенностями, препятствующими тому, чтобы однозначно отнести их к моральным или же имущественным правам. Не относит право следования к моральным правам и Бернская конвенция. Неотчуждаемому праву автора на долю от перепродажи оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей посвящена не ст. 6bis конвенции, а самостоятельная ст. 14ter.

Представляется, что наиболее продуктивна их квалификация как специальных прав, обеспечивающих в совокупности дополнительную защиту как имущественных, так и личных интересов автора произведений изобразительного искусства (а в отношении права доступа также автора произведения архитектуры).