2.1. Авторско-правовая охрана дизайна одежды в российском законодательстве

Рассмотрим основные характеристики произведения дизайна как объекта авторского права. В законодательстве определение произведения отсутствует.

В литературе предложено множество определений, однако признание получило определение В.И. Серебровского, в котором под произведением понимается «совокупность идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» . Данное определение, с одной стороны, подчеркивает идеальный характер произведения как результата интеллектуальной деятельности, а с другой - указывает на необходимость выражения этих образов в объективной форме для целей восприятия третьими лицами, а также правовой охраны, что, на наш взгляд, является наиболее универсальным и приемлемым для того, чтобы на его основе сформировать определение произведения дизайна.

Признаки дизайна как результата интеллектуальной деятельности были исследованы в первом параграфе первой главы. На основе сделанных там выводов, принимая во внимание определение В.И. Серебровского, можно сформулировать следующее определение произведения дизайна - это совокупность идей и образов, преобразованных в результате творческой деятельности автора в совокупность черт внешнего вида изделия.

Для целей настоящего исследования необходимо отметить, что авторско-правовая охрана распространяется только на форму произведения, охрана содержания остается за рамками авторского права. Данное положение было поддержано в работах следующих советских ученых: Б. С. Антимонова и Е. А. Флейшиц^{[88] [89], Э. П. Гаврилова[90], М.В. Гордона[91], Н.Л. Зильберштейна[92], В.Я. Ионаса[93], В. Г. Камышева[94], М. И. Никитиной[95], В. П. Черткова[96].}

К юридически значимым для авторского права элементам произведения традиционно относят образы (элементы внутренней формы) и язык произведения (элементы внешней формы).

Под художественным образом в юридической литературе понимают представление о персонаже, явлении, предмете, обстановке, чувстве, событии, которое создает автор для дальнейшего восприятия читателем, зрителем, слушателем при знакомстве с произведением.

В.Я. Ионас под художественными образами в литературном произведении понимает «изображение героев, их характеров, действий, конфликтов между ними, событий, обстановки, изображение природы и т. п. Речь идет не о словах, которыми при этом пользуется писатель (словесное выражение образной системы - особый элемент, органически слитый с образной системой произведения), но о представлениях, которые возникают

98

у нас при чтении произведения» .

Художественный образ в произведении литературы является наиболее легким для восприятия и воспроизведения третьими лицами. Это характерно не для всех произведений авторского права. Так, например, в музыкальных произведениях образы создаются с помощью звуков, и их определение вызывает сложности. По мнению Н.В. Иванова, такая особенность музыкальных произведений не позволяет предоставить правовую охрану образной системе музыкального произведения. Охране подлежит только внешняя форма музыкального произведения, представляющая собой

99

совокупность звуков, различающихся высотой и длительностью . ^{93 94 95 96 97 [97] [98]}

Для произведений дизайна одежды также характерно наличие художественного образа. Образ в данном случае представляет собой авторское восприятие дизайна, основанное на имеющихся в обществе или у определенной социальной группы ассоциациях. Наличие художественного образа в произведениях с практической направленностью, к которым в том числе относятся и произведения дизайна одежды, признается в искусствоведческой литературе^[99].

К характеристикам языка дизайна одежды следует относить определенные средства, с помощью которых дизайнер формирует указанные образы, как правило, это средства композиции - гармония (такое сочетание элементов формы, которое придает дизайну целостность, законченность), пропорция (соотношение отдельных элементов формы дизайна), масштабность (соотношение размеров отдельных элементов по отношению к человеку и окружающему миру в целом), ритм и др. Все эти средства в совокупности образуют композицию, позволяющую автору выразить идейное содержание произведения^[100]. Элементарными единицами языка формы в произведении дизайна одежды выступают линии, геометрические фигуры, цвет и т. д.

Так, горизонтальные линии в одежде создают впечатление полноты, стабильности. Вертикальные линии - прочности, основательности. Прямые линии и линии с постоянным радиусом кривизны вызывают ощущение спокойствия, линии с переменным радиусом кривизны - эмоциональный всплеск. Таким образом, при создании образа в дизайне одежды автор обязательно учитывает все возможные ассоциации, добиваясь определенного впечатления от произведения. Использование цвета также позволяет добиться создания определенного образа. Например, яркие цвета ассоциируются с динамикой, пастельные, напротив, - со спокойствием, гармонией.

В произведении дизайна одежды внутренние элементы формы, то есть образ, подлежат охране, поскольку они неразрывно связаны с элементами языка, которые дают возможность автору донести созданный художественный образ до зрителя. Однако стоит уточнить, что, поскольку под использованным термином «одежда» подразумевается большое количество категорий одежды, существенно отличающихся по степени художественной проработки дизайна при выявлении образа, существенно различаются и средства выражения образа, выделении образа может составить сложности.

Детальная проработка художественного образа характерна для дизайна одежды высокой моды, приближенной к искусству. Здесь образ в большей степени строится на ассоциациях. Для готовой одежды, ориентированной на комфортное применение и гармоничное сочетание одежды с обстановкой, создание образа также характерно, однако он в большей степени основан на представлении о гармоничном сочетании элементов внутри дизайна и соотношении дизайна с окружающей обстановкой.

Стоит отметить, что охрана образа в произведении дизайна одежды зависит от его оригинальности. Чем выше уровень оригинальности образа, воплощенного в дизайнерской работе, тем больше вероятность выделения указанного элемента в качестве самостоятельного и его охрана.

Для того чтобы произведение дизайна одежды могло получить охрану в качестве произведения авторского права, оно должно быть создано в результате творческой деятельности и выражено в объективной форме. Данные признаки произведения прямо не указаны в законе, а выводятся при

его системном толковании. Такая ситуация вызывает дискуссии в литературе и неопределенность в правоприменительной практике^{[101] [102].}

В доктрине авторского права традиционно среди признаков произведения выделяют создание произведения в результате самостоятельного творческого труда автора и выражение его в объективной

103

форме. Данная концепция воспринята в действующем законодательстве . Однако в литературе встречаются мнения, что указанных признаков недостаточно, и предлагается использовать иные признаки произведения - новизну^[103], своеобразие, специфичность, неожиданность,

индивидуальность^[104].

Первая из указанных позиций представляется наиболее приемлемой, так как отражает сущность авторско-правовой охраны.

В литературе проблеме творчества всегда уделялось много внимания, каждый автор пытается выработать определение понятий «творчество» и «творческая деятельность»^[105]. Сформулировать указанное определение непросто ввиду того, что творчество - индивидуальный акт, продукт работы интеллекта человека, оценку которого при современном уровне техники провести невозможно.

Наиболее обоснованной представляется точка зрения Э. П. Г аврилова, согласно которой определение понятия творческой деятельности следует выводить из механизма авторско-правового регулирования, все иные попытки определения приводят к неадекватному толкованию, являющемуся либо чрезмерно широким, либо зауженным .

Исходя из механизма авторского права, под самостоятельной творческой деятельностью следует понимать интеллектуальную деятельность, не связанную с копированием результатов творческой деятельности третьих лиц. Стоит отметить, что определение творчества дается через перечисление того, что творчеством не является, иными словами, через негативный подход, вынужденный прием. Определить творческую деятельность с использованием позитивного подхода не представляется возможным в силу указанных выше причин.

Важную особенность творческой деятельности составляет ее интеллектуальный характер, иными словами, такая деятельность характерна только для человека. Данный признак исключает из охраны результаты, созданные техническими приборами, природными явлениями - водой, солнцем, и т.д. Такая деятельность исключает совершение действий по алгоритму, поскольку подобного результата может добиться каждый.

Указанная система особенностей объединена термином «творческая деятельность». Применение такого признака в авторском праве обусловлено тем, что охране подлежит только форма произведения.

Творчество при создании дизайна одежды имеет ряд особенностей. В первую очередь оно связано с ограничениями, которые должен учитывать автор. К таким ограничениям следует отнести функциональные особенности дизайна, учет потребностей потребителей, следование моде, санитарноэпидемиологические нормы и прочее. При этом объем требований, которые должны быть учтены дизайнером, не одинаков в разных классах одежды. ^[106]

Так, для одежды высокой моды, которая выступает законодателем модных тенденций для других классов одежды, существуют только функциональные ограничения, которыми автор при необходимости может пренебречь. В сфере готовой одежды как продукта, предназначенного для непосредственного удовлетворения интересов потребителей, должно учитываться множество внешних факторов.

Важно, что при предоставлении авторско-правовой охраны дизайну одежды перечисленные ограничения не имеют правового значения. Однако указанная особенность позволяет сделать вывод о том, что при увеличении числа характеристик, которые следует учитывать дизайнеру, например, увеличивается вероятность создания похожего дизайна. Если для одежды высокой моды число ограничений минимально, в рамках готовой одежды количество таких ограничений наоборот велико, поэтому приведенное высказывание применимо только к дизайну готовой одежды.

При этом авторское право не предоставляет охрану результатам интеллектуальной деятельности, при создании которых возможно параллельное творчество. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» суд прямо указал, что «авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга».

Иными словами, авторское право не будет применено в том случае, если в рамках судебного разбирательства третье лицо докажет, что аналогичный дизайн создан им в результате самостоятельной творческой деятельности. В иных случаях применительно к произведениям дизайна в целом и дизайна одежды в частности действует презумпция самостоятельной творческой деятельности при их создании.

Как отмечают многие исследователи, произведение складывается сначала в сознании автора, а затем материализуется в объективной форме , что выступает еще одним обязательным признаком произведения. Выражение произведения дизайна одежды в объективной форме возможно в нескольких вариантах: в виде эскиза или модели в компьютерной программе и в форме изделия.

Воплощение эскиза или виртуального макета одежды в изделии с точки зрения авторского права именуется воспроизведением. Такой вывод можно сделать из подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, где под воспроизведением произведения понимается «изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения». Важно отметить, что на основании положений указанного пункта и при отсутствии иных норм можно сделать вывод, что под воспроизведением в авторском праве понимается идентичное воспроизведение произведения полностью либо его части.

Когда произведение воспроизведено так, что созданный результат интеллектуальной деятельности имеет расхождения с оригинальным произведением, сложно установить нарушение. Необходимо выяснить, какие именно элементы произведения привнесены или исключены при изменении, а также имела ли место творческая деятельность. Если такие изменения носят творческий характер, следует говорить о переработке произведения^{[107] [108].}

Авторское право традиционно охраняет от буквального

воспроизведения (копирования), которое может выражаться в воспроизведении произведения в целом и в воспроизведении его части, также можно выделить компиляцию - разновидность воспроизведения части охраняемого произведения.

Буквальное воспроизведение (рабское копирование) представляет собой точное воспроизведение элементов формы произведения. Установление данного нарушения не вызывает проблем на практике. Особое внимание следует обратить на использование части произведения и имитацию, поскольку в силу развития законодательства и общества нарушители избегают буквального воспроизведения.

В случае воспроизведения части произведения важно отметить, что такое нарушение будет иметь место, если часть произведения является результатом самостоятельного творческого труда и выражена в объективной форме (п. 7 ст. 1259 ГК РФ), то есть обладает признаками охраноспособности произведения.

Под компиляцией в Гуманитарном словаре понимают (от лат. compilation - букв. ограбление) произведения литературы или науки, составленные из материалов, опубликованных прежде другими авторами, без их творческой переработки и собственного осмысления составителем^[109]. Таким образом, без должным образом оформленного разрешения автора или правообладателя компиляция признается нарушением авторских прав одного или нескольких авторов оригинальных произведений, так как представляет собой незаконное заимствование частей произведений различных авторов, без согласия авторов и без указания автора^[110].

Произведения дизайна могут быть созданы посредством компоновки (компиляции в дизайне), то есть новое произведение может представлять собой такое гармонично подобранное сочетание произведений дизайна других авторов, что результатом будет оригинальное дизайнерское решение.

При этом творческая составляющая таких произведений как раз и состоит в подборке составных частей. В данном случае речь идет о составном произведении. В. А. Удалкин предлагает называть такие произведения термином «произведения оформительского искусства» и относить к составным произведениям^[111]. Введение термина «произведения оформительского искусства» представляется излишним, поскольку в законодательстве уже закреплено понятие составного произведения, и оно полностью соответствует определению произведения дизайна, созданного в процессе компоновки. Также возникают сомнения в правильности применения термина «произведения оформительского искусства», поскольку к нему можно отнести как произведения дизайна, так и произведения декоративно-прикладного искусства, назначение которых состоит в оформлении внешнего вида предметов, выполняющих утилитарные функции.

Таким образом, можно выделить следующие черты компиляции как нарушения. Во-первых, составная часть формы такого произведения представляет собой охраняемые части произведений других авторов, при этом, как отмечалось выше, часть произведения должна отвечать признакам охраноспособности объектов авторского права. Во-вторых, творческий вклад автора вторичного произведения проявляется в подборе и расположении составных частей.

Таким образом, с точки зрения искусства компиляция может быть признана удачным приемом для создания нового произведения, но с точки зрения права такое произведение является производным и при его охране должны учитывать права авторов оригинальных произведений.

При исследовании особенностей авторско-правовой охраны следует обратить внимание на такую разновидность копирования произведения, при котором проявляется внешнее сходство оригинального и производного произведений. В литературе, посвященной моделированию одежды, такое явление называют имитацией.

Термин «имитация» определяется в Большом энциклопедическом словаре как «подражание кому-либо или чему-либо, воспроизведение; подделка»^[112]. Также под имитацией понимается «подражание в широком смысле, подделка, иногда с целью выдать за настоящее»^[113]. При этом слово «подделать» определено как «изготавливать фальшивое подобие чего-либо с целью обмана»^[114].

Таким образом, приведенное толкование слов раскрывает сущность имитации как явления, направленного на умышленное создание внешне схожего дизайна, что представляет собой нарушение.

Зарубежные авторы указывают на неэффективность авторского права в противостоянии такому явлению^[115].

Внешнее сходство двух произведений дизайна одежды может быть результатом использования различных элементов произведения, что позволяет выделить несколько вариантов.

Во-первых, возможно использование модных тенденций, которые по аналогии с темой и идеей литературного произведения являются неохраняемыми элементами произведения. Их использование не является нарушением, напротив оно вполне естественно^[116], так как все дизайнеры, особенно в сфере готовой одежды, вынуждены ориентироваться на модные тенденции, заданные высокой модой.

Во-вторых, возможно использование элементов, относящихся к форме произведения, но неохраняемых с точки зрения авторского права. Речь идет о том случае, когда использованы общедоступные элементы формы, такие как яркий цвет отстрочки платья по контуру и пуговицы определенной формы и цвета. Такие элементы создают в сознании потребителя определенное представление о дизайне и его авторе, особенно если они повторяются от коллекции к коллекции и стали проявлением стиля автора. Использование таких элементов формы с точки зрения авторского права не является нарушением, но может принести материальный вред автору и правообладателю. В приведенном случае, несмотря на внешнее сходство двух произведений дизайна одежды, авторские права нарушены не будут.

В-третьих, использование элементов формы произведения, охраняемых авторским правом, при создании производного произведения (в результате переработки). Если разрешение автора оригинального произведения испрошено не было, использование переработанного произведения является нарушением.

Несмотря на различие ситуаций в трех указанных случаях, имеет место единый результат - внешнее сходство произведений дизайна одежды. Таким образом, под имитацией следует понимать создание подобного внешнего вида одежды, что может выступать как следствие использования охраняемых элементов формы оригинального произведения.

Для установления нарушения авторского права недостаточно провести сравнительный анализ двух результатов интеллектуальной деятельности и сделать вывод о внешнем сходстве.

При выявлении элементов, использованных в обоих сравниваемых результатах интеллектуальной деятельности, нужно установить, относятся ли они к форме или содержанию . Если установлено, что элемент относится к форме, следует проверить, создан ли он в результате самостоятельной творческой деятельности автора (является ли оригинальным).

Таким образом, авторско-правовая охрана предоставляет правообладателю право запрещать полное воспроизведение произведения, а в случае, если части формы оригинального произведения использованы для создания производного произведения, запрещать и использование такого произведения^{[117] [118] [119].}

По результатам анализа судебной практики следует сделать вывод о том, что встречаются дела, где суды делают вывод о нарушении исключительного права автора произведения, когда речь идет о похожих произведениях, основываются на сходстве внешнего впечатления, что нельзя назвать верным, поскольку этот механизм не применим для авторского права.

Рассмотрим дело, в определении Санкт-Петербургского городского суда от 20.06.2012 № 33-8794 по делу о взыскании компенсации за незаконное использование произведения изобразительного искусства - макияжа, указано следующее. Ответчица выполнила похожий макияж, а затем разметила его фотографии на своем сайте. В рамках дела была назначена экспертиза, по результатам которой эксперты сделали вывод о том, что макияж, выполненный ответчицей, является воспроизведением (копированием) произведения изобразительного искусства - макияжа, выполненного истцом, так как используемые «базовые элементы» в сравниваемых произведениях являются сходными до степени смешения.

На основании заключения эксперта суд сделал вывод о том, что макияж, созданный ответчицей, не является новым и оригинальным по сравнению с макияжем, созданным истцом, имеющий более раннюю дату публикации. В результате сделан вывод о том, что сравниваемые произведения являются сходными до степени смешения. На основании вывода экспертов исковые требования были удовлетворены.

Вывод эксперта основан на том, что базовые элементы сравниваемых результатов интеллектуальной деятельности имеют сходство до степени смешения. При этом не установлено, какие именно элементы произведения были заимствованы в производном произведении - юридически значимые или юридически безразличные.

Кроме того, в судебном акте указано следующее: «Произведение изобразительного искусства “макияж, выполненный ответчицей” не является новым и оригинальным по сравнению с произведением изобразительного искусства “макияж, выполненный истицей”, который имеет более раннюю дату публикации. “Макияж, выполненный ответчицей” ассоциируется в целом с “макияжем, выполненным истицей” и является сходным с ним до степени смешения». На наш взгляд, суд использует терминологию и методику патентного права, что не применимо по отношению к произведению. Речь в данном случае должна идти о непосредственном копировании оригинального произведения или о заимствовании части оригинального произведения.

Последние два года наблюдается тенденция в сторону применения авторско-правового механизма при решении вопроса о нарушении исключительного права на использование произведения.

Так, например, по делу № А40-13480/2014 суд принял решение в пользу автора оригинального произведения и запретил использование переработанного произведения. Объектом спора стало использование ^[120] произведения дизайна обручального кольца, созданного, по мнению истца, в результате переработки оригинального произведения. Суд рассмотрел заключение экспертизы, провел исследование элементов изделия и пришел к выводу о том, что «внешний вид кольца ответчика создан на основе уже существующего на рынке ювелирных изделий внешнего вида кольца истца с сохранением в переработке всех основных элементов формы первоначального произведения». Вывод суда является правомерным, только в том, случае, если указанные элементы признаны охраняемыми. Однако какие именно элементы произведения проверял суд, в судебном акте не уточняется.

Рассмотрим более подробно механизм выявления переработки.

Согласно подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторского права отнесены производные произведения, то «есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения». Иными словами, законодательство исходит из того, что производное произведение является самостоятельным произведением.

В этом случае производное произведение, во-первых, должно быть создано в результате творческой деятельности, что позволяет ему нести отпечаток личности автора^[121]. Если производное произведение создается без творческого вклада автора, оно не может быть признано таковым. Однако в действующем законодательстве предусмотрена презумпция творчества, то есть пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Во-вторых, следует проводить проверку на предмет выявления признаков формы оригинального произведения. Каково должно быть соотношение признаков, привнесенных автором оригинального произведения, и признаков вторичного произведения, чтобы производное произведение было признано созданным при переработке оригинального?

В.О. Калятин, например, считает, что если «образная основа сохранена в значительной части, языковая оболочка в основном изменена» , то результат интеллектуальной деятельности следует считать созданным в результате переработки. Приведенный вывод представляется интересным, поскольку объясняет механизм переработки с точки зрения изменения охраняемых элементов произведения. Но в то же время этот вывод является спорным, так как основывается на оценочных категориях - «в значительной части», «в основном». Безусловно, когда речь идет о результатах творческой деятельности, точные выражения и определения едва ли применимы, поэтому совершенно справедливо в случае с переработкой можно сказать, что производное произведение должно отражать творческий вклад как автора оригинального произведения, так и автора производного произведения.

Согласно п. 3 ст. 1260 ГК автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного произведения. Автор оригинального произведения не может запретить его использование для создания производного произведения, поскольку это противоречит ч.1 ст. 44 Конституции Российской Федерации о свободе творчества .

В случае переработки автор производного произведения несет ответственность только за использованные охраняемые элементы формы оригинального произведения, а поскольку прекратить их использование и защитить права автора оригинального произведения можно только запретом на использование производного произведения, то автор оригинального произведения имеет право запретить использование производного произведения полностью. Иными словами, автор производного произведения не несет ответственности за совпадение общих впечатлений от произведений, ^{[122] [123] а отвечает лишь за элементы чужого произведения, что делает невозможным охрану от имитации.}

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что имитация является результатом воспроизведения части, переработки произведения без разрешения автора оригинального произведения и проявляется в сходстве общих впечатлений вторичного произведения с оригинальным произведением^[124].

Выявление имитации представляется затруднительным, поскольку авторское право не предусматривает запрета использования произведений, создающих одинаковое общее впечатление, не имеет механизма оценки общего впечатления с точки зрения информированного пользователя как в институте промышленного образца, а запрещает лишь буквальное воспроизведение и использование без согласия автора экземпляров произведения (то есть точных копий), а также частей произведения. В случае использования охраняемых элементов формы для создания производного произведения, автор имеет право запретить использование такого произведения в случае, если производное произведение является результатом творческой деятельности автора и содержит охраняемые элементы формы (как внутренней, так и внешней) оригинального произведения. Такая ответственность обусловлена использованием элементов оригинального произведения, а не сходством общего впечатления оригинального и производного произведения. Таким образом, авторское право нельзя назвать эффективным механизмом, позволяющим препятствовать использованию результата интеллектуальной деятельности, имеющее схожее общее впечатление с охраняемым произведением дизайна.

60

87

2.2.