Законъ, право и обязанность.

„Химія имѣетъ техническіе термины, останавливающіе незнающихъ и отличающіе посвященныхъ. 5^rзаконодательства ихъ нѣтъ. Люди думаютъ, что они понимаютъ слова въ родѣ законы, права, безопасность, свобода, собственность, верховная власть;они самоувѣ­ренно пользуются ими, не подозрѣвая, что они имѣютъ огромное количество различ­ныхъ значеній, и что употреблять эти тер­мины, не имѣя о нихъ точныхъ идей, зна­читъ необходимо идти отъ одной ошибки къ другой®.

Прежде чѣмъ приступить къ своей непосредственной задачѣ —ознакомленію съ дѣйствующимъ законодательствомъ, судебными рѣшеніями, административными распоряженіями, обычаями и прочими государственно-принудительными нормами, юристъ долженъ изучить тѣ общіе идеи и принципы, которые лежатъ въ основѣ этихъ нормъ. Только понявъ принципы, управляющіе фактическимъ матеріаломъ его изученія, тѣ общія начала, которыя лежатъ въ основѣ науки, избранной имъ, юристъ, имѣя этотъ пробный камень въ рукахъ, мо­жетъ достигнуть истиннаго знанія существующаго законодательства, въ широкомъ смыслѣ этого слова. Только такимъ путемъ и можетъ идти научное изученіе законодательства. Безъ этого, знаніе его будетъ лишь эмпирическимъ. Смотрѣть, что воплощено въ дѣйству­ющихъ законахъ, мы, безъ сомнѣнія, должны, но видѣть это мы можемъ лишь при свѣтѣ общихъ принциповъ юриспруденціи [‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡]).

Римляне представляли себѣ юриспруденцію какъ „знаніе вещей человѣческихъ и божественныхъ, науку о справедливомъ и неспра­ведливомъ “ (Dig. I. i_λio). Въ извѣстномъ смыслѣ такое представле­ніе можетъ быть названо правильнымъ, но, какъ строгое опредѣленіе, оно не выдерживаетъ критики.

ведливость) и религіей („божественныя вещи")- Законъ вмѣстѣ съ моралью и религіей, является рычагомъ прогресса вскхъ основныхъ элементовъ человѣческой жизни и культуры. Его задача—не ограни­чивать, а помогать человѣчеству въ его интеллектуальной, нравствен­ной и матеріальной (физической) дѣятельности. Ближайшая задача законодательства есть достиженіе справедливости. Справедливость же есть понятіе нравственное (а для нѣкоторыхъ и религіозное, такъ какъ Богъ самъ есть воплощеніе справедливости, Высочайшая Спра­ведливость). Какъ существу нравственному, человѣку естественно же­лать, чтобы законодательство не отдѣлялось отъ той основы, на ко­торой оно выросло, желать, чтобы законодательство было лишь по­полненіемъ и развитіемъ нравственныхъ принциповъ. При религіоз­номъ настроеніи человѣку столь же естественно желать, чтобы зако­нодательство не отдѣлялось отъ религіозной основы создавшаго ею общества (какъ это мы видимъ, напр., съ особенною очевидностью въ Турціи съ ея Кораномъ). Мы не можемъ исключить этихъ идеа­листическихъ стремленій при изученіи законодательства, не можем?/ даже понять ею безъ нихъ. Не можетъ игнорировать ихъ и дѣйству­ющее законодательство. Нѣтъ сомнѣнія, что законодательство не есть нѣчто чуждое морали. Оно имѣетъ свою нравственную сторону, по­коится на нравственномъ порядкѣ міра, п можетъ быть понимаемо только въ связи съ нимъ.—Но, не всѣ нравственные принципы мо­гутъ быть сдѣланы принципами легальными. Мораль, подобно религіи, наукамъ, искусствамъ, промышленности и торговлѣ, находясь въ тѣ­снѣйшемъ взаимодѣйствіи съ законодательствомъ, имѣетъ, въ‘извѣст­ной мѣрѣ, и независимое существованіе, и обратно—законодатель­ство по отношенію къ морали. Non omne quod licet honestum est.

дѣніе (Jurisprudence or the Science o£ Law) есть наука о нормахъ* устанавливаемыхъ людьми, какъ правителями (as political superiors), или налагаемыхъ людьми, какъ частными лицами, на основаніи ихъ легальныхъ правъ. Нормы эти называются законами, толкуя это слово въ широкомъ смыслѣ. Съ ними непосредственно связаны понятія права и обязанности.

Законъ, такимъ образомъ, не отдѣляется отъ нравственности, а только отличается. Вначалѣ все было поглощено религіей, но по­степенно отсюда выдѣлились, не теряя, однако, связи съ нею, наука, искусство, нравственность и законъ. Нравственность и законода­тельство тѣсно связаны и дѣйствуютъ взаимно другъ на друга; раз­дѣлить ихъ такъ, чтобы исключить первую изъ области второго, нельзя. Законодательство должно стремиться гарантировать осуще­ствленіе нравственности; у обоихъ одна и та же цѣль въ виду: со­вершенство человѣка и общества.

Дать точность и неизмѣнность (относительную, конечно), зна­ченію указанныхъ трехъ основныхъ понятій (законъ, право и обя­занность) и есть ближайшая задача юриспруденціи.

I. Связь закона съ государственною властью чувствовалась всегда. Названія для закона у различныхъ народовъ (τδ∕zoς, lex, Gesetz, law, lot.............. ) воплощаютъ въ себѣ идею велѣнія государства. Въ этомъ

смыслѣ и Демосѳенъ опредѣлялъ законъ, какъ „общее установленіе государства, сообразно опредѣленію кот'ораго каждый живущій въ государствѣ человѣкъ долженъ устраивать свою жизнь (цитировано у Марціана, Digest. I, 3, 2; Rattigan, op., c., x3). „Начальное, и все еще популярное, понятіе „закона ^uесть велѣніе (command), предписывающее извѣстный образъ дѣйствія, неповиновеніе которому будетъ наказано⁴⁴. (Holland, Jurispr., 16).

Это накальное значеніе слова „законъ" не удержалось за нимъ: словомъ этимъ воспользовались для выраженія иныхъ понятій по

♦) „But the Student of the Science of Jurisprudence is after all not concerned with a system, of Ethics or abstract Justice, but rather with that form of Justice which is realisable by means of rules of Law, and he will do well in this respect to follow the advice of Thomasius (Inst. Jur. Div , lib. I, c. 1, § 163) in regard of Theology, and not „put his sickle into such dread fields of speculation*. (Rattiga∏, The Science of Jurisprudence, 9, to.)

аналогій. Это сдѣлано было въ силу „суровой необходимости въ

ростѣ нашего языка и нашего разума* (М.

329). Въ основѣ пониманія нами внѣшняго міра лежитъ, какъ извѣстно, антропоморфизмъ (ibid., 329, 330, 494∙>∙∙∙)■ «Самая сильная (Holland, Jurispr., 16.) интеллектуальная тенденція рода человѣческаго есть тенденція къ антропоморфизму. Если человѣкъ есть тайна для са­мого себя, то внѣшняя природа является еще большею тайною для него; и онъ объясняетъ болѣе темное менѣе темнымъ. Подобно тому какъ онъ управляетъ своимъ стадомъ и своей семьей, онъ предполагаетъ, что невидимыя существа управляютъ водами и вѣт­рами. Чѣмъ больше регулярность, замѣчаемая имъ въ природѣ, тѣмъ меньшее количество подобныхъ существъ предполагаетъ снъ рабо­тающими въ ней; пока, наконецъ, онъ не поднимается до понятія одного великаго существа, законамъ котораго повинуется вся вселен­ная; или же, достигнувъ понятія міра, движущагося сообразно за­кону, онъ держится его, даже при потерѣ идеи существованія вер­ховнаго законодателя⁴⁴. Метафора нс есть предумышленный актъ поэтическаго воображенія, или сознательный переносъ слова отъ од­ного предмета къ другому. Это необходимость. Потому-то и теперь многіе люди, пользуясь метафорическимъ языкомъ, совсѣмъ не соз­наютъ этого. „Когда нѣтъ слова, чтобы выразить нарождающуюся идею, что можно сдѣлать, если не взять первую попавшуюся? Чело­вѣкъ долженъ былъ говорить метафорически,—желалъ онъ этого, или нѣтъ. Это было не потому, чтобы онъ не могъ сдержать своего поэтическаго воображенія, а,потому, что онъ вынужденъ былъ ско­рѣе напрягать его до крайности, чтобы найти выраженіе для все возрастающихъ потребностей ума“ (М. Muller, op. c., 494.). Есть конечно, метафоры фантастичныя и индивидуальныя, это—метафоры новѣйшаго времени; старыя метафоры, вошедшія въ плоть нашего языка, вовсе не представлялись ихъ творцамъ какъ метафоры: они, дѣйствительно, вѣрили въ управленіе явленій законами, какъ теперь многіе вѣрятъ въ управленіе ихъ Природой (съ большимъ П).

Такъ возникли выраженія: законы природы, законы Bora, за­коны морали, законы красоты, и пр. — Юристъ имѣетъ дѣло не съ законами въ метафорическомъ смыслѣ, а съ законами въ собствен­номъ смыслѣ. Законъ же въ собственномъ смыслѣ есть „общее пра­вило человѣческой дѣятельности, считающееся лишь съ внѣшними актами и вынуждаемое опредѣленною властью—человѣческою и, между человѣческими властями, высшею въ политическомъ обще­ствѣ „(Holland, op. c., 39), или короче: „общее правило внѣшнихъ человѣческихъ дѣйствій, вынуждаемое верховною политическою властью"(Rattigan, op. c., 14), или еще короче: „законъ есть велѣ­ніе государства". (Jenks, Law and politics......", ι)[§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§])

Выдѣливъ законъ въ собственномъ смыслѣ изъ законовъ лишь по метафорѣ, юристъ долженъ, однако, иногда дѣлить категорію за­коновъ въ собственномъ смыслѣ на различные виды: закономъ sensu stricto называется правило, изданное въ установленномъ законода­тельномъ порядкѣ. Но, на ряду съ такими законами sensu stricto государство даетъ „законную силу" множеству иныхъ нормъ, издан­ныхъ или подчиненными властями, или образовавшихся инымъ пу­темъ. Сами законы sensu stricto не одинаковы по значенію, а потому и дѣлятся на различные виды по значенію, содержанію, территоріи дѣйствія и другимъ признакамъ.

Подъ законы подойдутъ поэтому: і) законы sensu stricto, осно­вные (конституціонные) и простые, гражданскіе, уголовные, полицей­скіе прибалтійскіе, привислянскіе, и пр.; 2) указы: верховной

власти, или подчиненныхъ органовъ—, напр., сената; 3) словесныя повелѣнія верховной власти, а иногда и подчиненныхъ властен; 4) судебныя рѣшенія, вошедшія въ законную силу; 5) административ­ныя распоряженія; 6) распоряженія различныхъ корпорацій въ пре­дѣлахъ данной имъ автономіи, напр., городскихъ думъ или желѣзно­дорожныхъ компаній; 7) международные договоры, ратификованные властью; 8) иностранные законы, примѣняемые иногда, напр., ком­мерческими судами; р) рѣшенія иностранныхъ судовъ, также „иногда*; іо) сочиненія юристовъ и экономистовъ, по крайней мѣрѣ на За­падѣ; 11) положенія, добытыя толкованіемъ законовъ; 12) общіе принципы справедливости (equity), или начала, диктуемыя совѣстью (напр., при рѣшеніи дѣла третейскимъ судомъ); 13) священныя книги (напр., Коранъ, въ семейныхъ, наслѣдственныхъ и нѣкоторыхъ дру­гихъ вопросахъ у мусульманъ; Евангеліе по вопросу о разводѣ; сюда же могутъ быть отнесены постановленія соборовъ, и пр.); 14) обычаи: профессіональные, туземные.......... или 15) обычаи иностранные

живой мѣстный говоръ нашъ. Юридическій жаргонъ, этотъ „чер­нильный"quasi-родной языкъ, способствуетъ лишь денаціонализаціи Человѣка: отрываетъ его отъ пониманія тѣхъ усилій народнаго генія, которыя оставили свои слѣды главнымъ образомъ въ словѣ. Разрывъ съ народными преданіями, раздвоеніе сознанія интеллигенціи—зло, и съ этимъ зломъ можетъ бороться лишь изученіе родного языка, ко­торый одинъ въ состояніи отучить отъ скитаній въ заоблачномъ мірѣ, указать путь къ „благодатному примиренію народной души съ самой собою". Юристъ съ его особымъ абстрактнымъ жаргономъ, приво­дящимъ въ недоумѣніе всякаго свѣжаго человѣка (говорю по опыту: ср. мою работу „Наука п филофія права?", стр. 112) представляетъ собою оторванный отъ родного дуба листокъ, напрасно ищущій прі­юта у корней чинары. На почвѣ такого оторваннаго отъ дѣйствитель­ной жизни языка выростаютъ такъ легко различныя превратныя теоріи, представляющія въ сущности лишь невѣрную абстракцію, отрицаніе здороваго чувственнаго воспріятія. А эти теоріи кишатъ въ наше время въ воздухѣ, какъ комары лѣтомъ (Гильдебрандъ, ор. с., passim).

Выработать, съ помощью изученія родного языка, точную тер­минологію для насъ, юристовъ, необходимѣе, чѣмъ для кого-либо другого, такъ какъ „по отношенію къ основнымъ понятіямъ всей юриспруденціи царитъ почти невѣроятная неясность и путаница. Каждый, кто только немного осмотрится въ философской и спеці­альной литературѣ юриспруденціи, долженъ будетъ засвидѣтельство­вать намъ это". (Victor Cathrein, „Recht, Naturrecht uπd positives Recht^κ, 1901, стр. i).

Мы должны знать идеи, завѣщанныя намъ нашими предками равно какъ и людьми, стоящими выше насъ. Только самомнѣніе ду­маетъ, что знаніе есть исключительная принадлежность насъ спеціа­листовъ даже въ области вопросовъ, интересующихъ всѣхъ и каж­даго. „Знаніе существуетъ въ опытѣ человѣчества, въ ежечасныхъ утвержденіяхъ, выражаемыхъ имъ тысячами путей среди разнообраз­ныхъ процессовъ жизни.... Знаніе есть историческій плодъ человѣ­ческой мысли, работающей во всѣхъ людяхъ, во всѣхъ мѣстахъ, во всѣ времена"(Bascom, op. с., 2, 3).

Указывая на правильный языкъ, какъ на необходимое требова­ніе научнаго мышленія, мы не создаемъ какой-либо новой методы» Опредѣленіе понятій всегда было очень вѣрнымъ шагомъ впередъ. Опредѣленіе это не мыслимо безъ языка. Понятіе и слово (nomen и

(напр., биржевые, пли ∏o морской торговлѣ») при рѣшеніи нѣкото- рпхь тѣлъ въ судѣ

При всемъ различіи по происхожденію и содержанію, всѣ эти нормы имѣютъ междѵ собою общее то, что всѣ онѣ, при извѣстныхъ \ словіяхъ, надѣляются законною силою, т. е становятся государственно­принудительными нормами и основаніемъ законныхъ правъ лица.

II Непосредственная задача закона состоитъ вь созданіи и ох­раненіи законныхъ правъ [*********************]) ■—Что же такое тогда „законное право? ^u А прежде всего,—что такое право вообще? (Holland, Junspr., 76 и слѣд.)

„Право есть способность одного человѣка вліять на поступки другого, при помощи не собственно!! силы, а мнѣнія или силы об­щества ^u.

„Корда говорятъ, что извѣстный человѣкъ имѣетъ право дѣ­лать что-либо, или—надъ чѣмъ-либо, или право на то, чтобы съ нимъ обходились извѣстнымъ образомъ, этимъ хотятъ обозначить, что об­щественное мнѣніе готово смотрѣть, какъ онъ совершаетъ извѣстный актъ, пользуется извѣстною вещью, или служитъ объектомъ извѣ­стнаго обхожденія, съ одобреніемъ, или, по крайней мѣрѣ, не выра­жая своего неодобренія; но,—что оно отнеслось бы съ порицаніемъ къ поведенію каждаго, кто сталъ бы мѣшать ему при совершеніи акта, или при пользованіи вещью, или, если бы онъ не обходился съ нимъ извѣстнымъ образомъ.^ti

„Право" есть такимъ образомъ имя, даваемое выгодѣ, которую имѣетъ человѣкъ, когда онъ находится въ такихъ обстоятельствахъ, что, когда онъ совершаетъ или воздерживается отъ совершенія из­вѣстныхъ актовъ, возникаетъ общее чувство одобренія, или, по край­ней мѣрѣ, не возникаетъ неодобренія; а друпе люди—дѣйствуютъ или воздерживаются отъ дѣйствіи, сообразно съ его желаніями. .Съ Дру­гой стороны, возникаетъ общее чувство неодобренія, когда кто-либо мѣшаетъ ему дѣйствовать или не дѣйствовать по своему усмотрѣнію, или отказывается поступать согласно его желаніямъ.—Дальше этого намъ нѣтъ нужды идти. Дѣло психологіи изслѣдовать, въ сил\ какой спеціальной способности (если вообще таковая существуетъ) умъ мо­жетъ утверждать или отрицать существованіе правъ. Исторія можетъ также до нѣкоторой степени раскрыть намъ ростъ тѣхъ понятіи от-

тюсм-тшьнп нравъ, которыя теперь господствуютъ. II это наиболѣе тру щые вопросы психологіи и исторіи цивилизаціи. Юриспруденція нс обязана производить подобныя изысканія. Единственное понятіе права, существенное для нея. это то, которое зш изложили,—поня­тіе, объ истинности котораго, въ указанныхъ предѣлахъ, не можетъ быть вопроса

„Юриспруденція особенно заинтересована только тѣми правами, которыя признаны закономъ и охраняются силою государства. Мы можемъ поэтому опредѣлить „законное право[†††††††††††††††††††††], въ строгомъ смыслѣ этого слова, какъ способность человѣка контролировать, съ согласія и съ помощью государства, дѣйствія другихъ[‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡])**.

„Во всякомъ случаѣ, то, что придаетъ крѣпость законному пра­ву, есть сила, отпускаемая ему государствомъ. Все прочее можетъ быть поводомъ, но не причиной его обязательнаго характера

„Если говорятъ, что какое-либо лино имѣетъ право, это зна­чить, что поведеніе другихъ, нарушающее такое право, незаконно (Monahan, The method of law, 189)^ta...„Терминъ „право[§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§] обыкновенію употребляется, и всегда долженъ былъ бы употребляться, какъ при­надлежность (as an adjunct) извѣстнаго липа, пли ряда лпцъ, прямо указанныхъ или подразумеваемыхъ. Даже когда употребляются эл­липтическія формы въ родѣ „нрава собственности⁰, обыкновенно под­разумевается, и всегда должно бы подразумеваться, что въ виду имѣются права извѣстнаго класса лицъ. Права „собственности" дол­жны всегда употребляться въ качествѣ точнаго эквивалента „правъ обладателей собственности⁰, „правъ собственниковъ". Когда это уну- скается изь виду, всегда есть опасность, что можетъ возникнуть какое-либо фиктивное значеніе и спутать всю нашу работу", (ibid, 57).

Употребленіе слова „право⁰ въ качествѣ коррелята нравственной обязанности (право нравственное), или обязанности законной (право законное) только и освящено создавшимъ это слово языкомъ. Только такое употребленіе и согласно съ духомъ языка. Оно твердо усвоено и ученой англійской литературой со временъ еще Бэкона, Гоббеса. Локка и Бентама. Простота и естественность англійской терминоло­гіи спасли англійскую юриспруденцію отъ той путаницы и массы ис­кусственныхъ затрудненій, которыя созданы юристами континенталь­ными (ср. Holland, Jurisprud., 1900, 14, 15, 78, 79; Austin, Leet.