§ 7. Термины-категории «закон и обычай» в Уложении 1649 г.
В XVII в. завершилось формирование юридических понятий московского периода и начался их переход в качественно новое состояние, позволившее в петровское время освободиться от религиозных влияний в праве и перейти к позитивистско-прагматическому его осмыслению.
В XVI в. в сочинениях И. Пересветова «закон» употребляется в смысле традиционного религиозного постановления о постах, праздниках и молебнах.163 В начале XVII в. Иван Тимофеев придает понятию явно светские оттенки, как «древних царей установленные законы».164 Церковные деятели середины XVII в., употребляя «закон» и в библейском смысле, придают ему все-таки характер юридической характеристики жизненных явлений (запреты, казни и т.д.). На традиционно бытовом уровне источники сохраняют старое значение «закона» как веры. При описании Сибири в летописях «законом Магомета» характеризуется вера народов сибирских.166 В деловой документации этих же регионов «закон», «беззаконие» употребляются в чисто юридическом смысле (к нарушениям установлений, убийствам, азартным играм и т.д.).167 Соборное Уложение 1649 г. отразило эти противоречивые процессы достаточно неравномерно, отчасти из-за переплетения в тексте литературных, деловых, бытовых языковых напластований. В.В. Виноградов указывал на факт давления на церковнославянский язык того времени деловых, публицистических и иных светских стилей.168 Следствием было сохранение терминами многофункциональных значений, в зависимости от рода источника и позиций автора. При этом в юридических и деловых документах старались все-таки четко придерживаться строго юридического смысла терминологии.161 Там же, с. 264-267.
162 Правила Православной Церкви с толкованиями Никодима. Т. 1. М. 1996, с. 430-599.
163 Сочинения И. Пересветова. М.-Л. 1956, с. 129.
164 Временник Ивана Тимофеева. Спб. 1907, ст. 9.
165 См.: Каптерев Н.Ф. Патриарх Никон и царь Алексей Михайлович.
Сергиев Посад. 1904. Т. 1,с. 13.166 Литературные памятники Тобольского ариерейского дома XVII века. Вып. X. Новосибирск. 2000, с. 21-23, 28-29.
167 Там же, с. 301.
168 Виноградов В.В. Очерки по истории русского литературного языка XVII-XIX веков. М. 1982, с. 10.
210
Получалось так, что текстуальное построение Соборного Уложения 1649 г. смогло обойтись без абстрактно отвлеченной характеристики терминов «закон и обычай». Однако в конкретных применениях терминов они выступают в юридических трактовках, известных еще на древнерусском уровне, хотя и с налетом определенной религиозности. Они значатся в преамбуле как «закон греческих царей», «законы греческие», «закон христианский». Поскольку в преамбуле заключается идеологическая и идейная суть памятника, эти понятия, в определенной степени, связаны с традиционным «законом Божиим». Однако в летописных текстах XVII в. используется антитеза «закону» - термины «беззаконие и беззаконник». Хотя употребление слова «беззаконник» определенным образом связано с религиозным смыслом, поскольку само право связано с религией, его значение имеет доминирующе юридическую составляющую. «Беззаконник» или преступник-изменник, или нарушитель юридической процедуры, например, «крестного целования».169 Естественно, эти преступники-беззаконники, нарушая закон и выступая против идеологии государства, как бы «выключены из закона», стоят вне правового поля, подлежат юридическому суду. В Уложении такие подходы к преступному выражены через «прикосновенные термины», опосредованно указывая на юридическую суть нарушения закона. Это делается через лексико-юридические выражения - «законная жена», «законные дети» и т.д.
В XVII в. произошел «возврат» к пониманию «закона» как юридического установления государства, бытовавшему еще в древний период. Это понимание было окончательно сформировано уже на новом уровне юридического мышления. Влияло на это, безусловно, присутствующее в XIII-XIV вв. понимание закона как властного нормативного выражения в западном праве.
Например, в Новгородской летописи закон есть установление римского кесаря (XVI в.).170 Однако, в конечном счете произошел лишь возврат к древнерусскому национальному понятию термина.Через литературный и церковный стили новое понимание приобрело официальную трактовку несколько позднее Уложения 1649 г. Поскольку главной задачей Уложения было установление унифицированного государственного порядка, логично полагать, что термин «обычай» вообще этим задачам не соответствует и по данной причине не должен упоминаться в памятнике. И он действительно ни разу в кодексе не упоминается. Встречаются лишь редкие случаи употребления производных слов в смысле употреблявшегося ранее как способа действия. Например, карается смертью действие «нарушающее каким-либо обычаем» церковную литургию. Наказуемы совершенные «пьяным обычаем» физические побои. Все это просто образ действия. Но образ действия такой, который противопоставляется законному образу действия. Закономерно употребление в
169 ПСРЛ. Т. 4. Часть 1. М. 2000, с. 271.
170 Там же, с. 629. >-
171 ПРП. Вып. шестой. М. 1957, с. 22, 30, 125. 'У г';
211
такой форме слова обычай в XVII в. дьяком Г. Котошихиным при описании формирования Русского царства за счет подчинения Ивану IV окрестных земель. «Таковым обычаем началось царствование» и «злобное правление» царя, началось «тираническим обычаем». Г. Отрепьев «таковым обычаем беззаконно добыл царство».172 Одновременно, вне официальных текстов XVII в. на литературном уровне значение закона как нормативного постановления отлично осознавалось. Например, бояре ссылаются на закон о вступлении в брак («записано в законе»).173 В то же время на бытовом уровне самым употребляемым термином в московский период является «закон», не в легальных, а в самых различных направлениях - языческий, божественный, обычный, нравственный, закон предков, юридический и т.д. Таким же широким по значению является его производное «беззаконие». Любопытно, что в таком смысле слова употребляются еще в трудах Апостола Павла.174 По нашему мнению, первый, кто придал термину «закон» достаточно строгое обобщающее значение и «вернул» ему старое понимание в смысле совокупности установлений власти (фактически в смысле права), был преп.
Максим Грек (XVI в.). Он считал, что законы, верховное право издания которых принадлежит православному монарху, в совокупности служат благополучию народа и государства.175 Именно постановка вопроса в такой своеобразной инверсии «закон - право» привела затем к ослаблению термина «право» и в XVIII в. юридическая область по большей мере означена через слово закон. Очередная метаморфоза терминов.Соборное Уложение 1649 г. подготовило почву для известного реце-пирования несколько «забытых» ранее в легальном смысле терминов «закон» и «обычай» в официальную текстовую терминологию. Смысл реце-пированных понятий был довольно близок к современному. ••.-.л .'. -}> ,-•• : .1 ; ' • ••императора, основанием для такого объемного правового поля является весьма широко поставленная юридическая задача - «борьба с несправедливостью» в самом обобщенном смысле.3 Несомненно, подразумевается в этой широкой сфере наличие религии, нравственности, этики и морали. Право «вбирает» в себя и «захватывает» для себя то, что в нашем понимании не относится к юридической сфере.
Подобная идея «расширения» права не является мнением самого Юстиниана, она известна в ранней римской юриспруденции. Поскольку с понятием «широкого права» мы постоянно сталкиваемся в русском средневековье, можно говорить об известной рецепции теоретических идей в правовых процессах этих стран.
Влияние «византизмов» на русскую теорию права прослеживается и в иных аспектах его характеристики. Юстиниана, как и подобает масштабному теоретику кодификационных работ, безусловно, интересует сущностное понимание права. И в Дигестах отражены взгляды римских юристов на данный вопрос. Крупнейшие авторитеты - Ульпиан и Цельс - признают, что «право» получило свое название от понятия «правосудие». И довольно неожиданно, совсем уже в широком смысле, право трактуется ими как «наука о добром и справедливом».4 Прямая и непосредственная связь права с процессом судопроизводства определяется связью с религией, поскольку судопроизводство и религия имеют единую цель - достижение добра и справедливости.
Аналогично этому, в русской юриспруденции всего допетровского периода (времени однозначно религиозного права) процесс судопроизводства имел определяющее значение. До XVII в. обозначение судопроизводства терминологически определяло название сборников права: Правосудие митрополичье, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота, Судебники (от 1497 г. до 1606 г.). В русской юридической терминологии сборник права понимался не как «голый свод законов», а как сборник правил, стремящихся к внешней истине, помогающий достигнуть высших целей справедливости в ходе судопроизводства.Итак, римско-византийская юриспруденция включала в понятие права несколько составляющих. Оно было не только юридическим, но и естественно-нравственным явлением, что означало присутствие в нем установлений «природы» в широком смысле, далеких от обычных нормативно-юридических понятий. В современном понимании это означает, что право включает одновременно и правомерность поведения. Юрист Флорентин писал, что строить козни другому человеку - преступно, поскольку природа установила между людьми определенную связь, некое родство. Следовательно, козни наказуемы,5 а область морали входит в понятие права на теоретическом уровне, что расширяет его границы. Аналогичное расшире-
Дигесты Юстиниана. М. 1994, с. 19. 1 Дигесты, с. 23. ' Дигесты, с. 24.
216
ние границ понимания права присутствует в русской средневековой правовой теории в виде «широкого права».
В исследованиях по истории русского права вообще не ставился вопрос о понимании русской теорией права концепции «естественного права», берущей истоки в римско-византийской юриспруденции. А между тем, русские книжники и философы знали эту концепцию и отголоски этого закреплены во второй главе Стоглава (1551 г.) Глава эта имеет общетеоретическое, философское значение. Сказано, что Творец мироздания вложил в плоды своего творения «естественные нравы», присущие живым тварям черты в «послушание себе».6 Положения главы представлены в гораздо более широком значении, нежели чисто правовое.
Отметим, что уже в древнейшей части ПВЛ слово «нрав» употребляется как определенный синоним правосознания. Славяне «имаху бо обычаи свои и законъ отецъ своих, и предания, кождо свой нравъ».7 В этом смысле и нужно понимать выражение Стоглава «естественные нравы». На Руси в XVI в. не существовало специального юридического термина для обозначения понятия субъективного права. В Стоглаве слово «нрав» присутствует как вполне адекватная замена. В литературе отмечается, что слово «нрав» в древнерусский период в известной степени противопоставлялось обычаю. Позднее оно противопоставлялось слову «образ». Последний выражал внешнюю форму, «нрав» - внутренний характер человека.8 Действительно, в Предании преп. Нила Сорского автор пишет, что предание это «суть его нрава», т.е. совокупности его внутреннего состояния, духа, убеждений.9 В тексте Стоглава такое указание на внутренний мир существ удачно передается через слово «нрав», покрывающее понятие «субъективные права». Стоглав фиксирует, что премудрый Бог, создатель видимого и невидимого мира, положил всем обитателям видимого и невидимого состояния, всем обитателям и тварям на земле, в воде и в воздухе «естественные нравы в послушание себе». Понятие «естество» в русский средневековый период было достаточно сложным и многоплановым, но направлено было на характеристику внутреннего мира человека. В XII в. в переводе «Пандект» Никона Черногорца «естество» понимается как естественное «не принужденное» состояние человека.10 В XVI-XVII вв. «естество» становится теоретически направленным и основополагающим понятием. Дьяк Иван Тимофеев употреблял его в смысле сущности явлений и нормального (естественного) состояния вещей, предназначенного природой." В «Сказании» о чудесах Абалацкой Богоматери (1642 г.) вопросу «естества» уделяется объемный раздел, со ссылками на Отцов Церкви, теоретическим обоснованием в духеСтоглав. Изд. Д.Е. Кожанчикова. Спб. 1863, с. 21. 7ПСРЛ. Т. 1,стб. 13.
8 Колесов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. Л. 1986, с. 124-125. 9НСПУ, с. 1.
10 Максимович К.А. Пандекты Никона Черногорца. М. 1998, с. 227.
11 Временник Ивана Тимофеева. Спб. 1907, с. 14, 17.
217
восточной патристики. Под «естественными свойствами перевоплощенного Бога» понимаются глубинные, сущностные состояния различных божественных ипостасей.12 Следовательно, так же как в римско-византийском праве естественное состояние на Руси это состояние адекватное должному. И так же как в римско-византийской концепции «естественного права» человек должен, согласно Стоглаву, стремиться к добродетели, добрым нравам, избегать нечистых помыслов.
Элементы схожести русского и римско-византийского права проявляются во многих аспектах. Развитое византийское право не содержит четкого понимания предмета права в силу его многофункциональности. Оно не стремится к этому в отличие от современной науки. Право понимается как наука о справедливости, как сфера судопроизводства, как законодательные установления, направленные на людские отношения. Одновременно под правом понимаются установления природы, постановления других народов, т.е. естественное право и право народов. Указывая на это «разнообразие» и многоаспектность римско-византийского понимания права, современные авторы построили довольно жесткую хронологическую схему его эволюции. В ней естественное право предшествует праву народов, цивильному праву и т.д. Важнейшее постановление естественного права в Риме гласит, что человек рождается свободным от природы и это состояние является основополагающим для последующих правовых установок.13 Отметим, что византийская юриспруденция всегда подчеркивала в праве господствующий момент «установленное™» со стороны природы, государства или народов. Исследователи отмечали возникновение «естественного права в греческой философии» как явления стоящего «вне гражданского права», но с правом связанного. Оно характеризовало первоначальную свободу людей, союз мужчин и женщин, воспитание детей и т.д.14
Выражаясь современным языком, византийские юристы видели в праве нормативно-установленную систему. Эта установленность относилась к морали, природе, религии, юридической области. Под влиянием ли или без влияния римско-византийских традиций русское средневековое право шло по аналогичному пути. В византийской юриспруденции сложилось двойное отношение к источникам права, имевшее затем место во всей христианской Европе и средневековой Руси. Византийские юристы выделяли первичные формы в характеристике установления правовых правил (плебисцит, постановления рекса, сената и т.д.). Но при этом признавалось происхождение права из «божественного источника» - основного и глав-
12 Литературные памятники Тобольского архиерейского дома XVII в. Вып. X. Новосибирск. 2001, с. 85-86.
13 Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. М. 1998. Т. 1, с. 220-221.
14 Зызыкин М.В. Патриарх Никон и его государственные и канонические идеи. Часть 1. Варшава. 1931, с. 41.
218
ного. Хотя во многом парадоксально, в кодификационных работах Юстиниана идея божественного происхождения права проявилась недостаточно выпукло, что можно объяснить до некоторой степени религиозной конфликтностью этого периода. В русской теории права идея божественной установленности присутствовала абсолютно, но в конкретных текстах закона фактически не обозначалась. Русская Правда, например, принципиально светский памятник, в Судебниках упоминание о божественной сфере можно обнаружить лишь в теоретических преамбулах. В Стоглаве теоретическая разработка божественности происхождения дана именно в контексте концепции «естественных прав». Человек существует в гармонии с созданным миром, эта гармония целесообразна и совершенна. Главное светило - Солнце - существует как проекция «небесного светила» - Христа. «Солнце праведное Христос» открыл мудрость земного государя Ивана IV, «небесным повелением» составившего правовой сборник Стоглав. Составители Стоглава имели вполне конкретную правовую задачу и в данной его главе записано, что «мы оставим ныне о прочих творениях рассуждения», т.е. рассуждения о естественных нравах других аспектов творения.15 В древнерусской лексике «естество» означало_определенное качественное состояние. В широко читаемой на Руси «Повести о Варлааме и Иоа-сафе» (XI-XII вв.) утверждается наличие в человеке двух вариантов естества - божественного и человеческого, а также двух форм естества разумности - воли и действия. В совокупности все это составляет единую форму существования - «ипостась».16 В московский период был известен специальный трактат «О человеческом естестве». Это было национальное фило-софско-медицинское произведение, где под естеством понималась суть, единство сотворенного «видимого и невидимого», телесного и духовного.17
Определенный свет на понимание «естества» проливает содержание Соборника преп. Нила Сорского, который был почти «ровесником» Стоглава. Слово «естество» наиболее часто употребляется там в смысле «природный», «данный, от природы» (как независящий от человека). Оно по сути своей выше человека тварного и физического. В житии св. Паисия Великого «телесная крепость не может превозмочь естество создающей силы, дающей благодать. Закону естественному добровольно все должно повиноваться».1 Здесь «естественный закон» представляет отделенную от воли человека божественность творения. В житии св. Евфимия Великого во вводной теоретической части о творении мира Иисус Христос «соесте-ственен» Богу Отцу (т.е. равносущностен).19 Подробнее всего явление представлено в житии св. Феодорита Студийского при рассуждении об
' Стоглав. Изд. Д.Е. Кожанчикова. Спб. 1863, с. 21-24.
' Повесть о Варлааме и Иоасафе. Л. 1985, с. 184.
' Естественно-научные представления в Древней Руси. М. 1988, с. 224-227.
1 СНС. Часть 1. М. 2000, с. 404.
' СНС. Часть 3, с. 237.
219
Образе Бога. Среди многих характеристик Господа (неизобразимость, невидимость, непостижимость) есть «разделение» божественной субстанции на «естество и существо».20 Вторая характеристика - это божественное бытие, существовательная форма Бога. Следовательно «естество» представляет какую-то внутреннюю, ментально-мистически-духовную сторону Божества, хотя все эти термины-слова для характеристики Бога лишь условно применимы.
Хотя в тексте Стоглава применение термина «естество» по отношению к праву подразумевает природно независимую и божественно определяемую его сущность, с полной точностью определить содержание категории, вероятно, невозможно. Составители Стоглава, понимая о чем тут едет речь, просто не считали необходимым разъяснять это для потомков. Уместно отметить, что самой формулировки (термина) «естественное право» на Руси не могло быть именно из-за национально-специфической правовой терминологии. Теоретические терминологические конструкции строились не на основе крайне редко применяемого слова-термина «право», а на основе терминов «естество и закон». Но комплекс идей естественного права в варианте «европейского христианского естественного права» был русскому средневековому мышлению хорошо известен. И это был тот вариант, который существовал в Европе до разложения христианских начал теории естественного права и превращения ее в антихристианскую светскую форму с господством идеи «прав человека».
Обратимся к широко читаемому на Руси обширному апокрифическому трактату «Заветы двенадцати патриархов», сборнику нравственно-теоретических рассуждений. Используем текст этого документа по рукописи XIV в. из Александро-Невской Лавры, опубликованной Н. Тихомировым. Один из разделов произведения назван «Царь Нефталимл о естественной благодати». Утверждается, что творение мироздания (земли, морей и т.д.) имеет разумную основу и изначально заложенные закономерности. От этих законов (Божиих) нельзя отступать, противодействовать им. Это противодействие разумным основаниям-состояниям будет разрушением законов и приведет к «изменениям чинов».21 Разрушатся назначения и места результатов творения. В результате такого человеческого самовластия возникает нечто от «Содома и Гоморры». Человек также сотворен с разумным соотношением сил телесных и духовных, с их «разумным назначением». Подразумевается, что он своим поведением должен следовать велениям Бога и «законам творения» в самом широком смысле. Основная мысль произведения состоит в том, что человек ответственен перед Богом, но не самовластен сверх положенной меры. Под надзором всевидящего Бога обязательно наступит неизбежная расплата высшего суда. Поэтому альтернативы должному поведению нет, существует только два варианта -
20 СНС. Часть 2. М. 2002, с. 270.
21 Тихомиров Н. Памятники отреченной русской литературы. Т. 1. Спб. 1863, с. 129.
220
«закон Божий» и «закон вражий».22 Обязательное следование законам бытия, в том числе естественным и нормативным и составляет «естественную благодать» и разумность, назначение и цель человека в мироздании. И обязательное условие здесь - приоритет обязанностей человека перед Богом над его правами. Это главное положение всеевропейского средневекового подхода к теории естественного права. В других разделах сборника констатируется, что нарушение указанных Богом «состояний» (доброты, прощения и т.д.) нарушает установленные связи с Творцом, т.е. «естественные состояния». Речь идет о сфере нравственности, а она, как мы отмечали включается в сферу «широкого права», регулируется нормативами. «Нравом злобы не узреть благодати». 3 Стоглав начинается с утверждения в предисловии, что Бог положил всему живому «свой нрав естественный», дабы «себе на послужение». В нашем случае это значит, что всякое живое наделяется первичностью обязанностей перед Творцом и человек должен примкнуть к добрым нравам.24 Это проявление в средневековом теоретическом мировоззрении приоритета обязанностей над своеволием (правами).
Таким образом, положения «естественного права» являются составной частью «широкого права». «Слияние» «религиозного права» с «государственным правом» (т.е. правом, законами власти) имело место в Европе, а ранее - в Византии, издавна. В Древнем Риме, по наблюдению некоторых авторов, это явление проявляется как единый правовой поток. М.В. Зызыкин полагал, что «древнее римское священное право не было самостоятельной областью по отношению к государственному».25 Религиозное право, как свод моральных ценностей и государственное законодательство, представляли в языческом Риме единое законодательное целое.26
Взаимосвязь русско-византийских воззрений на «широкое право» прослеживается в произведениях литературы греческого происхождения. Об этом может свидетельствовать чрезвычайно распространенная на Руси, влияющая на массовое сознание, в том числе - простонародья, переводная «Повесть о Варлааме и Иоасафе». Это читаемое широкими кругами полубеллетристическое произведение построено на основе восточно-христианских правовых воззрений и содержит разделы, непосредственно относящиеся к праву. Терминология производных терминов от «закона» в этой повести типична для древнерусских текстов вообще. Самое важное значение имеет текстуальная характеристика непосредственно правового поля. Согласно повести, старец Варлаам, поучая о делах человека после крещения, рассматривает во взаимосвязи потоке деяния моральные и чисто
22 Там же, с. 126.
23 Там же, с. 133.
24 Емченко Е.Б. Стоглав. Исследования и тексты. М. 2000, с. 240. •
25 Зызыкин М.В. Патриарх Никон и его государственные и канонические идеи. Часть 1. Варшава. 1931, с. 39^0. ' ••;•' .'
26 Там же, с. 46-47. ••• i'
221
юридические. Человек должен воздерживаться от «злобы, нечистоты, пьянства, плясания, гордыни», а вместе с тем - от преступного и противозаконного: «клеветы, отравления, крамолы, еретичества, убийства». В этом едином правовом поле область церковного регулирования не отделяется от светской. Вообще, правовая концепция памятника строго библейская. Именно в такой трактовке укреплялись в русском обществе ортодоксальные правовые постулаты византийского толка. Западно-римская трактовка библейских оснований приводила в ряде случаев к иным последствиям в сфере теории права.
Древнейший «закон Моисея» представлен в рассуждениях Варлаама как ортодоксально-правовая первооснова. Заповеди «не укради, не убий, не прелюбодействуй, не лжесвидетельствуй» - основа людского поведения уже в догосударственный период развития человечества. «Око за око, зуб за зуб» есть всеобщий эквивалент наказуемости, так четко провозглашенный как равнозначное содеянному в Уложении 1649 г.27 Положение о нестяжании сокровищ на земле повторилось в теоретической концепции Владимира Мономаха.28 Конечно же, сама византийская литература во многом базировалась на идеях Отцов Церкви, равно как и русская средневековая книжность. Переходим к рассмотрению их взглядов.