§ 4. Право

Обычное право — адат. Главным источником казахского феодаль- ного права бьш веками создававшийся устный обычай — адат. Такая форма права более всего соответствовала особенностям экономического и политического развития казахского общества, в течение многих веков ведущего кочевой образ жизни, при ПОЧТК сплошной неграмотности населения.

При Тауке-хане было проведено упорядочение обычного права. Созданная им Жеты-Жаргы (Семь уложений) не была пи­саным правом, а представляла собой собрание устных пословиц и изречений, которые обязан был знать каждый бий-судья и вообще всякие старшина и аксакал казахских родов, отделений и аулов. Целью создания Жеты-Жаргы было стремление ханской власти и феодалов устранить из казахского обычного права некоторые нормы, могущие служить интересам народных масс, и утвердить авторитетом хана и наиболее выдающихся биев нормы, выражаю­щие откровенно классовые интересы феодалов.

Нормы обычного права, в том числе и Жеты-Жаргы, постоян­но пополнялись и совершенствовались в процессе судебной дея­тельности ханов, султанов и особенно биев-судей. Судебные при­говоры и решения наиболее авторитетных и знаменитых биев при­обретали значение обязательного для аналогичных дел судебного прецедента и включались в состав действующих норм обычного права. ДругоЙ формой правотворческой деятельности биев-судей были так называемые положения нескольких биев (эреже) о том, какими именно нормами обычного права они будут руководство­ваться при рассмотрении определенных судебных дел. Подобные эреже становились источниками права.

Посредством судебньгх прецедентов и эреже казахские бии внесли в обычное право под влиянием мусульманского духовен­ства некоторые нормы шариата, жестоко каравшие за отступления от требований ислама.

Гражданское и семейное право. П p а в о с о б с т в e н н о с т и. Право частной собственности на землю по представлениям каза­хов вплоть до XIX в. отсутствовало. Пастбища по обычному праву казахов считались общей собственностью. Фактически же эся земля в казахских ханствах была собственностью хана и султанов.

За нее они получали феодальную ренту в виде всевозможных податей. Зимовки уже в XVIII в. находились в частном владении феодалов.

B обычном праве ие получили юридического оформления нормы купли-продажи, дарения, наследования земли и др. Прак­тически скотоводов, кочующих на огромных пространствах, инте­ресовало лишь два вида отношения к земле: право распоряжения кочевьями-пастбищами и право захвата свободных или незаня­тых кочевий-пастбищ, водопоев и т.д. Bce эти права принадлежа­ли монопольно классу казахских феодалов. Хан, члены ханского рода — султаыы, родовые старшины — бии, аксакалы крупных родов и аулов — были носителями права распоряжения кочевьями подвластного им населения.

Ha остальные средства производства, в том числе на скот, и на средства потребления в Казахстане с незапамятных времен су­ществовала частная собственность. Однако она по обычному праву была существенно ограничена патриархальныМи нормами. Так, не только сын у отца, но даже племянник у дяди имел право брать трижды без разрешения любую вещь из его имущества и делать ее своей собственностью. По законам Тауке-хана знаком частной собственности на скот была семейная тамга.

Обязатедьственное право. По казахскому обычному праву большинство договорных и деликтных обязательств бьшо тесно связано с обязанностями членов родовой или аульной об­щины друг перед другом и перед самой общиной, т.е., по суще­ству, перед ее главой — феодалом. Обычай родовой взаимопомо­щи, когда-то носивший действительно демократический характер подлинной поддержки и выручки членами родовой общины друг друга, в условиях классового расслоения общества стал односто­ронне выгодным для феодалов и богатых скотовладельцев.

B связи со слабым развитием обмена, неграмотностью населе­ния и отсутствием недвижимого имущества договоры по обычно­му праву казахов заключались исключительно устно. Наиболее распространенными видами договоров являлись мена, заем, ссуда скотом.

Мена была договором, посредствомкоторога казахи приобре­тали у среднеазиатского и главным образом русского населения необходимые им орудия труда: топоры, ножи, оружие и предметы потребления. Обменивались скот и лродукты скотоводства. Мена производилась непосредственно на меновых базарах и дворах. Единицей измерения при этом был скот.

Договор займа имел своим предметом обычно скот и заклю­чался на срок не более года. Должник обязан бьш возвратить долг с приплодом. Для обеспечения обязательства кредитор мог при заключении договора требовать от должника представления по­ручителя (кепиля). Поручителем обычно выступал достаточно со­стоятельный скотовод, чаще всего родич должника. Он мог брать на себя два вида обязательств: или отвечать за должника в случае его несостоятельности, или представить кредитору должника к обусловленному сроку для исполнения обязательства. B послед­нем случае поручитель отвечал только за неявку должника и при таковой сам должен бьш исполнить его обязательство.

Саун (от сауын — доить) — договор передачи кредитором, бо­гатым скотовладельцем, бедняку одного или нескольких дойных животных во временное пользование под отработки, главным об­разом по уходу за скотом кредитора. При этом кредитор мог в любое время отобрать свой скот у бедняка и таким образом по­стоянно держал его в полноЙ зависимости. Саун бьш одним m наиболее распространенных договоров, при помощи которого фе- одая-скотовладелец эксплуатировал зависимых от него крестьян, не имевших скота.

Аманат-мал~оказаше богатым скотоводом помощи скотом обедневшему сородичу, преимущественно молодняком. Должник за такую помощь должен был по адату возвратить своему креди­тору за взятого годовалого быка или барана через год двухгодо­валого, через три — трехгодовалого.

Обычай жылу устанавливал для членов родовоЙ и аульной общин обязанность оказывать помощь родичу скотом в случае джута (бескормицы) или какого-либо другого стихийного бедст­вия, следствием которого была потеря скота. Родич, отказавший в такой помощи, терял право на ее получение сам.

Обычай журтшылык возлагал на кровных родственников несо­стоятельного должника обязанность оказать последнему помощь в уплате долга путем раскладки его между ними. Отказавшийся помочь сам терял право на получение помощи в случае необхо­димости.

Обычай acap (в русских источниках часто назывался уртачест- вом — товариществом) устанавливал для членов общины обязан­ность оказывать помощь родичу в сенокошении, рытье колодцев, строительстве зимовок и т.д. Тот, кому оказывалась подобная по­мощь, обязан был работавшим на него родичам только хорошим угощением.

Обычаями жылу, журтшылык широко пользовались феодалы и богатые скотовладельцы. Они оказывали помощь обедневшему шаруа, даже целым аулам, скотом, за что привлекали их к бес­платному труду в своем большом хозяйстве. Бии, аксакалы, не го­воря уже о султанах, в случаях стихиЙньш бедствий (падеж скота) при уплатах долгов широко использовали обычаи родовой помо­щи, обирая своих сородичей, стремясь восстановить собственное хозяйство за счет трудящихся подвластных им общин. Особенно широко использовался обычай acap.

C e м ь я представляла собой ячейку аула, состоявшего из не­скольких родственных семей и зависимых пастухов, обедневших сородичей и семей рабов. Богатые феодалы образовывали не­сколько аулов — старшей жены, выделенных детей. B этих случаях несколько аулов составляли семейно-аульную общину.

Казахская семья не являлась хозяйственно обособленной ячей­кой, она была связана с родственными семьями. Обычное право, определяя круг родственников, исходило из принципа экзогамии[58] до седьмого колена родства.

Главой семьи считался отец, муж; жена (жены), дочери и даже матери были ограничены в правах. Муж и отец распоряжались всем имуществом семьи, но не в ущерб интересам семьи, рода. Так, отец имел право наказывать сына, но не мог лишать его права на выдел, обязан был выдать дочь замуж с приданым, выплатить кун за преступление рода. Глава семьи не имел права завещать имущество членам другого рода. Нормы обычного права защища­ли интересы семьи и всего рода. При жизни мужа наравне с ним могла распоряжаться имуществом и жена, но не в ущерб детям и мужним родичам. Вдова распоряжалась имуществом до достиже­ния сыновьями совершеннолетия и при условии проживания среди родичей мужа.

B несколько более привилегированном положении находилась старшая жена — байбише; при наличии веских оснований с разре- щения суда аксакалов она могла оставить мужа и уйти к своим со- родичам. Такого права не имела молодая жена (токал). B основном же обычное право не предусматривало правового ограничения младших жен, они бьши принижены морально, поскольку чаще всего были незнатного происхождения. Однако право и обычаи предусматривали возрастание калыма за вторую и последующих жен, если они являлись выходцами из привилегированных семей.

Обычным правом регламентировалось и правовое положение детей. Нормами обычного права не ущемлялись имущественные права второй жены и ее детеЙ. Разграничивались права сыновей и дочерей, законнорожденных, усыновленных и детеЙ, рожденных от рабынь. Дочь, выданная замуж, не могда претендовать на на- следство родителей и родственников; родители могли засватать дочь, не спрашивая ее согласия; незамужней дочери причиталась половина наследственной части, полагающейся сыну. Разграничи­вались права вьщеленных и невыделенных сыновей. Невыделен­ный сын зависел от воли отца, иски сыновей с требованием выдела рассматривались аксакалами.

Незаконнорожденными обычное право считало детей невест, рабынь, наложниц, вдов и замужних женщин, родивших в резуль­тате связи с посторонними лицами. Дети, родившиеся у засватан­ной девужки от ее жениха или у рабыни от хозяина, а также у вдовы от братьев покойного мужа, считались «членами семьи своего отца». Незаконнорожденные дети были бесправны, после смерти матери переходили в ее отцовский род, где также были отверженными. Дети, родившиеся от раба и свободной женщины, считались свободными, но должны были «находиться в услужении у того семейства, к которому принадлежал отец их», т.е. остава­лись полусвободными.

Обычное право регламентировало права внуков, правнуков. Внуки и правнуки от сыновей пользовались правом членов отцов­ского рода, внуки от дочерей как члены другого рода или семей­ства не могли претендовать на имущество отца или братьев мате­ри. Жены не имели правовых обязанностей по отношению к род­ственникам матери.

Обычное право знало древний институт тамырства[59]. Люди из разных родов заключали договор тамырства, по которому они ста­новились друзьми-братьями, обязывались взаимно помогать, счи­тались как бы членами семейства. Этот договор мог быть в опре­деленных случаях прекращен. При нарушении условий тамырства дело разбиралось в суде биев, который мог применить различные имущественные санкции.

Браки, согласно обычному праву, заключались по нормам, сходным с регулированием имущественных сделок. Возраст вступ­ления в брак женщин нормами не устанавливался. Договор о браке заключался родителями, нарушение их воли невестой или женихом каралось сурово, вплоть до «предания смерти». Брак счи­тался юридически состоявшимся после уплаты калыма ■— возна­граждения, выкупа за невесту. Смерть невесты или жениха не ос­вобождала стороны от выполнения договора — выдавалась замуж другая дочь или женихом выступал брат покойного. Нормы обы­чаев не определяли количество приданого, но кибитка, головноЙ убор должны бьши находиться в числе приданого.

Размер калыма нормами обычного права подразделялся на три разряда, границы которых не бьиш твердо установлены. Наиболее часто повторялись в нормах права такие размеры калыма: высший калым равнялся 77, средний — 47, низшиЙ — 17 лошадям. Как раз­мер, так и состав калыма менялись. Если в XVII в. в высший калым, кроме скота, включались ружье, кольчуга, скакук, раб и рабьшя, то в XIX в. калым уменьшился, допускалась уплата калы­ма вещами, деньгами, упдата по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота.

Расторжение браков по адату допускалось по воле мужа в слу­чае неверности жены или ее «непочтительности». B этом случае муж отправлял жену к ее родителям, «снабдив лошадью и частью приданого». Если муж решил развестись с женой без ее вины, то должен бьш отпустить ее вместе с детьми, возвратив приданое.

Бесправие женщин ярко проявлялось в институте аменгерства. По этому пережитку левирата[60] вдова по истечении года после смерти мужа могла выйти замуж за одного из братьев мужа, име­новавшихся аменгерами. Норма адата считала аменгером старше­го брата покойного, но если вдова предпочитала младшего, то пос­ледний платил выкуп обойденному брату.

Дети, имущество покойного переходили к аменгеру. B случаях бездетности вдовы она переходила к аменгеру с кибиткой и при­даным, а остальное имущество передавалось наследникам. При от­сутствии братьев покойного вдова выходила замуж за ближайшего родственника. B исключительных случаях вдове могли разрешить выйти за постороннего, но она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру. Институт аменгер- ства исходил из того предположения, что невеста, купленная за калым, являлась собственностью засватавшего ее рода, поэтому, став вдовоЙ, она не могла распоряжаться ни своей судьбой, ни детьми, ни имуществом. Вдова, имевшая детей и не пожелавшая выйти замуж, распоряжалась имуществом до совершеннолетия детей.

H а с л e д о в а н и я по завещанию казахское обычное право не знало[61]. Имущество и скот наследовали дети, братья, родители, ближайшие родственники, а также жены. Вдова могла получить в наследство І/б частъ, а незамужние дочери — половину от доли сыновей. Обычаями регламентировалось наследование дочерьми (при отсутствии сыновей), наследование выделенными и невыде­ленными сыновьями, детьми от старших и младших жен. B случае смерти жены, не имевшей детей, часть приданого возвращалась ее родителям.

Ата-мурасы, т.е. имущество, приобретенное по наследству, у казахов считалось наиболее надежной формой собственности, в от­личие от собственности, приобретенной путем калыма, барымты.

Уголовное право. B казахском обычном праве особенно много норм было посвящено наказаниям за преступные деяния. При этом своеобразие хозяйственной жизни, особенности феодализма наложили глубокий отпечаток и на уголовное право того периода. B казахском адате отсутствовали общие понятия преступления и наказания. Почти до XIX в. у казахов вместо понятия «преступ­ление» употреблялись понятия «дурное дело», «дурное поведе­ние». Формально под преступлением в обычном праве понималось нанесение преступником материального и морального ущерба по­терпевшему. Фактически же здесь подразумевались лишь те деЙ­ствия, которые причиняли вред экономическим и политическим интересам феодалов и нарушали установленный правопорядок.

Виды преступлений. B законах хана Тауке наиболее тяжкими и опасными преступлениями считалось убийство, осо­бенно феодалов, похищение и изнасилование женщины, изобли­ченное прелюбодеяние (особенно со стороны жены), повторная кража скота. Однако целый ряд деяний против жизни, здоровья, имущества представителей трудящихся классов в казахском адате почти до середины XIX в. не признавался преступным. B адате убийство господином своего раба, мужем жены-прелюбодейки, побои и насилия старшин и биев в отношении рядовых членов родовой общины не рассматривались как преступления.

B и д ы н а к а з а н и й. B качестве наказаний применялись смертная казнь, выкуп за убийство, штраф, отдача в рабство, те­лесные и позорящие наказания. Выкуп и штрафы носили от­кровенно классовый характер. Так, если за убийство простого шаруа — крестьянина мужского пола полагался выкуп в1 тыс. ба­ранов, то за убийство представителя феодальной знати — 7 тыс.; за жизнь простой женщины взимался выкуп в 500 баранов, а за раба — выкуп, равный стоимости охотничьей собаки или беркута. При неуплате выкупа за убийство феодала адат предусматривал даже умерщвление убийцы и шестерых его родственников. Выкуп можно было уплачивать и другими видами скота — верблюдами, лошадьми, быками и т.д, Можно было с согласия сторон заменять его вещами, но за основу брался расчет скотом. За кражу скота или другого имущества, за телесные повреждения (кроме тяжких) и в качестве замены более тяжких наказаний по другим преступ­лениям назначалось взыскание скотом. Оно исчислялось главным образом в размере, равнявшемся девяти головам скота. Выкупы и взыскания были не только возмещением потерпевшему и его родичам материального и иного ущерба, но и чрезвычайно обре­менительным и разорительным для преступника и его рода нака­занием. Когда же осужденному нечем было заплатить и родичи отказывались его выручать или тоже бьши несостоятельными, обычай разрешал обращать осужденного или его детей в рабство для работы в хозяйстве потерпевшего или даже для продажи на чужбину.

Таким образом, если состоятельный казах или богатый родо­вой и аульный коллектив могли откупаться скотом, то для бедных казахов, бедных аулов и родов система выкупов была одной из причин разорения.

Процессуальное право. Процесс в Казахстане следует признать, очевидно, состязательным, причем рассмотрение граждан­ских и уголовных дел не различалось. Процесс начинался по ини­циативе жалобщика — потерпевшей стороны или истца. Стороны могли примириться в самом судоговорении или до него. Сторона, не явившаяся на судоговорение после третьего вызова, считалась проигравшей дело. Сам процесс проходил устно. Каких-либо про­токолов или вообще записей не велось. B качестве доказательств в суде применялись показания свидетелей, клятвы на священном месге — кладбище или на Коране, вещественные доказательства,

Бий за исполнение правосудия получал часть вознаграждения, выплату, которую он присуждал той или иной стороне. B пользу хана обычно выплачивали от 1/10 до 1/3 части присужденного взыскания. Судьи имели право штрафовать стороны в процессе за нарушение правил судоговорения. Штраф тоже шел в пользу судьи. Таким образом, осуществление правосудия предоставляло господствующему классу материальные выгоды.

Суд биев являлся основной судебной властью. Ho не вся­кий бий-родоначальник мог одновременно быть и бием-судьей. Для этого нужно бьшо хорошо знать казахский адат и зарекомен­довать себя в качестве объективного судьи.

Разбирать гражданские и уголовные дела, т.е. выполнять функ­ции судьи (бия), могло юридически любое лицо, обладающее ав­торитетом, властью и знанием обычаев. Чаще это были влиятель­ные родоправители или лица, прославившиеся умелым решением судебных дел. Званиё бия не бьшо наследственным, официально они не избирались, а выдвигались в ходе самой практики разбора правонарушений. Однако человек, носящий звание бия, должен был фактически обладать властью и авторитетом, чтобы .не только выносить решения, но и обеспечить их исполнение. Поэтому биЙ должен был сочетать в себе функции родоначальника, судьи, ад­министративной власти на местах.

Судебный процесс мог начаться только по инициативе истца или потерпевшего, которые обращались к избранному ими бию; стороны приглашали также по одному посреднику. Бии не имели права отказаться от разбирательства, есяи даже одной из сторон были их родственники.

Сроки исковой давности точно не бьши регламентированы, но суд за давностью мог отказать в иске и примирить стороны, если истец не докажет объективных причин несвоевременного предъ­явления иска.

Обеспечение явки свидетелей и ответчика ложилось на истца, но биЙ имел право «вытребовать насильно» отказывающихся от явки на суд*

B зависимости от сложности гражданского иска или тяжести преступления требовались два^гри и более свидетелей* B тех слу­чаях, когда свидетелей по делу не оказывалось (тайное похище­ние, разбой), суд прибегал к институту присяги. Однако присягали не истец и ответчик> «за них должны присягать люди, известные своеЙ честностью* Если же никто за обвиняемого не присягнет, то он осуждается»*

Исполнение решения суда биев возлагалось непосредственно на истца; за уклонение от исполнения судебного решения общест­венное мнение осуждало не столько самого ответчика> сколько его родичей> родоправителей. При отсутствии развитой системы госу­дарственного аппарата судебное решение зачастую добровольно не исполнялось* Поэтому уже в древние времена возник институт барымты как средство (способ) обеспечения реализации реше­ния суда или иной законной претензии, не выполняемых ответст­венной стороной. Барымта означала угон скота виновного, его вли­ятельного родственника или аула* Угон скота должен был произ­водиться с ведома родоправителя (старейшины) барымтача, число угнанного скота должно было быть «соразмерно иску», а угнанный скот сохранялся до удовлетворения претензии. Правомерный угон скота не осуждался* Неосновательная же барымта квалифициро­валась как хищение, разбой и влекла соответствующие правовые последствия. Барымта считалась неправомерной> если не соблюда­лись некоторые формальные правшіа: открытое предъявление своих претензий виновной стороне, оповещение родственников и родоправителя барымтача о намерении совершить барымту и пр*

B политической истории казахов институт барымты занимает заметное место* Барымта применялась в феодальных междоусоби­цах, в национально-освободительных и антифеодальных движени­ях, и хотя царизм объявил барымту преступлением, лишь после Октябрьской революции этот институт прошлого был ликвидиро­ван. Барымта и ее особенности наукой изучены пока недостаточно*

* * *

Казахское государство, как видим, заметно отличалось от дру­гих феодалышх государств, Ero особенности определялись коче­вым, экстенсивным методом ведения хозяйства, низким уровнем развития производителъньгх сил*

Своеобразно право феодального Казахстана, основанное пре­имущественно на обычае. Народные обычаи, порожденные века­ми борьбы с природой, целесообразными в своей основе, были использованы феодалами в корыстных целях, став нормами обыч­ного права.

Казахские ученые говорят о кодификации обычаев. Однако в условиях неписаного права трудно представить, как технически это можно было выполнить.