§ 3. Понятие «закон» в концепции митрополита Илариона.

Труды киевского митрополита Илариона («Слово» и «Молитва») представляют собой первые в русской истории целостные философско-правовые работы, дошедшие до нас в завершенном виде уже после утвер­ждения церковных уставов Владимира и Ярослава.

Богословско-юридическое содержание «Слова» изучено недостаточ­но и вызывает серьезные споры. Наиболее трудным местом в работах о творчестве Илариона можно полагать противопоставление исследователя-

0 Земскова И.П. Концептуальное поле порядка // Логический анализ языка. Языки ди­намического мира. Дубна. 1999, с. 321-329.

182

ми категорий «закона» и «благодати», которые выражают некие состояния в истории человечества. А.Ф. Замалеев пишет, что «закон» и «благодать» полностью исключают Друг друга: «закон» не облагораживает, не очищает, целиком погружен в мир земных страстей, плодит зависть и гнев. В ис­следованиях отмечается наличие «антагонизмов» между этими категория­ми. Время «закона» - время господства идольского мрака и человеческого заблуждения. На смену приходит время «благодати крещения». Но, ско­рее всего, это является проявлением только одного из направлений много­плановых философских построений мыслителя. В его концепции имеются и другие оттенки. Целесообразно анализировать различия указанных кате­горий в зависимости от состояния человечества времени их действия. Про­тивопоставление в научной литературе об Иларионе «закона и благодати» должно проводиться с определенными оговорками и иметь определенные пределы, поскольку обе категории в конечном счете олицетворяют произ­водные единого комплекса религиозной литературы - Ветхого и Нового Завета.

31 Замалеев А.Ф. Философская мысль в средневековой Руси (XI-XVI вв.) Л. 1987, с. 111-112.

32 Мильков В.В. Илларион и древнерусская мысль // Идейно-философское наследие Иллариона Киевского. Ч. 2. М. 1986, с. 12.

33 Творения св. Кирилла, епископа Александрийского. Кн. 1. М. 2000, с. 175—177.

183

дать» представляет собой категорию нового качества и более высокого

порядка в сравнении с законом Ветхого Завета.

«Дело благодати после повреждения закона - возродить его через закон писанный. Прошение даровано человечеству не по праву, а по милости и благодати». Разрыва понятий, по св. Иоанну Златоусту, евангелисты не де­лают.34

В этой связи недопустимо рассматривать Ветхий и Новый Завет как антиподы. В святоотеческом богословии они - единое целое. Блаж. Феодо-рит Кирский (IV в. н.э.) писал, что они исходят из одного божественного источника. Первоначальные библейские заповеди составляют их основу. Это - разные «возрасты» одного учения. При введении Нового Завета «Господь своими законоположениями ясно поучает, что Он не разоряет ветхозаветного, но вводит строжайший образ жизни».35 Это - новое каче­ство. И Иларион следует именно этой схеме, хотя, конечно, развивает и дополняет ее.

Итак, закон как категория Ветхого Завета не может быть антагони­стически противопоставлен закону Нового Завета.

У Илариона речь идет об образном противопоставлении для выде­ления новых явлений эпохи христианства. Восхваление «благодати» есть одновременно восхваление нового евангелического «закона». Впоследст­вии само Евангелие получает на Руси название «благодать».36 Старый «за­кон» слаб тем, что люди отошли от него, а Иларион отстаивает теоретиче­скую посылку, согласно которой выполнение всех его важных уровней -совершенно обязательно. Один из крупнейших исследователей творчества Илариона В.В. Мильков выделил важную черту этого контекста - терпи­мость к согрешившим. Идея эта оказала влияние на русское уголовное право средневекового периода.

С категории «закон» Иларион как бы начинает свои философские рассуждения, уделяя важнейшее внимание так называемому историческо­му времени и пространству, которые позволяют ему выстраивать факты в последовательную череду событий. Возникший на определенном этапе развития человечества, «закон Моисея» со временем отошёл в прошлое, его заменили благодать и истина, воплощенная в Иисусе Христе.38 Однако разрыва между этими явлениями нет.

Творения святого отца нашего Иоанна Златоуста, архиепископа константинопольско­го, в русском переводе. Спб. 1902. Т. 8. Кн. 1, с. 90-96.

35 Творения блаж. Феодорита, епископа Кирского. М. 2003, с. 53-54.

36 Емченко Е. Стоглав. Тексты и исследования. М. 2000, с. 245.

Мильков В.В. Иларион и древнерусская мысль // Идейно-философское наследие Илариона Киевского. Ч. 2. М. 1986, с. 19-20. 38 Илларион. Слово о Законе и Благодати. М. 1994, с. 28.

184

40

«евангельского закона». В трудах самого Илариона эти понятия противо­поставляются только как различные ступени единого поступательного че­ловеческого развития. «Закон» - предуготовление «благодати и истины», их предтеча/9 При этом нравственно-этическое содержание «благодати» нового евангельского времени значительно глубже «закона» времени Мои­сея. Смысл понятий «закон и благодать» у Илариона многофункционален. А.И. Макаров точно подметил, что в противопоставлении этих категорий как ветхозаветных и новозаветных явлений наблюдается смешение планов и исторических эпох при сохранении определенной преемственности Центральная идея произведения Илариона - выделение эпохи благодати (христианства) как комплексно качественно новой ступени состояния че­ловечества - соседствует с пониманием эпохи «закона» как низшей ступе­ни единобожия. В общеправовом плане эта низкая ступень также обяза­тельна для выполнения религиозных требований и установок. При этом чисто иудейские догматы и постулаты безусловно порицаемы. Юридиче­ский аспект понимания Иларионом терминов-категорий «закон» и «благо­дать» адекватен теоретическим древнерусским воззрениям на право в го­сударственной идеологии. Вопрос о приоритетах категорий не должен ре­шаться посредством их взаимоисключения. Эпоха «закона» - время пер­воначально установленных божественных правил-нормативов, широ­ко понимаемых и многоаспектных.

39 Там же, с. 28-29.

40 Макаров А.И. Нравственные воззрения Илариона Киевского // Идейно-философское наследие Илариона Киевского. Ч. 2. М. 1986, с. 104.

185

тенится человечество в Законе, а в Благодати свободно ходит».41 Эпоха благодати «все ветхое отложила и закостенелое».42 «Иудейству положен предел и Закон отошел». «Иудейство пало и Закон как вечерняя заря по­гас». Поднятая Иларионом тема закона, в таком же ракурсе была отраже­на в трудах Святых периода Московской Руси. Евангелический закон про­тивопоставлялся, до известной степени ветхозаветному, но не порывал с ним. Например, в XV в. в монастырском уставе преп. Ефросина записано: «Аще израильтяном дан бысть закон ветхий, еже есть стень (тень) нынеш­нему Христову закону».45

Юридический аспект философских построений Илариона имеет принципиальное значение для последующей средневековой теории права на Руси.

41 Иларион. Указ, соч., с. 40.

42 Там же, с. 44. ь .• . . . „ . , -,;.-. •

43 Там же, с. 47. >• ' • • .; •"'•• «•• •- •• ^ Там же, с. 59. расширилась. Трактовка обычаев и обычного права в стиле дореволюционных авторов типа В.Ф. Владимирского-Буданова или В.И. Сергеевича к настоящему времени ут­ратила всякую перспективу и постепенно пересматривается. При этом воз­никают новые споры и проблемы.50 Вопрос связан с оценкой введенных в литературу новых правовых понятий и оценок состояний архаического права. Очень важен тезис ведущих отечественных лингвистов В.В. Ивано­ва и В.Н. Топорова о существовании в догосударственный период явления,

49 Там же, с. 70.

50 В настоящее время для истории права, так же как в XIX в., важно разграничение по­нятий «обычай» и «обычное право» и определение сути самого обычного права. Сей­час, так же как и раньше, распространено тавтологическое понимание этих категорий (см.: Мартинсон-Гнидкин А. Государственное опровержение лжеучений об обычном праве и правовом отношении. М. 1906, с. 149, 153).

187

названного «предправом».51 Хотя на эти выводы в последние годы обра­щали внимание, впрочем - достаточно редко, юристы, историки, этногра­фы, значение данного явления по сей день в должной мере не оценено для характеристики догосударственного правового состояния. Понятие пред-права появилось, конечно, не без влияния западных исследований, которые использовали его для оценки архаических правовых состояний. Однако В.В. Иванов и В.Н. Топоров внедрили его в отечественную литературу, дополнили и обеспечили установление научного открытия. В этом они значительно опередили этнографов, историков права и других исследова­телей архаического периода. Значение категорий для истории права в том, что расширяется сфера нормативности первобытного общества, преодоле­вается упрощенное деление на право и мораль, по-новому определяется структура начальной нормативности и ее соотношение с обычным правом.

Упрощенная схема в понимании обычного права из работ дореволю­ционных историков «дожила» до нашего времени. Ее суть заключается в том, что обычное право представляет собой совокупность догосударствен­ного правового состояния, кроме него ничего нет. Причем, очень широко распространено мнение об идентичности обычая и обычного права. В.И. Сергеевич, например, утверждал, и эта позиция была свойственна всему его творческому пути, что в летописных известиях IX-X вв. обычай и за­кон были идентичными явлениями в силу их примитивного понимания. Это просто «свойственное древнему языку многословие».52 Отсюда и рож­далось, и продолжает существовать сведение в единое целое всей догосу-дарственной нормативности.

Для серьезных аналитиков было ясно, что первобытная норматив­ность очень разнообразна. В первую очередь это относится к религиозной сфере.53 И.Н. Срезневский еще в середине XIX в. показал, что отдельную область архаической нормативности представляют ритуалы в религиозной сфере. Даже строительство языческих храмов у славян имело определен­ную систему, т.е. было регулировано правилами и нормами. Языческое бо­гослужение также подчинялось определенным правилам. Эти области бы­ли тесно связаны с другой сферой нормативности - мифологией, также ус­танавливавшей нормативы поведения и общежития. Вся эта совокупность представляла собой определенную догосударственную систему. Можно

51 Иванов В.В. Топоров В.Н. О языке древнего славянского права (к анализу некоторых ключевых терминов) // Славянское языкознание. VIII Международный съезд славистов. Доклады советской делегации. М. 1975, с. 221-240.

52 Сергеевич В.И. Опыт исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. Февраль, с. 214.

53 Представляется достаточно важным общий подход к первобытной нормативности у различных народов. Желательно доказывать состояние явления у славян через данные о славянах и индоевропейской группы народов. С большой осторожностью следует при­влекать состояние явления через данные о народах Африки, островов Полинезии и т.д.

54 Срезневский И.Н. Наблюдения о языческом богослужении древних славян. Спб. 1848. •• • . . •

188

констатировать, что градация в подходах к древней нормативности наме­тилась в отечественной филологической и исторической литературе еще в середине XIX в. Но в трудах историков права XIX в. доминировала тен­денция сведения всего богатства норм только к обычному праву, а еще ху­же - просто к обычаям. Немудрено, что на современном этапе пересмотра отношения к обычному праву, груз старых представлений дает о себе знать. В сборнике по истории обычного права последних лет известный ав­тор по теории государства и права Г.В. Мальцев справедливо указал на не­обходимость понимания разницы между обычаем и обычным правом, но при этом сохранил представления о «слитности» этих понятий. Регулятив­ная роль отводится именно обычаю, а не обычному праву, обычай считает­ся нормативным, следовательно разница между явлениями исчезает.55 По­добные подходы к вопросу ведут к последствиям, которые четко охаракте­ризовал другой участник издания - Р. Куадже. Он справедливо отметил преобладание упрощенного представления по схеме: обычай - это отдель­ная норма, обычное право - это совокупность норм.56 Между тем, как в за­рубежной, так и в отечественной науке, пересмотр таких представлений связан с пролонгацией права в архаическую древность, в результате чего оно предстает в ней как сложная система, отнюдь не ограниченная сово­купностью обычаев. При этом возникает понимание «системы древних нормативных уровней».57 В новых подходах изменяется вся совокуп­ность отношений права, государства и культуры.58 Возникновение права теряет связь с государством и «приобретает» связь с культурой. Вместе с тем подмена обычаев обычным правом или их тавтологичность продол­жают иметь место в литературе.59 В ряде случаев различия обычного права и законодательства рассматриваются по линии принуждения: «психиче­ского» в первом варианте и «физического» со стороны государства. Хотя в данном случае имеется в виду уже государственное время, а не состояние права в архаический период.60

В связи с введением в науку понятия «множественной нормативно­сти» в архаический период возник вопрос о градации и характеристике

Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов на Дону. 1999, с. 7-92. Лексическое зна­чение слова обычай достаточно упрощено. Утверждается, что оно произошло от слова «обвыкнуть».

56 Куадже Р.К. К вопросу об обычае и обычном праве // Там же, с. 294. 7 Тишков В.А. Антропология права - начало и юридическая эволюция // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М. 2000, с. 7-13.

Нагих С.И. Нормативная система догосударственного общества и переход к государ­ству // Там же, с. 32^-3.

Свечникова Л.Г. Обычай в правовой системе // Обычное право и правовой плюра­лизм. М. 1999, с. 204.

Добров П. Законодательство без законодателя (очерки по теории источников права). Часть 1. Обычное право // Иваново-Вознесенский юридический вестник. 2000. № 7-8, с. 51.

189

нормативных древних регуляторов. При достаточной спорности вопроса к ним относят в настоящее время обычаи, ритуалы, традиции, табу, мифы. У разных авторов сама классификация выглядит различно, а самое главное -нет пока единого основания для разграничения системы регуляции. В ре­зультате в такой системе понимания обычаи вновь выступают то как тип поведения, то как тип нормативного регулятора. В первом случае обычай считается «стереотипной формой поведения», имеющей практическое зна­чение. Ритуал мыслится как «чисто знаковая форма поведения», «не имеющая непосредственного практического значения». Традиция понима­ется совсем не ясно.61 При такой проблемное™ и дискуссионности поня­тий особое значение имеют позиции, которые связывают множественность состояний «предправа» с характером его нормативности.62 Иными слова­ми, все составляющие предправа являются носителями определенных ре­гулятивных норм, усвоенных и обязательных в архаическом обществе. Ри­туал «связывает» поведение индивидов или групп с признанными прави­лами, нарушение которых вызывает негативные реакции. Ритуал «требует» соблюдения обрядовых правил при рождении ребенка, совершении похо­рон и т.д. Он несет регулятивную функцию в конкретной жизни.63 Как по­казал Д.К. Зеленин на примере русской мифологии о «неправильно умер­ших», эти ритуально-мифологические требования содержат целую систему правил-нормативов о похоронах, поминально-бытовых действиях и обря­дах, нарушать которые было нельзя из-за мести со стороны такого рода усопших.64

Хотя в настоящее время полинормативность догосударственного общества признается практически всеми, оценки в отношении связи с мо­ралью и особенно обычным правом авторы дают различные. А.И. Першиц полагает развитие норм права и морали на древнем этапе как относительно

61 Арутюнов С.А. Обычай, ритуал, традиция // Советская этнография. 1981. № 2, с. 97.

62 Наличествующие в литературе процессы «углубления» права в архаическую древ­ность совершенно неизбежны и, в конце концов, приведут к общему признанию этой реальности. В статье В.В. Кулыгина о древнем праве совершенно справедливо призна­ется его становление на глубоком догосударственном уровне. Для обозначения явления используется термин предправо (Кулыгин В.В. От пути Прави к Русской Правде: этапы правогенеза восточно-славянского языка // Правоведение. 1999. № 4, с. 11-17). Однако выводы автора во многом базируются на лексике так называемой «Влесовой Книги», где фигурируют три древних состояния — Явь, Навь и Правь. Некоторые мнения об этом, связанные с оценкой Прави, приводятся в главе четвертой нашей работы. В этой связи следует иметь в виду, что мнения о текстах «Влесовой Книги» на данном этапе можно использовать только как относительно допустимые версии. В этом смысле нужно понимать и материалы в нашей четвертой главе. Современные лингвисты имеют серьезные основания считать, что этот документ представляет собой историческую подделку.

63 Байбурин А.К. Ритуал в традиционной культуре. Спб. 1993, с. 7-11.

64 Зеленин Д.К. Избранные труды. Очерки русской мифологии. М. 1995, с. 32-73, 88-140.

190

целостный процесс.65 Здесь главный вопрос какой характер носит началь­ная полинормативность архаического общества, как мораль «сопоставля­ется» с правом. Однако зачастую полинормативность считают единым комплексом обычного права. Ю.И. Семенов выдвинул мнение о «поэтап­ном» развитии множественности нормативов. В догосударственный пери­од развитие идет по «нарастающей»: сначала возникает табуитет, затем -мораль, наконец - обычное право и право. Последнее представляет уже го­сударственный продукт.66 Полученная схема - чисто логическая и «при­спосабливает» старые классовые воззрения к новой ситуации. Не случайно в статье нет никаких ссылок на конкретные источники, нет источниковед­ческого обоснования и рассуждения носят предположительный характер. Источников из древнего периода действительно мизерное число. Тем важ­нее языковые данные. Вряд ли могут возникнуть сомнения и в том, что та­буитет, мораль и обычное право могут сосуществовать одновременно. Бо­лее обоснована версия Х.М. Думанова и А.И. Першиц, которые считают, что множественность и разноплановость нормативности в архаическом обществе (ритуал, мораль, этика, обычаи и т.д.) настолько явственны, что создается «невозможность» применения к древнему обществу только по­нятия обычного права. Его нормативность значительно шире и авторы ис­пользуют для характеристики понятие «предправо»,67 которое В.В. Иванов и В.Н. Топоров применяли еще в 60-е гг. прошлого века.

Состояние вопроса о полинормативности и праве в архаический и догосударственный периоды требует основательных монографических ис­следований совместными усилиями этнографов, языковедов, историков, религиоведов и историков права. Роль последних связана с категорией обычного права, по поводу которого нужно иметь в виду следующее.

Аксиомой должен быть факт, что исходящее от государства законо­дательство по сути своей не может быть обычным правом. Оно может быть только государственным законодательством, независимо от использования догосударственных традиций. В государственном законе проявляется но­вое качество: он распространяется на всю территорию, независимо от ме­стных порядков. Вполне обоснованы указания в литературе о появлении общеобязательности и государственной принудительности. При этом ха­рактеристика предправа будет меняться по мере изучения вопроса.

Под обычаем целесообразно понимать фактический поступок, кото­рый становится повторяемым в силу практической традиции. Обычаи мо­гут возникать и в XV-XVI вв. и значительно позднее. Примером древнего

Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этно­графии. М. 1979, с. 214-222.

Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4, с. 3-24. 67 Думанов Х.М. Першиц А.И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // Го­сударство и право. 2000. № 1, с. 98; (статья вторая) // Государство и право. 2000. № 9, с. 85-91.

191

обычая в «племенной период» может служить обмен невестами между раз­личными родственными обществами, где переговоры об условиях прово­дились и возглавлялись старейшинами или служителями культа. Это ста­новится обязательной практикой, это - обычай. Обычай это действие, а не норма. Нормой обычного права правило поведения становится в древ­нем обществе тогда, когда оно абстрактно фиксируется в устной или пись­менной форме и становится отвлеченной от практики. Совокупность про­сто обычаев есть только совокупность определенных действий, одобряе­мых или запретительных со стороны «нормативной идеологии». Совокуп­ность обычаев как действий не может быть обычным правом. Обычное право в догосударственный период безусловно влечет определенное при­нуждение родовых или племенных властей. И все же главный его признак проявляется в нормативности. В дореволюционное время Ф.И. Леонтович справедливо отметил, что обычное право это бытовая форма права, ко­торая является нормативно обязательной в силу общего сознания и убеждения в его обязательности.68 Кровная месть как нормативное уста­новление в догосударственный период - это обычное право, а не обычай. Она обязательна и за отказ от нее могут иметь место «догосударственные санкции»: бойкот коллектива, принуждение в форме общественного пре­зрения, а возможно и лишение покровительства родственного коллектива. В этой связи не случайно при переходе в государственное состояние ха­рактер кровной мести меняется и она становится альтернативной, а не обязательной (ст. 1 Кр. Пр.). Можно полагать, что обычное право сущест­вовало и в письменной форме, хотя вопрос о древней письменности славян очень полемичен. При любых обстоятельствах обычное право представля­ет собой явление фиксированное. Материальная фиксированность выра­жается в существовании размеров эквивалентов в форме выкупа за невес­ту, компенсаций за преступления, размеров приданого и т.д.

В сравнении с обычным правом «предправо» - явление более широ­кое и сложное. Оно включает жесткие обязанности религиозных ритуалов, правила религиозных гимнов, многочисленных установок, связанных с по­нятием «должного». Ф.И. Леонтович указал на существование многочис­ленных и разнообразных «нормативных терминов» для характеристики древних правил: обычай, покон, старина, предание, пошлина и т.д.69 В кон­тексте этого термин «право» рождается у славян задолго до государства и его содержание связано с религиозно понимаемой справедливостью. Инте­ресно, что отличия обычного права от более широкой нормативной систе­мы древности также отмечались Ф.И. Леонтовичем, который выделил не­сколько источников нормативных установлений в древний период: обычаи предков, правду, законы богов, отделенные от других обычаев и законов.70

Леонтович Ф.И. Старый земский обычай // Труды VI археологического съезда в Одессе (1884 г.). Т. IV. Одесса. 1889, с. Ш.

69 Там же, с. 136. >s\r»

70 Леонтович Ф.И. История русского права. Одесса. 1869. Вып. I, с. 81-83. ( ' '

192

В древнем чешском эпосе о Любуше есть выражение «судить по закону правды», что констатирует существование наряду с обычным правом сис­темы морально-нравственных нормативов. По этому поводу историк права Н. Загоскин писал о существовании у древнейших славян «общего духов­ного первоисточника, из которого нормы обычного права черпали свое со­держание».71

Современные западные и отечественные авторы включают в норма­тивные по сути мифы и ритуалы как социальные, так и бытовые правила-нормативы, правила межличностного общения. Из этой системы правил оформляется в древности понятия табу, запреты, понятия «священного и нечистого».72 В свое время Ф. Леонтович привел интересные доказательст­ва в пользу существования у славян более широкой нормативности в срав­нении с обычным правом. Существовали запреты на браки с определенной степенью родства, исходящие из религиозных установок. Обычное право древности не охватывало всю совокупность разнообразия правил семей­ных языческих отношений. В IX в. изживается институт многоженства. До принятия христианства моногамные семейные отношения регулировались обычным правом. Однако в реальной жизни полигамия существовала не на уровне обычного права, а как фактическое дозволенное событие. Поли­гамия вызывала определенные последствия (дети, наследство), к ним отно­сились по определенным правилам, но вне стандартных установок обыч­ного права.73

В государственный период Древней Руси государственная идеология стремится изменить соотношение обычаев с системой законодательных установлений, признаваемых государством и христианской идеологией единственно возможными.

«Закон и обычай», соседствующие на древнем этапе, должны были означать какие-то различия. Вероятнее всего, эта разница заключалась в более строгой обязательности закона. Очень возможно, что закон был наи­более приближен к религиозным установкам, столь важным в древности, тогда как обычай отражал практику и обряды регионального уровня. Для истории права в этом плане источники совершенно отсутствуют, нужны специальные лингвистические исследования. Некоторые летописные фак­ты позволяют иметь вероятностные суждения. В договоре с греками 944 г. (ст. 13) предписывается имущественная ответственность для состоятель­ных людей в случае совершения ими убийства. Ситуация закреплена на уровне переходного времени от обычаев к жесткой нормативной системе правил, хотя термин закон здесь и не употребляется. Однако более поздняя

71 Загоскин Н. Метод и средства сравнительного изучения древнейшего обычного права славян вообще и русского в особенности. Казань. 1877, с. 17.

72 Хюбнер К. Истина мифа. М. 1986, с. 46. Например, в Древней Спарте из совместных трапез утвердились обязательные даже для царей сесситии.

7 Леонтович Ф. К вопросу о происхождении семьи вообще и ее организации по древ­нему русскому праву. // ЖМЮ. 1900. Сентябрь (II), с. 7.

193

Тверская летопись содержит при пересказе текста приписку, что делается это «по закону»: часть имущества «по закону возьмет ближний убитого».74 Современное понимание кровной мести, языческих ритуалов, поряд­ка наследования как однозначно обычаев недостаточно точно отражает си­туацию XI-XII вв. В X-XI вв. эти «обычаи» принудительно включались государственной властью в государственное законодательство и станови­лись «законами». В XI в. при создании правовых сборников санкциониро­валась, видоизменялась и запрещалась кровная месть, принудительно из­менялся старый порядок наследования, менялся традиционный порядок займов и т.д. Борьба с обычаями, в том числе путем включения их части в признаваемую государством правовую сферу, в эту эпоху стала важной го­сударственно-правовой функцией. «Угодные» обычаи включаются в сис­тему законодательства. В XIV в. летописи указывают, что действие может стать «законным обычаем» при соответствующих стандартах, при отсутст­вии этого - беззаконным.75 Не столь многочисленные упоминания в X в. «закона и обычая» и в последующем XI столетии практически всегда свя­заны с их противопоставлением другим нормативам. В договорах с Визан­тией это противопоставление «закона русского» греческому (ст. I).76 Как «закон Божий» термин присутствует в церковных уставах Владимира (ст. 5) и Ярослава (ст. 8).77 В светских оттенках термин направлен на разграни­чение коллизий светского и церковного законодательства.78 Употребление в таком светском смысле связано с недавней еще языческой стариной, ко­гда закон означал исходящий сверху норматив не связанный с христиан­ской идеологией. Иногда употребление термина закон носит в уставах ха­рактер смешанного светско-церковного понимания, поскольку на этом этапе разделение этих двух правовых направлений было почти невозмож­но. Наиболее весомое влияние византизма на употребление слова-термина закон в X в. проявилось в усилении придания ему свойства установленно-сти государственной властью. Но это в определенной степени совпадает со значением термина во время языческое. В византийских правовых тек­стах, в Кормчих книгах слово-термин употребляется в смысле правовых установлений византийских царей. Можно сказать, что колебания смыслов термина в русских текстах происходит под влиянием как национальных, так и греческих веяний. Переведенные на русский язык к началу XII в. с греческого «Пандекты» Никона Черногорца содержали огромное число упоминаний термина закон и его производных исключительно и только в смысле установлений государства. О законе как «законе Божьем» упо­минания в памятнике крайне минимальные. Отсюда следует, что русская юридическая среда в XII в. хорошо представляла разницу в понимании

74ПСРЛ. Т. 15. М. 2000, с. 41.

75 ПСРЛ. Т. 6. М. 2000, с. 151.

76 ПРП. Вып. первый, с. 6.

77 Там же, с. 242, 245.

78 Там же, с. 200, 262, 268.

термина греками, несмотря на перемещение его смысла в национальном употреблении в контекст «закона Божьего». Для обозначения церковных установлений в «Пандектах» используется набор специальных терминов -канон, заповедь, правило и т.д. По отношению к этим терминам закон име­ет более обязательное и более жесткое значение. В некотором смысле пе­ремещение термина закон в вариант «закон Божий» на этапе ранней госу­дарственности было вызвано стремлением русской христианско-юридической среды к усилению значения религиозных установлений. Но при этом на протяжении всего дальнейшего периода сохранилось понима­ние государственно-нормативного его значения. И.И. Срезневский, напри­мер, указывал на факт XIII в. в Ипатьевской летописи, где польский закон понимался как карательное и властное установление: закон у ляхов «челя­ди не бити, но лупяху их».79 В XIV в. при проведении судебной реформы в Новгороде прекрасно осознавались отличия суда «по закону греческому» и суда по «закону Евангелия».80 В то же время на уровне практической лек­сики термин закон вытесняется в период средневековья понятием «прав­да». На весь средневековый период антиподом термина не является, как следовало бы логически, его производное - беззаконие. «Беззаконие» про­тивопоставляется понятию «правда», более широкой категории нравствен­но-морально-правового характера, нежели чисто юридическое.

Сказанное выше относится к раннегосударственному периоду с су­ществованием письменных текстов, в том числе юридических. Однако для архаичной праславянской эпохи с отсутствием письменных текстов исто­рики права не располагают материалами для анализа интересующих нас понятий. Поэтому осознание правовых процессов архаической древности может дать языковый анализ. Основные наблюдения о значении и разли­чиях слов-терминов закон и обычай в архаической древности принадлежит лингвистам. На базе их исследований можно сделать логические заключе­ния о нормативной обязательности закона и обычая.

Отечественные исследования проходят не без влияния зарубежной лингвистики. В работе французского лингвиста Э. Бенвениста обосновы­вается концепция, согласно которой понятие «закон», означающее пра­вило, установленное свыше, как и понятие «право», которое будет рас­смотрено в дальнейших главах книги, возникло на уровне индоевропей­ской общности и было направлено на упорядочение окружающего ми­ра.81 Появление такого понимания можно относить ко времени 2-3 тыс. лет до н.э. Понимание закона в древнем санскрите связано с поддержанием порядка. В группе индоевропейских языков понятие закона связано с «ос­нованием» и волей богов.82 С этими положениями согласуются позиции

194

79 Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка по письменным ис­точникам. Т. 1. Спб. 1893, с. 922.

80 ПСРЛ. Т. 11. М. 2000, с. 85-86.

81 Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М. 1995, с. 299.

82 Там же, с. 300-302.

195

отечественных лингвистов. Отмечается, что возникновение концепта «за­кон» (т.е. нормативная установленность понятия) относится к стадии ин­доевропейской общности, т.е. по крайней мере - к глубоким векам до на­шей эры. В архаическом сознании «концепт закона» тесно связан с пони­манием его как способа достижения другого концепта - «концепта поряд­ка». При помощи последнего в архаическом сознании устроен и упорядо­чен окружающий мир.83 Следовательно, важнейшая функция понятия «за­кон» уже с момента возникновения направлена на упорядочение окру­жающего мира и связано с сакральностью. Такой подход возможен лишь на стадии некоторого «философского» осмысления мира, на некоторой сложной стадии развития человеческого мышления и общества. Важно, что для достижения «порядка», «концепт закона» логически и неизбежно предполагает известные ограничения действий человека. Это соотносится с божественными запретами, с общей религиозной концепцией мира. Та­ким образом, понятие «закон» было известно славянам еще во времена праславянской общности, оно значительно древнее государства и в своем возникновении никак с ним не связано. Связь закона с религиоз­ными воззрениями у славян прослеживается для догосударственной эпохи даже по письменным источникам. Еще в середине XIX в. историк В. Ни­кольский отмечал эту связь на примере чешского эпоса, где закон IX в. был равнозначен «закону вечных богов».84

Немаловажно, что в группе германских языков и в группе славян­ских языков происхождение термина-слова закон имеет некоторые различ­ные основания, хотя все эти языки и относятся к индоевропейской группе. В западноевропейских языках происхождение исходит от латинского «leg», что означает явное внешнее, привнесенное от латыни становление семантики понятия. В славянских и древнерусском языках вопрос вызыва­ет достаточные споры. В одной версии происхождение слова закон связано с корнем «кон», означающем в славянских языках «основание». В другом понимании происхождение связано с преемственностью от греческого языка. Нельзя, правда, исключать и возможность комплексного влияния двух направлений. Еще в XIX в. в литературе имелись ссылки на то, что древнеславянское слово закон в смысловом значении связано с греческим «v6(ioтем, архаиче­ское состояние обычая на праславянском уровне имеет непосредственно нормативную составляющую и означало уже в тот момент установившую­ся традицию, желательный порядок, какие-то правила поведения.95 В ПВЛ смысл обычая уже выходит за сложившиеся архаические рамки и часто оз­начает просто привычку, характер, образ действия. Есть в летописи упот­ребление по линии взаимосвязи обычай=норов=нрав. Этот разнобой, вы­званный распространением термина на бытовое сознание продолжается на протяжении нескольких столетий. Для примера: существует «обычное пе­ние надгробное» (XIV в.).96 Исследователь древнерусской летописной лек­сики А.С. Львов соглашается с общеславянским происхождением слов «обычай и закон» и считает, что их происхождение связано со смыслом -«установить исходное решение».97 По моему мнению, в этом суждении есть определенная связь с корнем «кон», означающим основание, но смыс­ла обычая как явления такая трактовка не отражает. Сложный вопрос о со­отношении слов-терминов «закон и обычай» А.С. Львов решает недоста-

90 Фасмер М. Этимологический словарь славянских языков. Т. 2. М. 1967, с. 75; Т. 3. М. 1971, с. 100.

91 ПРП. Вып. первый, с. 30.

92 Преображенский Л.Г. Этимологический словарь русского языка. Т. 1. М. 1959, с. 279, 634.

93 Там же, с. 121.

94 Нет характеристик юридического смысла слов-понятий и у М. Фасмера (Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. 3. М. 1971, с. 112, 352). Вопрос определе­ния древнего понятия обычай через слово «покон» в литературе по языковедению во­обще четко не ставился. Этимология слова «покон» и само слово в этимологических словарях отсутствуют.

95 Львов А.С. Лексика Повести временных лет. М. 1975, с. 40^1.

% ПСРЛ. Т. 15. М. 2000, с. 40. : .;

97 Львов А.С. Указ, соч., с. 184. '

198

точно убедительно. В целом совершенно очевидно, что уже с архаического периода «закон и обычай» представляют собой какие-то правила, нормати­вы. Это обстоятельство порой рождает в литературе отождествление поня­тий. А.С. Львов полагает, что в ПВЛ «закон и обычай» отождествляются, не учитывая различий источников их происхождения с архаических вре­мен, различий в обозначениях с принятием христианства и «перемещения» понимания закона в религиозную область. В результате этого в X в. языче­ский смысл закона меняется. Смешение в летописях понятий в более позд­ние века вызваны бытовой речью, произвольным отношением к терминам бытового сознания. Тем не менее, закон как исходящее от власти уста­новление, требующее определенного правила поведения, всегда сохра­няется в средневековое время. В XIII в. в таком смысле закон присутствует в летописи, когда в 1220 г. князья отпустили в свою землю болгар для «присяги по их закону».98 В таком же ключе, как заведенный порядок и «правила», летопись упоминает обычай в XIII в." Но между обычаем и правилом есть даже на бытовом уровне различия, тем более в официаль­ном правосознании развитой государственности. Обычай имеет более не­зависимое по отношению к личности значение, включает какой-то более абстрагированный порядок действий. Правило более «привязано» к лично­сти, более субъективно. В XIII в. при установлении господства Орды обы­чай несколько «консервируется» при деформации устоявшихся понятий. Он как бы несколько «приближается к закону». Например, «обычай брать княжение в Орде».100

В работе А.С. Львова имеется еще одна неточность, которую следует оговорить. Он полагает, что в эпоху ПВЛ слова, обозначающие юридиче­скую терминологию - ряд, урок, правда, закон, право - основываются в обозначении на обычном праве. Строго говоря, это совсем не правильно. Возможно, автор хотел подчеркнуть, что эти слова-термины формирова­лись в той древности, когда проходило становление так называемого обычного права.101 Но в ПВЛ эти слова-термины зафиксированы на уровне правовой реальности уже «переросшей» просто обычное право.

Вообще, смешение слов-терминов «закон и обычай» применительно к эпохе ПВЛ имеет давнюю традицию и связано с работами известного до­революционного историка права В. Сергеевича. Его концепция «обычного права» очень уязвима. Автор ошибочно полагал, что в древний период за­кон и обычай означали одно и то же. Такой же смысл имело и второе на­звание обычая - «покон». К X в. все эти термины означали «предания, идущие от предков». Автор считал, что «закон и покон» имеют одинаковое значение из-за единой корневой основы «кон». Корень «кон» трактовался как «начало». Все эти слова означают «порядок», которому должен следо-

98 ПСРЛ. Т. 7. М. 2001, с. 128. "ПСРЛ. Т. 7, с. 193.

100 ПСРЛ. Т. 7, с. 188. .•

101 Львов А.С. Указ, соч., с. 197. -

199

вать человек. «Русский закон» в договорах с греками означает русский обычай. Такое однотипное понимание терминов существовало вплоть до проникновения в X в. на Русь византийского права, после чего под его влиянием значение терминов стало изменяться (они «разошлись»). Это достаточно ошибочные рассуждения и даже приставки «за» и «по» к кор­ню «кон» по непонятным причинам именуются предлогами.102 В хроноло­гии терминов следует разобраться подробно.

В IX-XI вв. в письменных источниках обычай именуется двумя тер­минами - «обычай» и «покон».103 Согласно М. Фасмеру, покон связан со словом «искони», т.е. имеет логически более древнее происхождение. В Краткой Русской Правде обычай зафиксирован только как «покон» за убийство огнищанина и как «покон вирный» (ст. ст. 21, 42). В Простран­ной редакции покон упоминается только один раз как «покон вирный» (ст. 9). Есть основания считать, что отмирание термина связано с «переходом» его значения в понятие «узаконенного» обычая, т.е. государственно обяза­тельного законодательства. Помимо упоминания в договорах с Византией, в летописной лексике термин «покон» совершенно отсутствует. В летопи­си используется термин «обычай». В статьях Русской Правды о «поконе вирном» очень подробно описано, какое количество денег и продуктов, в какие дни недели и на какой срок может получить с общины княжеская администрация. Упорядочить так четко все элементы взысканий мог уже только закон, а не обычай. Совершенно логично в Краткой и Пространной Правде есть указание на иной источник этой подробной разработки. Это был «урок», правовое княжеское установление при Ярославе Мудром. Иначе говоря, Ярослав конкретизировал и зафиксировал законодательно сложившийся вариант «обычных» взысканий, сохранив их для населения в виде обычного права для страны, где законодательство превратилось в го­сударственное.104 В трудах историков советского периода установление «покона вирного» однозначно связывалось с усилением классовой борьбы. Л.В. Черепнин гипотетически отнес его возникновение ко времени движе­ния изгоев в 1024-1026 гг., в результате которого князь издал это поста­новление для противодействия народу «прятавшему хлеб»; администрация испытывала нужду в пропитании и новое постановление несколько раз подчеркивает, что она может брать припасы «в неограниченном количест­ве».105 Однако важно было бы задаться вопросом, почему установление

Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. Спб. 1902, с. 16—20. В современной историке—правовой литературе авторы соглашаются с проис­хождением термина от славянского корня «кон» (Карпец В.И. Некоторые черты госу­дарственности и государственной идеологии Московской Руси. Идея верховной власти // Развитие права и политико-правовой мысли в Московском государстве. М. ВЮЗИ. 1985, с. 9).

103 ПРП. Вып. первый, с. 200, 262, 268.

104 ПРП. Вып. первый, с. 25, 80, 109.

105 Древнерусское государство и его международное значение, с. 158.

200

«покона вирного» названо не уставом, законом и т.д., а все-таки поконом (обычаем). Получается, что роль населения в фиксации элементов обычая была очень велика, а указания исследователей на неограниченный харак­тер поборов - чистейшая фантастика. Когда статья Русской Правды указы­вает на количество хлеба («колико могут ясти») имеется в виду совсем противоположное: ограничение поборов возможностями ежедневного потребления.

К пониманию «покона» как узаконенного обычая подводит и статья об убийстве огнищанина. В конце этой статьи имеется приписка - такой же «покон и тивунице». Во всех остальных статьях о посягательствах на княжескую администрацию (ст. ст. 19-27 Краткой Правды) таких добавле­ний нет. Добавления имеются лишь в статье о конюхе, которого «убили дорогобужцы», и отсюда следует, что приписка о «поконе» за убийство «тивунице» родилась в результате конкретного случая, который рассмат­ривался с применением в суде обычной практики, побудившей законода­теля указать дополнительно на соответствие нормы «покону». Понимание «узаконенного покона» как государственного закона следует из позднего текста Русской Правды по Софийской первой летописи. Там «покон вир­ный» прямо именуется «законом вирным» при великом князе Ярославе. О превращении «покона в закон» свидетельствует текст договора с грека­ми в Ипатьевской летописи, где известная фраза о существовании «закона русского» со штрафом в 5 литр за убийство передана не как закон русский, а «по покону русскому».107 Значит, этот русский закон вырастал из «узако­ненного покона».

Комментируя употребление термина «покон» в Ипатьевском вариан­те Повести Временных лет, Д.С. Лихачев полагает, что фразу договора Ру­си с Византией «по закону и по покону языка нашего» нужно переводить как «по вере и по обычаю нашим». Однако тот же отрывок в варианте Лав-рентьевской летописи дважды употребляет слово «закон»: «по закону и по закону языка нашего».108 Двойное употребление ясно указывает, что в од­ном случае речь идет о вере, в другом - о юридическом понятии.

Итак, и закон, и покон имеют единый корень «кон», означающий ос­нование, основу. Причем, приставка «по» в слове покон указывает на та­кое действие, которое единовременно основанию (действовать по осно­ванию). Приставка «за» в слове закон означает действие следующее хро­нологически за основанием, действие более позднее и оторванное во времени от основания. Логический анализ показывает на более позднее происхождение термина закон по отношению к обычаю. Производное от закона слово «закончить» логически означает завершение действия, конец юридической процедуры. Будучи более древним обозначением понятия,

106 ПСРЛ. Т. 6. Вып. 1, с. 134. и

107 ПСРЛ. Т. 2. М. 2001, ст. 25. > '';

108 ПВЛ, с. 425. - - '

201

нежели термин обычай, покон во времена Русской Правды обозначал эле­мент обычного права, узаконенного на государственном уровне в пись­менном законодательстве. Но в этой роли закона обозначение его через ар­хаическое слово «покон» было уже не нужно, поскольку явление органи­чески входило в состав законодательных норм. И термин покон выходит из употребления уже в XII в.

Следует обратить внимание на различия в смысловом понимании происхождения термина-понятия закон в древнерусском и греческом язы­ках. В русском языке корень «кон» оттеняет основополагающее, базовое значение термина, его установленную обязательность. В греческом, по на­блюдениям новейшего исследователя X. Туманса, закон происходит от глагола «разделить», «делить», т.е. установление какой-то части, нормы. Автор указывает, что первоначальным значением слова был «методиче­ский строй», «песня». Смысл слова как именно закон в юридическом смысле появился значительно позднее, как связь его со священной песней (песнопением). Очень возможно, что в глубокой греческой древности име­ли место «законодательные гимны».109

В X в. древнерусские тексты фиксируют деформацию старых терми­нов и понятий, усилившуюся под давлением христианско-византийских элементов. Под «обычаем» с XI в. древнерусские книжники понимают уже не старые языческие обряды и явления, характеризующиеся устойчиво­стью. Изменение смысла проходит сложно и многопланово. В переводной литературе XI-XII вв., распространенной для бытового чтения, термин «обычай» в юридическом значении вообще не фиксируется. Он означает заведенный порядок течения событий, действие определенно установлен­ного порядка.'10 Часто литературное употребление «обычая» связано с его негативной направленностью - «злой обычай»,'11 но он может быть и доб­родетельным обычаем. Однако нигде в литературе нет понятия «злой за­кон», поскольку последний может быть только установлением Бога. Явле­ния, выходящие за рамки нормального течения, характеризовались в лите­ратуре как идущие «не по обычаю».112

Вместе с потерей легально юридических значений термин «обычай» с XI в. очень активно употребляется для характеристики устойчивых сто­рон церковного быта: при Ярославе Мудром «обычные песни Богу возда­ют в годы обычные» в церквах;"3 на похоронах священники поют «песни обычные»;114 князь Святополк «обычай имел» поклоняться гробу Феодосея в момент важных государственных акций.115 В XII в. летописец рассуждая

ш Тумане X. Рождение Афины. Спб. 2002, с. 237.

110 Повесть о Варлааме и Иоасафе. Л. 1985, с. 177, 213.

111 Там же, с. 187.

112 Там же, с. 197. "3ПВЛ, с. 67.

114 Там же, с. 70.

115 ПСРЛ. Т. 2. М. 2002, с. 258.

202

о доказательствах князей указывает на обычай ежедневного посещения

церквей, обычное пение в церквах.116 Церковные праздники «по обычаю празднуют светло».117 В чисто бытовом значении - это порядок княжеских

„ I 1R

церемонии.

Одновременно с XI в. термин «обычай» приобретает характер анти­тезы установлениям закона, которые будучи христианскими, отвергают языческую суть старых традиций. При описании государственной деятель­ности употребляются термины «закон», «закон Божий». Когда же речь идет о неведающих закона язычниках, употребляется термин «обычай». Он означает уже не наличие устойчивых правил, а противоестественный об­раз жизни, мышления, действий. В 1071 г. в момент народных волнений некий кудесник «по обычаю своему призывал бесов».119 В одном описании унижения русских князей в Орде им предлагалось поклонение Батыю «по обычаю их».120 Летописи именуют законом чисто церковную область по­становлений епископов: «Не есть того в законе яко ставити еписком ми­трополита без патриарха».121 С XI-XII вв. он выступает как «закон Божий» на страницах летописей и правовых актов.122

Однако в ряде случаев отмеченные тенденции проявляются как трудно уловимые оттенки, поскольку строго легальные юридические зна­чения в русской книжности размываются понятиями бытовой лексики. По­следняя совершенно игнорирует нюансы теоретической терминологии. В наслоениях бытовых понятий термин «обычай» может употребляться в любых ракурсах.

В заключение некоторые замечания о соотношении в Древней Руси терминов «закон и устав». В ПВЛ «устав» употребляется преимуществен­но в связи с церковной деятельностью. А.С. Львов обнаружил только два случая, когда термин устав употребляется в смысле равнозначном закону (в договоре с греками и в реформах Ольги - «уставляющее уставы»).123 Оба случая из дохристианской поры и по значению не сливаются с зако­ном, хотя оба источника являются носителями нормативных правил. После принятия христианства закон перемещается в область «закона Божьего», а устав означает установления церковные. Происходя от понятия устано­вить, устав отвечает задачам установления многочисленных новых христи­анских правил. Вероятно влияло понимание длительности по отношению к терминам. Закон - то, что было давно, издавна. Устав - это нововведе­ние норм и правил. , , . .. ,,,Л|,

116 Там же, с. 703. ' ' п:-,';,'

117 ПВЛ, с. 80. . '• .. ,, , •" ; /•>., , -.-

118 Там же, с. 126.

119 Там же, с. 77. .-; . , ; ,

120 ПСРЛ. Т. 2, с. 807. ;'••:..

121 Там же, с. 342.

122 Там же, с. 592. Также см.: Устав кн. Всеволода. ПРП. Вып. второй. М. 1954,0.165.

123 Львов А.С. Указ, соч., с. 187.

203