§ 1. Понятие «обычай» в недатированной части Повести Временных лет
На ранних этапах предгосударственного развития общества понимание обычая связывалось с существованием правил и традиций на определенных территориях. Это было явление этнически-национальное.
При становлении государственного быта понимание термина стало соотноситься с" Мейе А. Общеславянский язык. М. 1951, с. 7.
4 Бернштейн С.Б. Очерк сравнительной грамматики славянских языков. М. 1961, с. 51.
5 Зимин А.А. Правда Русская. М. 1999, с. 65.
6 Нерсесянц B.C. Право и закон. М. 1983.
175
государственно-юридическими нормами, и до известной степени обыча: противопоставляется законодательству. Далее развитие ситуации идет следующим образом. Или обычай воспринимается государством в юридическую среду и признается им наравне с законодательством, или отвергается государством как противоречащий закону. Обычаи постепенно включают-1, ся в правовую систему средневековья путем признания этого понятия элементом системы права в самом широком смысле. Из всех юридических категорий это понятие оказывается менее всего подверженным понятийной деформации.
Термин «обычай» впервые зафиксирован в недатированной части Повести Временных лет в эпизоде наблюдения святым апостолом Андреем славянской жизни в районе Новгорода в чисто бытовом значении при описании банных наслаждений новгородцев в парилке: «Виде ту люди сущая, како есть обычай имъ».7 Древнее значение термина стоит вне всякой связи с государством и никак с ним не соотносится. Термин означает «завещанный порядок», заведомо определённую последовательность действий в быту и в таком значении выступает в первом подробном летописном описании. Племена славян «имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своих, и преданья, кождо свой нравъ. Поляне ... родителемъ своимъ, к свекровем и к деверемъ велико стыденье имеху, брачный обычай имяху: не хожаше зять по невесту, но приводяху вечеръ, а заветра приношаху по ней, что вдаду-че».8 Видно, что под обычаем понимается система действий в области быта и семейных порядков, которая на момент описания обособлена от действия государственно понимаемого закона.
Сам обычай не связан жестко с императивными указаниями общей морали, одни чтут то, что другие отрицают. Радимичи, вятичи, древляне и северяне, убивающие друг друга, погрязшие в разврате и многоженстве, тем не менее также живут по обычаю - «один обычай имаху».9 Нормативность обычаев, т.е. подчинение их жестким правилам повторения действий, проявляется слабо: обычаи еще не стали по версии летописи у порицаемых племен «обычным правом». Превращение обычаев в предправо (или какой-то вариант обычного права) ранее всего прослеживается в области религиозной. Летопись раскрывает обязательность проведения тризны по покойным, обязательность сжигания умерших, собирания праха в сосуды. Одновременно санкционируется многоженство. Описание заканчивается теоретическим резюме летописца, в котором он сопоставляет и противопоставляет обычай и закон, анализирует их различную суть и источники формирования. Летописец осуждает тех, кто «сотворивши обычаи поганые», «не ведуще закона Божия, но творяше сами собе закон». Этот древнейший эпизод осмысления летописцем обычая и закона корреспондируется в описаниях других летописей в том же варианте. Но в Воскресенской летописи есть весьма важное добавление о7 ПВЛ, с. 9.
8 Там же, с. 10.
9 Там же, с. 11.
176
различиях в понимании древним летописцем этих категорий. Это добавление представляет собой цитату из хроники, в которой закон представлен не в древнерусском, а в европейском понимании: «Глаголет Георгий в летописании: каждому языку свой закон написан, а другим же обычай», но обычай является «беззаконным».10 В такой трактовке закон выступает не как «закон Божий» в древнерусском значении, а как постановление властей. Далее следует перечисление «законов» у древнерусских народов и подчеркивается «беззаконие» некоторых законов. Для нас важно, что летописец понимал отличия закона от обычая по линии государственного правотворчества. Вернее, мы взяли это понимание у древних.
В этой оценке сопоставления обычая и закона с осуждением обычаев присутствует понимание вопроса в государственных традициях уже XI в., когда новая система правовых ценностей вытесняла старые языческие.
Разница в том, что обычай создается самими людьми, закон же исходит от Господа Бога. Посягательства на источник творения закона со стороны самовольно установленных человеческих правил обычного права есть деятельность однозначно порицаемая.Отметим еще одно очень важное обстоятельство. Для эпохи формирования государственности в христианском варианте XI в. вполне осознается на уровне теоретического мышления тот факт, что чисто юридическим законам предшествует период существования более широкой правовой первоосновы, опирающейся как на источник на Господа Бога. В отношении к этому источнику юридические законы - вторичны и должны быть ему адекватны. Эта посылка и была главным основанием для последующего терминологического понимания закона и обычая. Обычаи могли оцениваться русскими теоретиками как хорошие или плохие, но они принципиально противоположны закону по источнику формирования. В летописной терминологии это означало - «обычай законом беззаконникам мнится». Поэтому в русской книжности и юридической лексике государственного периода понятие «обычай» стало в дальнейшем перемещаться в область легально применяемых правовых терминов, означая устоявшийся способ действия. С другой стороны, моральность юридических законов получила в теоретическом правосознании долженствующий (императивный) характер, они не могли изменяться или в них привноситься что-то по воле обычных людей. Поэтому термин «закон» перемещается в религиозную область понимания и начинает означать не светское явление в древнерусском правосознании.
Летописное понимание обычая на уровне ранней государственности, что равносильно официальному пониманию, можно представить следующим образом. В сравнении с законом государственного периода это явление сугубо негативное, языческое. Под обычаем понимается система устоявшихся правил широкого спектра: бытовых, религиозных, семейных и т.д.
' ПСРЛ. Т. 7. М. 2001, с. 264-265.
177
На уровне официального понимания эта система правил выглядит неразделенной, хотя в реальной действительности имело место уже в древний период отделение различных сфер деятельности первичных нормативов и различные их терминологические определения (традиция, обычай и т.д.). Обычай понимался в раннем государственном правосознании как негативный «заменитель» права, т.е. в нашем понимании как обычное право. И если вдуматься внимательно, очень похожая схема понимания обычая существует в наше время, начиная с XIX в. В дальнейшем вопрос будет рассмотрен более подробно. Пока отметим, что это и диктует необходимость введения концепции «предправа», более точно отражающего правовую ситуацию древности.