II. ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. Определение обязательства

1. А. Г. Г о и х б а р г,    Хозяйственное    право    РСФСР, т. I, Гражданский кодекс, изд. 3-е, Москва,  1924, стр.  146.
2. Выявление общего понятия обязательства и приведенные выше определения относятся к классической эпохе римского права.
   В древнейшем    римском праве обязательстве тесно примыкало к вещному праву и представляло собой в потенции вещно-правовую зависимость личности    должника    и    его имущества в целом.  Эта потенциальная зависимость прекращалась  в  случае совершения определенного действия (платежа) либо превращалась в актуальную зависимость в случае неисправности должника (неплатежа). Об этом см. Axel   На g erstrom,   Der   Romische   Obligationsbegriff   im   Lichte   derallgemeinen  romischen Rechtsanschauung, Uppsala-Leipzig, 1927. В литературе было высказано мнение,  что приведенное в тексте определение обязательства юриста Павла   является   интерполяцией). См. E. Albertario,   Studi di diritto romano, v. III, Obligazioni, 1936, стр. 3—18. Однако это мнение, повидимому,  лишено  достаточных  оснований.   См.  также  цитированную  выше  работу

   Axel H as erstrom, стр. 24, прим. 1.

3.              J. E. K u n t z e, Die Obligationen im romischen und eutigen Recht, 1886, стр. 5.

4. Энгельс, Об историческом материализме, Маркс, Избранные сочинения, т. I, 1940, стр. 371.
5. Энгельс, Людвиг Фейербах и конец немецкой классической философии, Госполитиздат,  1938, стр. 46.
6. P о t h i e r, Traite des obligations.   Oeuvres   de   Pothier,   contenant les traites du droit francais, Paris, 1824, т. I, стр. 1.
7. Цитирую.по изданию Motifs et discours, prononces lors de la publication du Code civil, par les divers orateurs du Conseil d'Etat et du Tribunat., Paris, 1841, стр. 424.
8. См.   об -»этом  M.   Rheinstein,   Die  Struktur   des   vertraglichen Schuldverhaltnisses im  anglo-amerikanichen Recht, Beitrage zum auslandischen und internationalen Privatrecht, Heft 5, Berlin und Leipzig,  1932, стр.
   23 и след.
9. См. курсы английского договорного права (law of contract) A n s o n, Pollock,    S a l m o n d   and   W i n f i e l d,   а также   курсы law of tort P o 11 o k, S a l m o n d,   W i n f i e l d. По вопросу об обязательственном требовании как chose in action см. Goodeve's, Personal property, 1930, стр. 153, а также E. J e n k s, A Digest of Englisch civil law, ed. 3, London, 1938, стр. 17.

10.              У   Blacks t one   понятие   обязательства   перекрывалось  понятием собственности:  «Property in chattels personal may he either in possession, where a man hat not only the right to enjoy, but hat the actual enjoyement of the thing, or else it is in action where a man hat a bare right without auy occupation or enjoyment» (Commentaries on the law of England, II, 25).Понятия обязательства, отдельного от понятия собственности, он не знал. Сопоставление учения об обязательствах Pothier, со взглядами В 1 а с k s t on e см. в интересной работе L. H. D u n o y e r, Blackstone et Pothier, Paris, 1927, стр. 101—111. Насколько мало места Blackstone уделил такому важнейшему виду  обязательств,  как    договорные    обязательства,     констатирует

172

An s o n, Principles of the English law of contract, лзд. 18-е, 1937, стр. 1. В первом издании Commentaries (1756) Blackstone отводит 380 стр. реальной (недвижимой) собственности, а договорам—»сего лишь 28 .стр., причем договоры рассматриваются главным образом как способ приобретения собственности. A n s o n правильно отмечает, что у Blackstone договорное право является в большей степени подразделом учения о праве собственности, чем •самостоятельной областью права.

11. См.    Стадии,    Беседа    с    английским    писателем Г. Д. Уэллсом, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 602.

2. Обязательство  как относительное  правоотношение

1.              Единственной работой в советской литературе, специально посвященной этому вопросу, является работа К. В. P ай х ера, Абсолютные и относительные права, «Известия экономического    факультета    Ленинградского политехнического института», 1928, вып.  1 (XXV).

категории. Но в конце работы он неожиданно заявляет, что эта классификация    должна    уступить место другой,    построенной на чисто экономических признаках (каких — он не указывает). Остается неясным, почему автор, обстоятельно ее рассмотрев, признал правильной ту классификацию, которая, по его мнению, должна сойти со сцены, и не уделил никакого внимания той, ко

торую он считает жизненной. А. Г. Гойхбарг (цит. сот., стр. 145—146), не отрицая деления на вещные и обязательственные права, не придаст ему большого значения для советского права. И. Б. Новицкий (Обязательственное    право, I, Общие    положения, ком. к ст. ст. 106—129 ГК, стр. 3—8) придает большое значение этому делению, однако не отрицает сближения вещных и обязательственных прав в отдельных частных вопросах.

2.              Наиболее  отчетливое  изложение и обоснование    взгляда на вещные и обязательственные права как на права господства  см. у А. V. T u h r, Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1910, стр. 133. См. также Savigny, Obligationenrecht, 1851, § 2; Kuntze, цит. соч., стр.

102 и след.; В е k k e r, Grundbegriffe des Rechts, 1910, стр. 89 и след.; Staub, Die juristische Konstruktion des dinglichen Rechts, «Arch, fur burg.Recht», 1890, т. V; R e g el s b er g er, Pandekten, т. I, 1893, стр. 357и след.; Dernburg, Pandekten, т. I, § 192, т. II, § l ; E n n e с с e r u s—Kipp — Wolff, Lehrbuch des burgerl. Rechts, изд. 12-е, т. I, § 64—75, т. II, § 51. Эта точка зрения является    традиционной и во французской литературе. См. Aubry et R a u, Cours de droit civil, t. II, § 172; Baudry-Lacantinerie  et  С h a n v e a u,  Les biens, n. 3 ; A.   Colin   et H.   С api tant,   Cours de droit civil, t. I, стр. 104 — 108; H.   Capita n t, Introduction a l'etude du droit civil, изд. 3-е, 1912, стр.

(а именно к имуществу должника). С их точки зрения, вещное право есть отношение лица к определенной вещи,   тогда   как   обязательственное — есть отношение лица к неопределенной массе, составляющей имущество должника. См. J а 11 u, Essai critique sur l'idee de continuation de la personne, Paris,

1902,  стр. 69; Gaz in, Notion du patrimoine dans la doctrine classique, Paris, 1911, стр. 455; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettea   titre   particulier,   1898,   стр.   30.    Gaudemet   смягчил   свою   точ-

173

ку зрения в изданном после его смерти курсе (Theorie generale des obligations, 1937, стр. 13). Указанные авторы не учли, что отношение кредитора к имуществу должника имеется лишь постольку, поскольку это нужно для принудительного осуществления обязательства против воли должника. Обязательство не прекращается и не уменьшается, если у должника не станет имущества или станет его недостаточно. Дело идет не о господстве кредитора над имуществом должника, а о санкции в обязательстве. В дореволюционной (русской литературе на традиционной точке зрения стоят: Д. И. Мейер, Русское гражданское право, изд. 9-е, 1910, стр. 176—181; Победоносцев, Курс гражданского права, 1896, ч. I, стр. 1—5, ч. II, стр. 1 и след.; В. Голевинский, 0 происхождении и делении обязательств, 1872, стр. 1—6; Законы гражданские, Практический и теоретический комментарий, вып. 2, 1913, стр. 260; И. Н. Трепицын, Общая часть обязательственного права, 1914, стр. 4—5.

3.              Эта точка зрения лучше всего представлена во французской литературе. Она была высказала еще одним из старых французских романистов, 0 г tolan (Generalisation du droit romain, изд.

му и принадлежит приоритет ее обоснования. Она была последовательно развита Planiol (Traite elementaire de droit civil, t. I, 2152 — 2166). cm. также: R. D e m o g u e, Les Notions fondamentales   du droit   prive, Essaicritique, Paris, 1911, стр. 405—443; его же, Traite des obligations en general, t. I; H. M i с h a s, Le droit reel considere comme une obligation passivement universelle, Paris, 1900. В швейцарской литературе см. Roguin, Laregle de droit, Lausanne, 1889, стр. 54, 77 и след., 207 и след. В германской литературе см. W i n d s с h e i d, Lehrbuch des Pandektenrecht, §§ 38, 39, 250; R. Stammler, Das Recht der Schuldverhaltnisse in seinem allgemeinen Lehren, 1897, стр. 7—11; F. Leonhard, Allgemeines Schuldrecht des BGB, 1929, стр. 3—13; Ph. Heck, Grundriss des Schuldrechts, 1929, стр. 3; H. Kress, Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts, 1929, стр. l—34. Точка зрения Kress сильно затемняется тем, что он в основу своего изложения кладет принятое лишь в германской (и отчасти в швейцарской) литературе понятие Anspruch (притязание). Критика учения об Anspruch завела бы нас слишком далеко от нашей темы, для рассмотрения которой она непосредственно не нужна. В дореволюционной русской литературе на этой точке зрения, хотя и не вполне последовательно, стоит Г. Ф. Ш ершеневич, Учебник гражданского права, 1914, т. I, § 8, а также В. Н. Синайский, Русское гражданское право, изд. 2, т. I, стр. 68 и т. II, стр. 1—2.

4.              Попытку  формулировать различие  между  господством  над  отдельными действиями человека и над человеком в целом сделал Гегель:  «Отдельные произведения    моих    особенных,      телесных  и  духовных умений и ограниченное во времени пользование ими и моими возможностями деятельности я могу отчудить другому, так как они вследствие этого ограничения получают внешнее отношение к моей целостности и всеобщности. Отчуждением же посредством работы всего моего конкретного времени и целокупности моей продукции я сделал бы собственностью друтого лица то, что в них субстанционально, мою всеобщую деятельность и действительность, мою личность» (Гегель, Философия права, перевод Столпнера, 1934, § 67, стр.

5.              См. Перетерский, 0 правовом положении рабов в древнем Риме «Ученые    записки    Московского    юридического    института»,   вып.   1,   1939, стр. 123—145; Axel Hagerstrom, цит. соч.; S. Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, Leipzig, 1904;  Kuntze, цит.

174

соч., Henri L е v у - В r u h 1, Queques problemes du tres ancien droit romain, Paris, 1934.

7. Bierling, Juristisch Prinzipienlehre,. I, 1894, стр. 239 — 273.

На неопределенность  термина  «объект»  указывает  Соs асk,  Lehrbuch  des burg Rechts, т. I, § 39 и Crorne, System des B. R., т. I, § 29 и § 58

7. На  этой  точке   зрения  стоит  P l a n i o l  (цит.  соч.)   и  его  ученик Mi c  h a s (цит. соч.).
8. Об абсолютной защите обязательственных отношений  см. в  советской литературе К. В.  P а и х е р, цит. соч.,  295 — 302.  Такая защита, как общее правило, нежелательна, так как она слишком расширяла бы применение веков из причинения  вреда.  Абсолютная защита  обязательственных отношений  находит   довольно   много   сторонников   в   буржуазной   литературе.   См. Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, 1866 (отрицает при этом иск кредитора об убытках к третьему лицу; непоследовательность объясняется тем, что он не различает четко действие в отношении третьих лиц и защиту   против   третьих   лиц);      С о s а с k,  Lehrbuch,   §   163;  Kohler,Lehrbuch   des   burgerl.   Rechts,   т. II,   1906,   стр. 525 — 528;   0. Gierke, Deutsche Privatrecht, т. I, стр. 259; Bekker, цит. соч., стр. 87; Eltzbacher,  Die Handlungsfahigkeit,  1905,  стр. 288,  330 — 336;  Staub, цит. соч. «Arch, fur burg. Recht», 1890, т. 5; Listz, Deliktsobligationen, 1898,   стр.   21;   R.   Stammler,   цит.   соч.,   стр.   10.   Сторонники  этого взгляда   по-разному   констатируют  требование   кредитора   к   третьему   лицу. Против  защиты  кредитора в  отношении  третьих  лиц  как  общего правила, хотя   и   допускающего   исключения   в   отдельных   случаях,   высказываются uernburg,   Das   burgerl.  Recht,   т.   II,   стр.  701 — 702;   S en ol 1-

   ueyer, Recht der Schuldverhaltnisse, 1900, стр. 220; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht,   1878, стр. 207—211;   Orome, System d. burger.uecht, т. I, 1900, стр. 166 и 640; Tit ze, Die Unmoglichkeit der Leistung,: 500,  стр.  331;  W.  Heine,  Die Verleitung zum  Vertragsbuch,  Studien um  Erlaterung   des   B. R.,  Heft   18,   стр.    64 — 69;  Lehmann,   Die IsiterJassungspf licht, 1906, стр. 94 — 95; Oer t mann, Recht der Schuldverhalt tusse, изд.  3 — 4,  1910, стр.  1 — 2 и стр.  1058 — 1059; его же,

   Der  Schadenersatzanspruch   des   obligatorisch   Berechtigten,   Festgabe   fur H. Derniiurg, der Juristfakultat der Universitat, Berlin, 1900, стр. 63 — 89.Вo французской литературе см. по этому вопросу: R. S а l e i l еs, Etude surla theorie generale de l'obligation d'apres le premier projet du Code civil nour 1'ешр'ге Allemand, изд. 3-е, стр. 365—366; R. Demogue, цит. соч., тр. 405—443;  R i gaud, цит.  соч. (особенно стр.  208—217);  H u g u e n e y, Responsabilite civile du tiers complice de la violation d'une obligation contractuelle, Dijon, 1940. В этом вопросе представляет своеобразный интерес английское право, в котором сохранился архаический институт, в силу которого хозяин имеет  иск к  третьему лицу,  соблазнившему служанку, которая вследствие  этого оставила  работу (seduction). Равным образом хозяин имеет иск к третьему лицу,   которое   склонило  слугу  оставить место  (deprivation. of services). Вообще по английскому праву лицо, которое без законного основания сознательно склонило сторону к нарушению договора, отвечает перед другой стороной за убытки. В силу Trade Disputes Act 1906 г., это правило распространяется на  случаи  трудовых конфликтов.  См.  Jen k s, A Digest of Englisch с i vil law, изд. 3-е, 1938, n. n. 956 — 985; Win field, Luv of Tort,  1937, стр. 619 и след.; S a l m o n d s, Law of Tort, изд. 9-е, 1936, стр. 381 — 391; Pollock, Law of Tort, изд. 14-е, стр. 183.

3.  Содержание обязательства

1. На вопросе о различии non facere и pati приходится останавливаться ишь для того, чтобы в дальнейшем не считаться с этим ненужным делени-

175

ем. Этой теме незаслуженно много внимания уделила германская литература,. Специально в защиту разграничения см. Fische r, «Zeitschrift fur das o'esam-te Handelsrecht», т. 60, стр. 553;-см. также R. Ulrich, Der Unter-lassuiigsanspruch aus obligatorischen Rechtsverhaltnissen nach geltenden,-Hecht, «Jherings Jahrbucher», 1914, т. 64, стр. 169. Против разграничения  см. L eh man n, Die Unterlassungspfficht im burg. Recht, 1906, стр. 23 и след.; Fr. L eon hard, Allgemeines Schuldrecht des. BGB, 1929, стр. 79; 4. V. Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, HB l, стр. 43. В германской литературе спорен еще следующий вопрос. Некоторые видят в воздержании от действия не только отрицательный момент, но и положительный, поскольку для воздержания от действия они считают характерным определенное решение (Willensbestimmung) должника. На этой точке зрения Wind scheid, Pandecten, изд. 9-е, t. Il, § 252, прим. la. Другие ставят знак равенства между воздержанием от действия и неделанием. Так думают: Thon, цит. соч., стр. 199; L e h m a n n, цит. соч., стр. 22 и след.; О е г t m a n n, цит. соч., § 241; 2а; Fr. L e o n h a r cl, цит. соч., стр. 78. Вторая точка зрения более правильна. Должник, не совершающий запрещенного ему действия, не нарушает своего : обязательства, хотя бы никакого решения он при этом и не принимал. Соответственно этому в случае обязанности facere должник, не совершающий того действия, к которому он обязан, нарушает свое обязательство, хотя бы его поведение не было обусловлено и не сопровождалось никаким волевым актом (например, должник забывал об обязательстве). Поэтому волевой момент в воздержании от действия не является существенным.

2. См. например, S a v i g n у, Obligationenrecht, 1891, § 2; K.Sohm. Institutionen, Geschichte und System des Romischen Privatrecht, изд. 14-е, 1911, стр. 185—188; E n n e с с e r u s, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I,  1931, §§ 71 — 72; G a udemet, Theorie generale des obligations,1937,  стр.  1;  Д. И.  Mейер,  Русское гражданское  право, изд.  9-е,  1910,

   стр. 176 — 182.

3. А.  Я.  Вышинский,  XVIII  съезд ВКП(б)  и  задачи науки  социалистического права,  «Советское государство и право»,  1939, №  3, стр. 22.
4. В  отношении  старой германской литературы см.  подробные указания у Windscheid—Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 250, прим. 3. В литературе, посвященной BGB, вопрос спорен.  За требование имущественного интереса в обязательстве P. Oertmann, цит. соч., ком.  1 к § 241;0. Gierke, Deutsches Privatrecht, т. Ill, §  175. Против —Ennессегus, цит. соч., т. I, ч. 2, стр. 4; Stammler, цит. соч., стр.  1 — 7; F r. L е о n h а г d, цит. соч., стр. 49—52; Ph. Heck, Grundriss des Schuldrechts, Tubingen,  1929, стр. 19—20. Для французского права см.  Aubrу

   et R a u, Cours de droit civil, т. IV, изд.  5, стр.  344 (за требование имущественного интереса) и R. Demogue, Traite des obligations en general, 1923, t. I, стр. 8—10. Вопрос подробно рассматривался в дореволюционной русской литературе. См. И. А. Покровский, Основные проблемы гражданского права,   1917,  стр.   111—124; П а с с е к.  Неимущественный интерес  в обязательстве,   1893;  Шершеневич,  Учебник гражданского права,   т.  П. 1915,   стр.   7—10;   В.   И.   Синайский,   Русское   гражданское   право, вып.  II,  1918,  стр.   6;  Т p е п и ц ы н,  цит.  соч.,  стр.  20.  Из буржуазных гражданских кодексов  японский прямо указывает, что денежный интерес  не требуется (§ 399).

5. А.  Г.  Г о и х б а р г,  Хозяйственное право  РСФСР,  т. I,  Гражданский кодекс, изд.  3-е,  1924, стр.  146.
6. И. В. Новицкий, Обязательственное право, комм, к ст. ст. 106 —129,  1925, стр.  17 — 18.

7. В. P я с е н ц е в,  Неимущественный интерес в советском гражданском

176

праве, Ученые записки Московского    юридического    института   НКЮ   СССР, вып. 1, 1939, стр. 27.

8.              В. P я сенцев, цит. соч., стр. 28.

9. Так   еще S a v i g л у, цит.  соч. 2. Эта формулировка повторялась много раз в буржуазной литературе. Иногда говорилось даже о превращении содержания гражданских прав в деньги.  См. В. Demокue, Les notions fondamentales du droit prive, стр. 444—480.

10. Сталин, Вопросы ленинизма,  изд. 10-е, стр. 576.

11. Косяченко и Белов, Деньги в период перехода от социализма к    коммунизму,    «Большевик»,    1939, №  14, стр. 47—61.    См.    Также Г. А. Козлов, Советские деньги, Госфиниздат,  1939, стр.  210—227.
12. Правильную критику ссылки А. Г. Г о и х б а р г а на ст. 1 ГК дает В. Рясенцев в цитированной выше статье, стр. 31.
13. Определение имущественных прав как прав, которые оцениваются на деньги, и соответственно этому определение имущества как совокупности таких прав    является    наиболее    характерным для буржуазной    цивилистики. См. Win dscheid—Kipp, цит. соч., т. I, § 42, прим. 1; A. v.   Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen В. В., т. I, стр. 313. Этот взгляд подробно развит в работах Binder'a, Der Gegenstand, «Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht», т. 59, стр. l и след, и Vermogensrecht und Gegenstand(«Archiv fur burgel. Recht», т. 34, стр. 209 и след.). Однако в буржуазной литературе были предложены и другие теории. Так, S o h m предлагает считать имущественными   права    отчуждаемые, см. его .работы Der Gegenstand, 1905, стр. 22 («Die rechtliche Eigenart der Vermogensrechte beruht darin,     dass   die  Gegenstande   sind Gegenstande   des  verpflichtungsgeschaftlichen Verkehrs»),  а также Vermogensrecht, Gegenstand,    Verfugung.   «Arch,  fur ,   burgerl. В.», т. 28). Вторая работа содержит полемику с Binder'oм, который в указанных выше произведениях дал критику взглядов S о h m'a.  Поскольку по общему правилу в буржуазном    праве   признаки    отчуждаемости и денежной оценки совпадают, между двумя указанными теориями нет принципиальной разницы. Спор сводится к деталям буржуазного    права, не представляющим для нас интереса. Весьма неопределенен взгляд Ennecceru s'a, согласно которому имущественные права в противоположность неимущественным имеют целью удовлетворение интересов самого  субъекта прав  (см. Еn neccerus, цит. соч., т. I, § 71, II,   2).   Еще   другое   определение   дает Н. 0. de Boor в работе Urheberrecht und Verlagsrecht, Stuttgart, 1917; «Ein Vermogensrecht ist ein subjektives Privatrecht, dessen Inhalt durch den dem Berechtigten gewahrleisteten Genuss eines aussepersonlichen Gutes bestimmt wird» (цит. соч., стр. 47). Недостатком этого определения является его отрицательный характер: оно не указывает положительного содержания понятия имущественного права. Н. 0. de Boor, в сущности говоря, сводит его на нет, так как тут же определяет личные права следующим образом: «Sie sind diejenigen subjektiven Privatrechte, deren Inhalt nicht durch den dem  Berechtigten  gewahrleisteten  Genuss   eines   ausserpersonliclien  Gutes bestimmt wird». Таким образом, имущественными правами являются с его точки зрения те, которые обеспечивают субъекту возможность   пользоваться благам, не являющимся личным, .а личными те, которые не являются имущественными. Получается порочный круг. Автор не сумел вложить в свое определение положительное содержание. Во французской цивилистике также господствует  взгляд на имущественные права, как на права,  оцениваемые на деньги. Классической теорией имущества во Франции считаются взгляды, развитые A ub r у et R a u, Cours de droit civil francais, изд. 4, т. VI, §§ 573— 583. См. также P l a n i о 1, Traite elementaire, т. I, 1928, § 2150; В, De-mogue, Les notions fondamentales du droit prive, стр. 383—404, 444— 480; Gazin, Notion du patrimoine dans la doctrine classique, 1911. Теория

177

Aybry et Ran выходит далеко за рамки определения имущественных прав и имущества. Эти авторы рассматривают имущество как проявление личности (в смысле субъекта права). Для них имущество есть une emanation de la personnalite et l'expression de la puissance juridique, dont une personne se trouve investie comme telle». 'Критику теории A ub r y et Rau см. в указанной выше работе G a z i n и у Fr. G e n y, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, изд. 2-е, 1919, т. I, стр. 141—144. Теория Aubry et Rau является наиболее последовательным развитием  буржуазной юридической идеологии в этом вопросе.

14. Ом.   цитированную   выше   в   прим.    11    статью   Косяченко   и Белов а.
15. См. Гражданское право, Учебник для юридических вузов Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР; 1938, т. II, стр. 391—392.
16. G a u de m e t, Theorie generale des obligations, стр. 13.

4. Санкция в обязательстве

1. Ленин, т. XXI, стр. 438.
2. Впервые мысль   о  разделении   «долга»   и   «ответственности»   высказал независимо    от    исследований    по    истории    германского    права    В r i n z. (См. Pandekten, т. II, § 207, а также «Zeitschrift fur das Privat und Oeffent-

   liohes Recht d. Gegenwart», 1874, cтр. l, и «Archiv fur die civilistische Praxis», 1886, стр. 371), который пришел к этому выводу в результате анализа  структуры обязательства. О долге и ответственности в истории германского права см. 0. Gierte, Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht,

   Breslau,  1910  (у него же подробные литературные указания).    Gierke признает, что в самом германском праве еще до рецепции римского права имелась тенденция к объединению    «Schuld» и  «Haftung» в  едином    понятии обязательства. Эта тенденция облегчила рецепцию римского обязательственно

   го права, которое, как также признает Gierke, не дает материала для   указанного  разграничения. Некоторые исследователи находят основание для разграничения долга   и   ответственности   применительно   к  древнему   римскому

   праву. См. Mitteis, Ueber die Herkunft der Stipulation, Weimar, 1907, С o r n i l, Debitum et obligatio, Melanges Girard, т. I. Разграничение долга и ответственности находят в древнем греческом  праве.  См.  J. P a r t s с h,

   Griechisches Burgschaftsrecht, 1907.

3. См. Fr. Leonhard, пит. соч., стр. 27 и след.; Enneccerus,цит. соч., т. II, § 226; Schreiber,   Schuld   und   Haftung, т. I,  1914; Schwerin, Schuld und Haftung im  geltenden  Recht,   1911;   Sieber, Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht,  «Jhering's Jahrbucher», 1906, т. 50, стр. 55—-276; его же Rechtszwang im Schuldverhaltnis,

   Leipzig, 1903; J. Binder, Rechtsnorm und Rechtspflicht, 1912, стр. 3—15. Аргументация противников разграничения понятий «Schuld» и «Haftung» (см. из указанных авторов Fr. Leonhard, Enneccerus, Sieber) показывает ненужность его и при рассмотрении современного буржуазного права.

   По правильному указанию Sieber'a, при современном исполнительном процессе каждый долг может  быть как таковой  осуществлен в порядке принудительного исполнения, поэтому каждый   «долг»   как   таковой   включает в себе и

   «ответственность» (Zur Theorie и т. д., стр. 63).

4. A. v. Lunstedt, Unwissenschaftlichkeit    der Rechtswissenschaft, Berlin-Grunwald, 1932, т. I, 2 (см. особенно стр. 134—136).
5. Наиболее последовательным представителем  этого направления,  доведшим его до крайних выводов, был в дореволюционной   русской    литературе Л. И. Петpажицкий.

178

6. См. Гражданское право, Учебник для юридических вузов, ВИЮН, т. II, 1938, стр. 55; А. В. Венедиктов, Договорная дисциплина в промышленности, 1935.

7.               7.См. А. В. 'Венедикт о в, указ. соч.

              8.См. Карав аи.к ян, Исполнение договоров, Москва, 1934.

9.«Astreinte»  представляет собой присуждение ответчика к уплате истцу определенной суммы денег за  каждый день (неделю.месяц) неисполнения должником судебного решения, присуждающего его совершить какое-либо действие или воздержаться от определенного    действия.    Применение    astreinte представляет собой весьма действительное средство сломить упорство должника, не желающего выполнить обязательство.  Astreintes не урегулированы французским законом.  Этот институт создан судебной практикой, начало которой непосредственно следует за введением в действие Code civil. Первые решения в этом   направлении    относятся   к   1809—1811   гг.   Однако   самый   термин «astreinte» появился значительно позже. О происхождении, обосновании и применении astreintes см. A. E s m e i n, L'origine et la logique de la jurisprudence en matiere d'astreintes, Revue trimestrielle de droit civil, 1903, № 1, стр.  5   и след,   (классическая работа по  этому вопросу; M. P l a n i o l et

G. Ri p er t, Traite pratique de droit civil francais, Obligations, 2-me partie, 1931, стр. 84 и след.; CL Rendant, Cours de droit civil francais, t. VIII,Les contrats   et les obligations   (в сотрудничестве   с G. La gar de),   1936, стр.  322 и след. Французская судебная практика использует astreintes и запределами обязательственного права.  Так,  например, этот способ  воздействия находит  характерное для  буржуазной, морали применение в  семейном праве.

Посредством   astreinte  (вынуждают   супруга   вернуться   к   другому   супругу, см. P l a n i o l — Ri'pert, указ, соч., стр. 87.

10. См. A n s o u. Principles of the englisch law of contracts, изд. 18, стр. 378—382; S a l m o n d, Principles of the law   of   contracst,   1927,   стр. 514—516.
11. Одно стройнее  и поэтому  неправильное  освещение  буржуазного права дано в работе А. Б. Венедиктова,    Договорная дисциплина в промышленности, 1935. А. В. Венедиктов выдвинул вперед так называемое «абстрактное исчисление  убытков», действительно характерное для буржуазного права, но далеко не исчерпывающее вопроса даже в  германском праве,  материалом

    которого преимущественно оперирует автор.  Французское и .английское право автор обошел молчанием и  не  остановился,  например,  на таком развитом и характерном институте, как astreintes, см. А. В. Венедиктов, указ, соч., стр. 16—17.

12. См. Planiol — Ri p er t, Traite pratique, Obligations, 2-me partie, ch. II, § 3; F r. L e o n h a r d, цит. соч., .стр. 471 и «лед.; S t a u b ' s, Komentar zum BGB, изд. 11, т. II, ч. 2, ком. к §§ 376 и 377; An s on, цит. соч., стр. 365 и след.; Chalmers, Sale of goods act'1893, London, 1924, стр. 122—136; A. v. fuhr, Allgemeiner Teil des Schw. Obligationenrechts, ч. 2, 11925, стр. 493—511.
13. См.   К ос ячея ко  и   Белов  .в «Большевике»,   1939,   № 14, и Г. А. Козлов, цит. соч., стр. 210—227.

14. См.   по   этому   вопросу   В.   И.   С e p е б p о в с к и й,   Страхование, Москва,  1927, стр. 113—117.
15. О натуральных обязательствах по римскому праву см. В.М.    Хвостов, Натуральные обязательства по »ямскому праву, Москва,  1898.
16. P o t hier,  Traite des  obligations,  стр.  1—2  (п.  1) и 97—100(п. 191—197).
17. Различие этих двух теорий подчеркнуто у Ronnecase, Precis de droit civil, т. II, стр. 171—191, Однако автор не отмечает, что корни и той и другой находятся одинаково у P о t h i е г. Автор отсылает к P o t h i e r лишь по поводу взглядов P l a n i о lа.

179

18. Motifs et discours prononces lors de la   publication du Code civil, Paris, 1841, стр. 442—443.

19.                            Там же, стр. 471.

20. Aubry   ef   R a u,   Cours de droit civil francais, t. IV, § 297.
21. G. Rip er t, La regle morale dans  les  obligations  civiles,   Paris, 1927, стр.  376; см. также Baudry — Lacantinerie et Barde, Lesobligations,   t. II, стр. 1652 я след.
22. Planiol, Traite elementaire, t. II,  1937, стр.  131—135; Plain o l—Ri p er t, Traite pratique, Obligations, 2-me partie, 1931, стр. 285—306; см. также Colin et С a p i t a n t, Cours elementaire, t. II, § 272 и след.
23. Rip er t, цит. соч., стр. 373 — 390.
24. См. подробное изложение взглядов различных авторов, которых ,мы не цитируем, так как не смогли с ними ознакомиться по оригиналам, у Воnnесase, Precis ,т. II, стр. 171—191. Сам   Bonnесаse   разделяет теорию Aubry и R аи, хотя и вносит в нее некоторые поправки в деталях, отмечая действительно имеющуюся в ней в отдельных случаях непоследовательность. Судебная практика богато приводится в указанной литературе.  О судебной практике см. еще E. H. Perreau, Technique de la Jurisprudence en

    droit prive, t. II, 1923, стр. 59—420.

25. См. краткий обзор мнений в германской литературе  у Oertmann, Recht  der Schuldverhaltnisse,  изд.  3  и 4-е,  стр.   7—8, а также Stammler, цит. соч., стр. 2.6—30; S i e b e r, Rechtszwang im Schuldverhaltniss

    nach deutschen Reichsrecht,  1903, стр. 48 и след.; Eniieccerus, цит.соч., т. I, ч. 2, стр.9—И  (§227); Н. Kress, Lehrbuch des allg. Schuldrechts, 1929, стр. 541—543; Ph. Heck, Gnmdriss des Schuldrechts, 1929, стр. 70—71   :(Неск считает натуральные обязательства не за особый институт,

    а за сборную группу, не объединенную едиными признаками). Наиболее интересный соображения у Fr. Leonhard, цит. соч., стр. 17—20. Fr. Leonhard не считает так называемые натуральные обязательства за обязательства. Он правильно указывает,   что   запрещение   истребовать   обратно   уплаченное

    может быть вызвано ве только тем, что платеж совершен во исполнение обязательства, но также и другими основаниями. В дореволюционной русской литературе И.Я. Трепицын  считал натуральные обязательства за обязательства «не в полном и настоящем смысле этого слова» (Трепицын,    цит. соч.,

    стр. 32).

26. А. Г. Г о и х б а р г, цит. соч., стр. 94.
27. И. Б. Новицкий, цит. соч., стр.  18.
28. А. Г. Гойхбарг, цит. соч., стр. 181.

5. Структура обязательства

1. В буржуазной юридической литературе вопрос о структуре обязательственного отношения обычно в целом не рассматривается, а если и рассматривается, то очень бегло. Отдельные    вопросы, относящиеся к структуре обязательственного отношения, обычно исследуются и излагаются врозь в разном контексте. Исключением из этого правила является работа A. v. Tub. r, Allgemeiner Teil des Shweiz Obligationenrecht, 1924, ч. l, стр. 6—27. Ho T u h r

   пошел несколько дальше и вышел за рамки учения об обязательстве, сделав последнее поводом для изложения вопросов общей части гражданского права. Он воспользовался  указанной  работой для того,  чтобы изложить  содержание более ранней своей работы — Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts.

2. Здесь нужно лишь указать на сущность двустороннего    договора: взаимную  обусловленность  встречных  обязанностей  сторон.  Эта  взаимная обусловленность создает из двусторонних договоров особую группу договоров, ко-

180

торая подлежит специальному изучению, формы взаимной обусловленности очень многообразны и далеко не исчерпываются теми упрощенными правилами, которые содержатся в ст.ст. 139, 144—146 ГК. Эти правила охватывают редкие практически, хотя и наиболее общие положения. Вопрос о различных формах взаимной обусловленности обязанностей сторон по советскому гражданскому праву ждет своего исследователя. Отметим, что в буржуазной литературе авторы, занимающиеся двусторонними договорами, обычно ограничиваются рассмотрением правил, содержащихся в о'бгцих положениях об обязательствах соответствующих кодексов. См. например, К г a h m е г, Gegenseitige Vertrage, Halle, 1904; Hoeniger, Die gemischten Vertrage in ihren Grundformen, 1940; R. Saleilles, Du refus de payment pour inexecution du contrat, «Annales de droit commercial», 1892 и 1893; R. Cassin, L'exception non adimpleti contractas dans les contracts synallag-matiques, Paris, 1914. Изъятием в этом отношении является литература, посвященная отдельным видам договора продажи, особенно торговой и в частности морской продаже (sif, fob и др.). Но эта литература имеет преимущественно описательный характер.

3. Е. J е n k s, A. Digest of englisch civil law, изд.  3-е,  1938, т. I,стр. 110, ст. 246.
4. В германской литературе вопрос обсуждался в связи с институтом просрочки кредитора. См. Oertmann, цит. соч., стр. 141 и след.; Enneccerus, цит. соч., стр. 562—581. Ненужным осложнением является проводимое гер

   манскими комментаторами различие между Annahme и Abnahme. Для швейцарского права см. A. v. T u h r, цит. соч., стр. 470—476.

5. Приведенное толкование ст.  ст.  114 и 122 ГК  было дано    нами    в«Учебнике   гражданского   права   для   юридических   вузов»,   ВИЮН,   т.   II, стр   21.
6. За автоматический зачет высказывается А. Г. Гойхбарг, цит.   соч., стр.   163.  За зачет по  одностороннему заявлению  одной стороны другой см. И.  Б.  Новицкий,  цит.  соч.,  стр.  82,  «Учебник    гражданского    права», ВИЮН, т. II, стр. 24.
7. Z i t е l m a n n, Internationales Privatrecht, т. I,  1897, стр. 43.
8. S е с k е I, Die Gestaltungsrechte des BGB, «Festgabe der Jurist. Gesellschaft fur Koch», Berlin, 1903; см. также   T u h r, Allgemeine Teil   des deutschen burgerlichen Rechts, т. l, стр. 161—163.
9. S eck el, цит. соч., стр. 210.

10. Seckel, язд. соч., стр. 211.
11. Kress, цит. соч., стр. 16.
12. Un g er, System des ostr. burg. Rechts, изд. 4, т.  l,  стр.  506. См. также Kohler, Lehrbuch des burg. Rechts, т. I, стр. 154.
13. К. Маркс, Капитал, т. I, 1937, стр. 83.
14. Мы когда-то использовали понятие  Gestaltungsrechts при рассмотрении одного частного вопроса в  статье  «Юридическая природа железнодорожной перевозки» («Право и жизнь», 1922). Мы воспользовались им с целью

    систематики определенных юридических фактов. Дальнейшая работа показала нам,  что эта категория не нужна по  соображениям, которые мы развили в тексте. Не нужна она и в том частном вопросе, в котором   мы  ею воспользо

    вались,  так как она ничего не  прибавляет к  существу развитых нами поэтому вопросу взглядов.

6. Цель в обязательстве

1. Наиболее систематическое изложение учения о causa в германской литературе у A. v. T u h r, Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen т.    II,    ч.    2,    1918,    §§    71—73    (стр.    49—136). См. также

181

Wiel an d, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen, 19,01; Neubecker, Der abstrakte Vertrag, «Archiv fur burg. Recht», т. 22; Bru 11, Die abstrakte Forderung 1908; S t am p e, Die Causa-Problem des Zivilrechts, 1904; его же Grunndriss der Wertbewegungslehre, 1912—1914; P. Oer t mann, Die Geschaftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, 1921.

2. 0 e r t m a n n,    Leistungshandlung    und Leistungserfolg,  «Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht», 1929, т. 93,   стр.   361;   Sib er, Rechts zwang im Schuldverhaltnis, 1903, стр. 278.
3. G.    Hartmann,   Die Obligation, Untersuchungen uber ihre Zweck und Bau, Erlangen,  1875, стр.- 37.
4. P. 0 e r t m a n n, указ, соч., прим. 2, стр. 371.
5. Литературные    указания    см.    в    указанной   работе   Oertmann, стр. 361—362.               
6. История вопроса о cause в старой    французской    цивилистике    дана у H. Capitant. De la cause des obligations, изд. 2, 1924, стр. 126—171. Крупнейшее значение в этом вопросе имеют J.   D о m a t,    Lois civiles dansleur ordre naturel, 1777, кн. 1, титул 1; P o t h i e r, цит. соч., стр.24—28.

7.I.   Van   В r a k e l,   D o m a t  et P o t h i e r, Etudes de droit civil a la memoire de iH. Capitant, Paris, стр. 865—874.

8.              Положение вопроса о cause во французской цивилистике см, в указанной выше (прим. 6)   монографии   В.    Capitant.    Французская   теория cause нашла свое отражение в литературе ряда других буржуазных стран. См. об этом    статьи   A.    A s с о l i,    A.   Si monius,    С.   A.   Stосanoviсi, E. A. B a r a s с h и I. Van Kau в указанном выше (прим. 7) сборнике в память H. Capitant.

9.              Henri   M a z e a u d, Responsabilite    delictuelle    et   responsabilite contractuelle,    «Bevue    trim,    de    droit   civil»,    1929,    № 3. См.    также H.   M a z e a u d   et   L.    M a z e a u d,   Traite theorique et pratique de la responsabilite civile   delictuelle   et   contractuelle,   изд.   3,    т.   I,   1938, стр. 124—129.

10.              R.  Demo g u e, Traite des obligations en general, т. V, n. 1937, и т. VI, n. 599.

11. M.  G. Marion,    Obligations de resultat et obligations de moyens, «Revue trim, de droit civil», 1935, № 3.
12. H. Capitant, Les effets des    obligations, «Revue trim, de droitcivil», 1932, №  3, стр. 724.
13. P. E s m e i n, Le fondement de la responsabilite contractuelle rapprochee  de  la responsabilite    delictuelle,   «Revue   trim,  de   droit   civil»,1933, № 3.