Однако это не означает, что право — лишь инструмент в руках власти.
Как представляется, суть разногласий специалистов коренится не только в принадлежности к разным школам, но и в методологически разных углах зрения на существо проблемы. Если историкам важно проследить процесс зарождения, становления и развития права в его соотношении со всем социокультурным контекстом, то теоретикам — отграничить право от иных соционормативных систем, подчеркнуть его институциональный характер и опосредованность государством. При этом часто остаются без объяснения вопросы о том, как происходила трансформация обычая в обычное право и правовые нормы государства и как процесс правообразования соотносится с процессом государствообразования.
Представляется, что позитивное отношение к обычному праву у отечественных правоведов было утрачено в связи с отрицанием классического, известного еще римским юристам тезиса о том, что право есть порождение общества, а не государства. Не случайно вопрос об актуальности изучения обычного права был поднят философом, специалистом по истории морали Д.Ж. Валеевым83. Его позиция также была подвергнута критике сторонниками узконормативной концепции права84. Г.Ж. Валеев пишет: «Наряду с тем, что часть норм обычного права санкционируется государством и становится нормами действующего права, остаются нормы, которые не получают официальной санкции государства». Соблюдение таких норм обычного права обеспечивается традициями, религиозным сознанием, моралью, общественным мнением и национально-этническим фактором, полагает исследователь85.
Известия о нравах и обычаях восточных славян до образования у них государства содержатся в древнерусской летописи и сочинениях иностранных авторов.
Рассказывая о древнерусских племенах, автор Начальной летописи сообщил известные ему, видимо, по старинным преданиям сведения о языческих свадебных и погребальных обрядах, когда они «живяху кождо съ своимъ родомъ и на своих местах, владеюще кождо родомъ своимъ»86. Летописец отмечает, что эти племена «имяху бо обычаи свои, и закон отец своих, и преданья, каждо свой нрав. Поляне бо своих отец обычай имут кроток и тих... а древляне живяху звериньским образом... убиваху друг друга... Радимичи и вятичи и север один обычай имяху: живяху в лесе... си же творяху обычаи кривичи и прочии погании, не ведуще закона Божия, но творяше сами собе закон»87. Из этого рассказа видно, что летописец далеко небеспристрастно и недвусмысленным образом подчеркивает превосходство культурной жизни и обычаев полян перед низким уровнем быта и обычаями других восточно-славянских племен.Летописец, зная слово «обычай», употребляет и другие термины для обозначения этого понятия, например, «преданья», «закон», «покон». Само слово «закон», первоначально обозначавшее обычай или восходящее к нему88, известно кроме русского болгарскому,сербо-хорватскому, чешскому и польскому языкам и, следовательно, восходит еще ко времени славянской общности 89.