Кистяковский Александр Федорович (1833 - 1885)

российский юрист, доктор уголовного права, общественный деятель

Биографическая справка.

И.

После защиты с 1864 по 1867 гг. он читает лекции в должности приват- доцента по кафедре уголовного права и судопроизводства. В течение 1865­1866 гг. он сдает экзамен на степень магистра. А после защиты диссертации «Исследование о смертной казни» и присвоении степени магистра уголовного права в мае 1867 г. он был признн одним из лучших юристов России. В июне того же года А. Ф. Кистяковский был утвержден на должность штатного доцента по кафедре уголовного права и судопроизводства. 15 августа 1867 г. он был командирован в Москву и Петербург с целью научного изучения порядка функционирования уголовного и гражданского судопроизводства, преобразованные в соответствии уставом 1864 г. В конце 1868 г. после защиты диссертации: «О пресечении обвиняемому способов уклоняться от следствия и суда» ему была присвоена степень доктора уголовного права. В начале 1869 г. его избирали на должность экстраординарного профессора по кафедре уголовного права и судопроизводства, а в 1870 г. он становится ординарным профессором. В университете А. Ф. Кистяковский преподавал учебные курсы «Уголовное право» и «Судопроизводство»: читал лекции и вел практические занятия.

С 1 октября 1865 г. по 12 января 1870 г. он занимал должность директора киевского тюремного комитета, в 1878 г. состоял судьей университетского суда, наконец, некоторое время занимался адвокатурой. Многогранность натуры А. Ф. Кистяковского проявилась в том, что одновременно он являлся членом-корреспондентом Императорского русского географического общества, действительным членом Императорского общества любителей естествознания, антропологии и этнографии, состоящего при Московском университете, почетным членом Петербургского и Московского университетов и Археологического института, почетным членом Московского и Киевского юридических обществ (в последнем он был бессменным председателем с 1879 г.).

С сентября 1871 г. по 15 апреля 1873 г. А. Ф. Кистяковский находился в командировке за границей, во время которой он посетил университеты Вены, Гейдельберга, Берлина, Неаполя и Рима. В Гейдельберге и Неаполе он задержался на продолжительное время, где в целях знакомства с методикой преподавания юридических дисциплин в Г ермании и Италии посещал лекции и практические занятия профессоров юридического факультета.

Научная деятельность А. Ф. Кистяковского осуществлялась в области уголовного права и истории. Наряду с этим он активно занимался общественной деятельностью и отчасти публицистикой. На его научные труды заметное влияние оказали гуманистические идеи в области судопроизводства, связанные с великой реформой императора Александра II. Как ученый А. Ф. Кистяковский работал в традиции позитивистского направления российской правовой науки. В своем главном труде «Элементарном учебнике общего уголовного права» он подверг серьезной критике ведущую в тот период в науке метафизическую методологию: «Вследствие метафизического метода исследования природы действий человека преступление до сих пор в науке остается какой-то загадкой, чем-то беспричинным, каким-то злом, которому нет другого объяснения, кроме неведомо откуда происходящей злой воли. Современная злая воля - это средневековый диавол, только принявший другую личину».

В своих научных изысканиях А. Ф. Кистяковский одним из первых стал использовать принцип эволюционизма применительно к исследованию феноменов уголовного права. Научные интересы А. Ф. Кистяковского распространялись также на историю России и, в частности, историю Украины. В своих исследованиях он акцентирует внимание на экспликации тех оснований, на которых базировалось историческое существование народов (сегодня - это сфера исторической антропологии). Исторической тематике он смог посвятить только две работы: «Характеристика русского и польского законодательства о крепостном праве по отношению к Малороссии» и научная публикация и объяснение открытой им рукописи «Права, по которым судится малороссийский народ».

А. Ф. Кистяковский разработал одну из первых программ по собиранию разнообразных обычаев в области уголовного права. Впоследствии ее (наряду с программой российского этнографа, статистика и библиографа П. С. Ефименко) географическое общество приняло в качестве базисной для разработки совместной программы по сбору правовых обычаев.

Много времени и сил А. Ф. Кистяковский отдавал общественной деятельности. Ему принадлежит инициатива учреждения Рубежевской колонии для несовершеннолетних преступников. Для того чтобы привлечь внимание общественности к этому исправительному учреждению и собрать денежные средства на его деятельность, он в 1871, 1877 и 1878 г. выступал с циклами открытых лекций. Эти лекции были сведены в книгу, которая была опубликована в Киеве в 1878 г. под титулом: «Молодые преступники и учреждения для их исправления с обозрением русских учреждений». Исходный тезис этой работы заключался в том, что «причина совершения малолетними преступлений лежит не в них самих, а вне их. Сами малолетние

являются лишь бессознательными орудиями, посредством которых выражает себя преступность окружающей среды». Поэтому изоляция их от этого социального пространства, исправление их посредством воспитательного воздействия является, по мнению А. Ф. Кистяковского, не только рациональным средством защиты общества от преступных посягательств, но и нравственным долгом общественности по отношению к ним. Таким образом, русский правовед исходил из того, что пользой для самого общества является реализация принципа милосердия в отношении малолетних преступников: «Применение милосердия есть, так же, как и применение наказания, оплот общества».

Он продуктивно работая в Киевском юридическом обществе, одним из основателей которого он был, а с 1879 г. он занимал место его председателя.

Разбирая вклад А. Ф. Кистяковского в науку права, И. Я. Фойницкий отмечал, что он: «не принадлежал к числу умов с готовыми на все ответами; он как бы предпочитал не высказывать своих взглядов, отрицательно относясь к значению личных мнений в науке. Он писал: «Самые, по­видимому, самостоятельные философские построения, носящие на себе

печать индивидуальности писателя-криминалиста, в конце концов выражают только то или другое убеждение, живущее в целом народе или в так называемом обществе».

Александр Федорович Кистяковский скончался 13 января 1885 г. в Киеве.

Основные труды

Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. - Т. 1. Общая часть. - Киев: Университетская типография, 1875. - 413 с.

Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. - Тула: Автограф, 2000.

Кистяковский А. Ф. Молодые преступники и учреждения для их исправления. - Киев: Университетская типография И. И. Завадского, 1878. - 232 с.

Кистяковский А. Ф. Изложение начал уголовного права по Наказу Императрицы Екатерины II. - Киев. Университетские известия. - 1864. - № 10.

Кистяковский А. Ф. О значении судебной реформы в деле улучшения уголовного правосудия. Речь, произнесенная на торжественном акте университета Св. Владимира. 9 ноября 1869 г. - Киев: Университетская типография, 1876. - 62 с.

Кистяковский А. Ф. Главнейшие моменты истории развития науки уголовного права. - Киев: Университетская типография, 1874. - 173 с.

Кистяковский А. Ф. О наказуемости изъявления умысла по русскому праву // Студенческий вестник. - 1876. - № 20.

Кистяковский А. Ф. О преступлениях против веры // Наблюдатель. Журнал литературный, политический и ученый. - 1882. - № 10. - С. 102-122.

Кистяковский А. Ф. Влияние Беккариа на русское уголовное право // Журнал министерства юстиции. - Т. 21. - 1864. - № 9. - С. 450-470.

Пенитенциарные идеи в научном наследии А. Ф. Кистяковского

Проблема сущности наказания и его места в «наказательной власти государства» анализировалась достаточно активно и разносторонне. Еще в 1875 г. крупный русский правовед А. Ф. Кистяковский констатировал, что «учение о преступлении с научной точки зрения занимает в уголовном праве

первое место; если оно является главнейшею составною его частью то, с точки зрения сущности и цели уголовного права как общественного института, первенствующее место в уголовном праве принадлежит наказанию. В нем выражается душа, идея уголовного права»^[57]. Этот труд представляет собой грандиозную программу догматического рассмотрения уголовного (общего) права на основе использования историко-сравнительной методологии: «История указывает на естественную причину существования уродливостей и вообще того или другого состояния уголовного права; она констатирует источник его прогрессивности и дает данные для оценки как старых, так и новых теорий и учений уголовного права»^[58]. Являясь убежденным сторонником применения принципа эволюционизма в науке права, он пытается эксплицировать ключевые эпохи развития уголовно­правовой теории. В своих рассуждениях он исходит из того положения, согласно которому «не закон созидает уголовное право, а наоборот», что «в создании уголовного закона не остается места произволу законодателя, которому приходится только закреплять уже народившиеся или вызываемые потребностями быта понятия о правом и неправом, созданные сложившимися или слагающимися отношениями». А. Ф. Кистяковский дает следующую дефиницию уголовного закона: «Уголовным законом называется постановление, которым запрещается или повелевается что-нибудь под страхом наказания»^[59]. Следовательно, в широком смысле слова уголовный закон есть любое законодательное постановление, которое связано с уголовным судопроизводством, в узком же смысле слова - это законодательно выраженный приказ или запрет, переход через который гарантированно ведет к предусмотренному законом наказанию. Именно поэтому феномен наказания (в его связи с актом преступного деяния) занимает фундаментальное место в пространстве уголовного права.

Совершенно естественно, что феномены преступления и наказания сущностно взаимосвязаны друг с другом. Наступление наказания есть необходимая реакция любого государства на преступание (переступание) кем-либо четко определенной законодательством черты (нормы). Преступление необходимо влечет за собой наказание. И эту взаимосвязь подтверждает вся история российского уголовного и остального права. А. Ф. Кистяковский в связи с этим подчеркивает: «В средние века устрашение было действительным устрашением»^[60]. Таким образом, в связке преступление-наказание необходимо должен участвовать формальный

момент, который позволяет четко определять то или иное деяние как преступное, что понятийно фиксируется в уголовном законодательстве. Поэтому А. Ф. Кистяковский констатирует, что «...по ныне принятой теории никакая мера безопасности, которая тождественна с наказанием, не может быть принята против гражданина, если, во-первых, нет закона, который точно ее определяет под именем наказания за известные действия, названными в нем преступлениями, во-вторых, она не назначена судом, после всех обрядов судопроизводства, установленные для открытия вины или невиновности обвиняемые»^[61].

В таком случае важно вскрыть сущностные характеристики феномена уголовного наказания, которые позволили бы выделить из других феноменов права. Некоторыми авторами понятие наказания строится через указание на его существенные признаки, которые отражают суть уголовного наказания, а также позволяют отличить его от иных видов правового принуждения. А. Ф. Кистяковский эксплицирует в наказании следующие характеристики, выражающие его сущность: 1) меры, применяемые государством по приговору по отношению к преступнику; 2) эти меры должны причинять ему то или иное страдание, отбирают или ограничивают его в отношении различные благ и прав; 3) наказание неотвратимо следует за преступлением; 4) наказание выступает в качестве отражения государством наносимого преступного удара, это реагирование конкретного общества, которое защищает свои интересы от воздействия преступлений^[62].

Наличие преступления и приговора в сущностных характеристиках наказания четко выражает уголовно-правовой облик феномена наказания. Поэтому возможно выразить сущность преступного деяния в образе нарушения условий общественного договора, выработка которого требуется самой сущностью человеческого общежития, выражающегося в стихийно формирующегося народного обычного права.

В своем труде А. Ф. Кистяковский очень обстоятельно вычленяет и анализирует различные вопросы, которые неминуемо возникают при любых попытках построить теории наказания в рамках уголовного права. Однако в первую очередь он четко высвечивает ключевую и основополагающую проблему теории уголовного права: «...забота науки уголовного права должна быть направлена не на то, чтобы создать хотя бы всеобъемлющие, но более воображаемые, чем действительные основания наказания, а на выполнение более скромной задачи, состоящей в том, чтобы узнать, по какому действительно присущему жизни основанию, из какой необходимости и ради каких побуждений и целей, человек применял и

применяет наказание»^[63]. Он фиксирует в качестве свершившегося тот факт, что некогда «примитивные основания» наказания (такие как месть, охрана и материальное удовлетворение частного лица) ныне предстают как фундамент интерпретации феномена наказания в современной для него правовой теории. Однако здесь русский криминолог все же вынужден зафиксировать отличие: наказание «...превратилось из меры частного воздаяния злом на зло в таковую же общую, из средства охраны безопасности и благосостояния частных в способ обеспечения безопасности и благосостояния более или менее общих»^[64]. На основании всего сказанного А. Ф. Кистяковский формулирует современную теоретико-правовую трактовку феномена наказания: это «...те меры, которые по приговору суда принимаются против преступника, и которые причиняют ему страдание и отнимают у него разные виды благ и прав ему принадлежащих. Наказание есть прямое следствие преступления. Это есть отражение от нанесенного удара, реакция со стороны общества, интересы которого задеты преступлением»^[65]. Последняя же цель наказания, по его мнению, предстает в качестве самосохранения, что выражается «в защите себя от вреда, в достижении безопасности, в возвращении потерянного преступлением и в удовлетворении того чувства, которое мы называем чувством справедливого и которое в конце концов есть только выражение глубокого сознания неизбежной необходимости удовлетворения потребностей самосохранения»^[66].

Во второй половине XIX-начале XX вв. в российском правовом дискурсе можно констатировать разноплановый интерес к проблеме смертной казни. Возможно, он стимулировался тем, что после либеральных реформ Александра II российское государство снова пытается вернуть себе исключительные права контроля в конкретных областях социального бытия Тема же смертной казни отчетливо выражает вырастающий конфликт во взаимоотношениях государства, общества и человеческой личности. Среди многих предложенных русскими правоведами подходов наибольшую известность приобрела концепция смертной казни А. Ф. Кистяковского: «Ни один вопрос уголовного права не пользуется такою известностью и таким свойством привлекать к себе дух исследования, как смертная казнь. Литература этого вопроса сравнительно громадна. Уже в 1838 г. Капплер в своем «Руководстве к литературе уголовного права» приводит 232 больших и малых сочинений, статей и отрывков, трактующих об этом предмете»^[67]. Именно этой проблеме и была посвящена изданная в 1867 г. самая известная

книга А. Ф. Кистяковского «Исследование о смертной казни». Этому труду суждено было стать первым специальным теоретическим исследованием проблемы смертной казни в российском государстве. Статистика и фактический материал, представленные в этой книге, на протяжении полутора веков многократно использовались различными авторами для разработки проблемы смертной казни. До сегодняшнего дня это один из самых цитируемых трудов по рассматриваемой проблеме. Этот труд, отмечал крупный русский правовед и криминалист Н. Д. Сергеевский, «.не только принадлежит к разряду выдающихся сочинений по этому вопросу, но есть. лучшее произведение во всей европейской литературе; оно ближе всех подходит к правильной постановке вопроса, хотя и не доводит ее до конца.. Рядом с этим сочинением, но ни в каком случае не выше его, должно быть поставлено исследование Гетцеля. к ним может быть присоединено .малоизвестное даже в немецкой литературе сочинение Газе., вышедшее в свет без имени автора. Затем литература смертной казни подробно сведена у Капплера.»^[68].

Как ученый А. Ф. Кистяковский отказывается от оценочных суждений о справедливости или несправедливости смертной казни. В «Исследовании о смертной казни» он обращается к реальному «решителю» дискуссий, а именно к событиям и фактам исторического процесса и к данным уголовной статистики. В книге мы обнаруживаем интерес к каждому значимому факту, например, дается тщательный анализ историко-культурных трансформаций в отношении к палачу. Книга, представляющая собой магистерскую диссертацию А. Ф. Кистяковского, просто насыщена конкретными историческими примерами и данными статистики. Все это должно было подтвердить ведущую, по мнению автора, историческую тенденцию - движение к минимизации, а затем и к полной отмене смертной казни: «Итак, самый неоспоримый факт, что по мере развития народов необходимость применения и самое применение смертной казни более и более уменьшаются. Процесс этого уменьшения, хотя и очень медленный, но до такой степени однохарактерный и постоянный, что тождественность направления его в будущем не подлежит сомнению; совершившееся уменьшение слишком громадно, а оставшиеся случаи смертной казни слишком незначительны для того, чтобы уменьшение остановилось и не окончилось полною отменою»^[69].

Он подходит к исследованию проблемы смертной казни с позиций принципа историзма и эволюционизма: его интересуют исторические предформы и причины возникновения смертной казни как уголовного наказания, специфика ее исторических трансформаций и постепенного отказа от ее применения: «Взявшись за исследование этого предмета, я обратил

большую часть внимания и работы на историческую сторону смертной казни, на связь этого наказания с общественным и умственным развитием человека. При исследовании я старался не о том, чтобы заявить мое личное мнение, а чтобы отыскать взгляд народов на это наказание. На вопрос, который каждому специалисту не раз приходится слышать: каково ваше мнение о смертной казни, считаете ли ее наказанием справедливым или нет, я отвечаю: спрашивайте не меня, мнение которого, как всякое одиночное мнение, не может иметь силы и значения, а выслушайте более полновесное и имеющее более прав на внимание мнение народов»^[70].

Предтечей смертной казни А. Ф. Кистяковский считает феномен кровной мести, доминировавший в качестве наказания в догосударственную эпоху социо-культурного развития человечества: «в истории смертной казни период кровавой мести имеет капитальное значение как источник смертной казни в период государственных наказаний и как время максимума этой казни»^[71]. Он считал не имеющими оснований представления, что смертная казнь впервые была применена структурами государственного насилия и принуждения. С точки зрения А. Ф. Кистяковского, при появлении государственной власти на исторической арене смертная казнь уже имела место быть в качестве достаточно разработанного социо-культурного феномена в форме кровавой мести: «Общегосударственная власть застала уже смертную казнь как готовое и вполне выработанное учреждение, в виде кровавой мести или, точнее, в виде убийства в отмщение»^[72]. Кровная месть выступает как традиция, превратившаяся во всеобщий механизм защиты жизни, чести, имущества. А. Ф. Кистяковский акцентирует внимание на институционально-нормативном значении кровной мести в общественной жизни: «Не мстить, по убеждению первобытных народов, значит изменить своей семье, нанести величайшее оскорбление тени умершего, нарушить религиозную обязанность, оказаться существом подлым. В первобытное время обязанность мщения переходила по наследству из поколения в поколение и была тесно связана с участием в наследовании имущества»^[73]. В результате исторической эволюции кровная месть как особый институт общественной жизни постепенно выходит за рамки императива индивидуального сознания. В социуме формируются специфические гарантии осуществления возмездия: необходимость мести закрепляется в народных обычаях, которые к тому же освящаются и авторитетом религиозных верований: любой родственник, который не запускает механизм кровной мести, подвергается всеобщему осуждению всех членов рода и, как правило, выбывает из числа наследников, что можно интерпретировать как

своеобразную экономическую гарантию неотвратимости наказания преступника. Получается, что в догосударственный исторический период не могла существовать единая система насилия и принуждения как социальных конструктов, базирующихся на моральных и религиозных представлениях. Кровная месть представляла собой необходимый императив восстановления справедливости, в эпоху отсутствия специальных учреждений. В таком случае принцип неотвратимости наказания институализируется и превращается в системообразующий фактор охраны безопасности коллектива. Отсюда А. Ф. Кистяковский делает вывод, что именно институт кровной мести выступает в качестве истока смертной казни как уголовно­правового наказания. И кровная месть, и смертная казнь, при всем различии в широте охвата и назначении, представляют собой один механизм продуцирования необходимого насилия в отношении опасных для социума девиаций в поведении конкретных индивидов: «Будучи различны по способу назначения и по объему, убийство в виде мести и смертная казнь в виде наказания в сущности есть одно и то же: и то, и другое состоит в лишении жизни; и то, и другое обрушивается на голову виновного, или, по крайней мере, того, кого считают виновным; если смертная казнь основывается на установленном властью законе, то убийство в виде мщения освящается неизменно соблюдаемым обычаем и считается не только правом, но и обязанностью»^[74].

Таким образом, власть государства закрепляет за преступлением и наказанием государственное (всеобщее) значение, то есть наказание предстает в качестве меры, олицетворяющей уже не частный, а социальный интерес. В то же время государство не уходит от жестоких принципов наказания догосударственного периода истории, а именно мести, устрашения, возвышения сильного над слабым. Они только были приспособлены к новым требованиям власти: «Самая изысканность казней есть создание периода мести и только принята и усвоена общегосударственною властью»^[75]. Желание отдельного индивида защитить свои интересы жестокой кровной местью государство преобразует в средство защиты интересов общества жестокими наказаниями. При этом оно необходимо пришло к установлению в сфере наказаний юридического неравенства по сословиям. В итоге в области уголовного наказания стали доминировать смертная казнь, практики членовредительства и конфискация имущества.

Таким образом, средневековые мыслители, по словам А. Ф. Кистяковского «возвели в научные истины все предрассудки своего времени, систематизировав кровавое и мстительное средневековое уголовное право»^[76].

Имея предметом своего исследования смертную казнь, А. Ф. Кистяковский во второй главе своего труда эксплицирует и тщательно анализирует точки зрения ее сторонников и противников. Свою роль в этой полемике он видит в демонстрации слабых мест в системе обоснования и аргументации этих позиций. Этот теоретический подход раскрывают уже сами структурные элементы второй главы труда: «Доводы против и за смертную казнь. Учение о ненарушимости жизни человеческой; возражения против этого учения; оценка того и другого. Смертная казнь не устрашает; возражения; оценка. Она имеет деморализирующее влияние на народ; средства, предлагаемые защитниками для уничтожения этого действия; насколько состоятельны эти средства. Смертная казнь неотменима и невознаградима; возражения защитников; значение тех и других доводов. Она лишает возможности исправления; доводы защитников; оценка их. Народ считает смертную казнь справедливою; что говорят на это противники; сила и вес тех и других доказательств»^[77].

Из доводов противников применения смертной казни он акцентирует внимание на пяти основных: 1) жизнь человека представляет собой ненарушаемое и неотчуждаемое благо; 2) применение смертной казни не может удержать и устрашить людей, имеющих склонность к совершению тяжких преступлений; 3) как наказание смертная казнь не приносит пользы и даже вредна; 4) естественным является неисправимость ошибки в связи с применением смертной казни; 5) применение смертной казни уничтожает саму возможность исправления осужденного. В результате тщательного анализа представленных аргументов А. Ф. Кистяковский заключает: «Если, однако ж, учение о ненарушимости жизни человеческой не подтверждается ни прошедшею, ни настоящею жизнью народов, это еще не означает, чтобы оно было противно природе человека и, следовательно, неосуществимо. оно вызвано было новыми потребностями, совершенно противными тем, которые поддерживали такую низкую цену на жизнь человеческую. С тех пор уважение к жизни человеческой значительно возросло, а вместе с тем крепнет надежда на возможность осуществления в системе наказаний учения о ненарушимости жизни человеческой. Подтверждением всему этому служит постепенное изгнание, в течение последних полутораста лет, смертной казни из европейских и американских кодексов, громадное уменьшение в действительности количества смертных экзекуций в Европе и Америке, все более и более возрастающее нерасположение европейского человека к

отнятию жизни у преступников. Если в жизни народов есть движение вперед, то нет сомнения, что идя тем путем, которым они до сих пор шли, они дойдут до полного изгнания смертной казни и вместе с тем до признания ненарушимости жизни человеческой даже в лице преступника»^[78]. По его мнению, защитники смертной казни этого момента как бы не учитывают. Их же оппоненты, задавшись целью сформулировать идеалы будущего состояния человечества, фактически полностью не учитывают кровавые события истории и выстраивают свои концепции без закладки прочного фундамента.

В свою очередь сторонники смертной казни стремятся подкреплять свои выводы аргументами исторических изысканий и поэтому они не учитывают современные веяния, которые демонстрируют радикальное изменения в понимании и отношении к личности человека: «Сравнение общества, карающего смертной казнью убийцу, с частным человеком, убивающим того, который на него нападает, есть сравнение фальшивое, натянутое и неверное. Общество в отношении к преступнику находится совершенно в другом положении, чем лицо, подвергшееся нападению в отношении к нападающему. Если это лицо не убьет своего противника, оно само может лишиться жизни; оно поставлено в такое крутое положение, в котором убийство есть единственный исход для сохранения собственной жизни. Если бы даже был другой идеальный исход, время так коротко, подвергшийся нападению находится в таком ненормальном положении, что ему рассуждать некогда, и остается единственное спасение - убить своего противника»^[79]. Взаимоотношения государства и преступника выстраиваются на других основаниях. Преступник в отношении государства является слабым звеном, ибо любое преступное деяние не в состоянии угрожать существованию самого государства. Поэтому для исправления преступника государство располагает и временем, и разнообразными средствами, не связанными с необходимостью лишать его жизни. Для реализации наказания в виде лишения свободы государство в состоянии выработать и осуществить необходимый режим тюремного заключения.

При анализе аргументов сторонников необходимости смертной казни в для поддержания порядка и нравственного климата в обществе А. Ф. Кистяковский сталкивается с проблемой: почему многие теоретики и общественность считают, что лишь смертная казнь имеет возможность защитить социально-нравственный порядок, а не другие виды наказания? Сам русский правовед исходит из того, что дать определенный и аргументированный ответ на этот вопрос невозможно. Более того, совершенно неопределенно понятие «нравственный порядок». Если его

трактовать как конкретный социальный строй, то тогда как сама смертная казнь, так и всякое другое наказание совместно с другими социальными структурами могут действенно противостоять деструктивным проявлениям. Но нравственный порядок традиционно интерпретируют в качестве совокупности глубинных убеждений человека, определяющих направленность его деятельности. Однако в этом случае несостоятельность и опасность смертной казни становятся очевидными, ибо ее задачей не является воспитание индивида в добре и честности. Нравственная же сила государства воплощена в здоровой общественности, которая вырабатывает и хранит моральные ценности и скрепы социума. По мнению А. Ф. Кистяковского, для безопасности нравственного порядка феномен наказания как такового опасен по определению. В этой связи философы права с древности проводили четкую границу между правом и моралью. Задача правовой науки заниматься именно правом, отдавая мораль философам. Исходя из вышесказанного, он приходит к выводу об отсутствии необходимости для нормального функционирования общества такого инструмента защиты в арсенале государства как наказания в виде смертной казни.

Эксплицируя функции смертной казни (устрашение, предотвращение совершения новых преступления и сохранения благополучия невинных за счет казнимого) он фиксирует три момента: 1) «нет ничего нагляднее, проще и очевиднее, как устрашимость смертной казни. Человек чувствует ужас при одном мысленном представлении этого наказания. Наблюдения над осужденными, за немногими исключениями, также подтверждает, что эта казнь производит страх и ужасна душу человека. Стали замечать, что разнообразные виды смертной казни нисколько не способствуют уменьшению тяжких преступлений...». Но тогда возникает вопрос: не получим ли мы увеличения преступных деяний в связи с отменой смертной казни? Сама законодательная практика нескольких европейских стран, которые рискнули изъять из своих уголовных кодексов квалифицированные виды смертной казни и сокративших число преступлений, караемых ею, дала ответ на этот вопрос. Такая практика в общем подтвердила выработанное в правовой науке мнение, что количество преступлений есть результат относительно стабильных причин, коренящихся как в природе самого человеческого индивида, так и в сущности самой социальной жизни; 2) защитники применения смертной казни, не отрицая теоретических разработок юридической науки, констатируют тот факт, что смертная казнь не в состоянии удержать от преступных деяний всех. Но это утверждение отнюдь не очевидно и не убедительно; 3) но и противники применения смертной казни не проявляют логической строгости в своих рассуждениях. Подвергая сомнению наличие эффекта устрашения смертной казни, они приписывают его и всем другим видам наказания. Однако в этом случае защитники смертной казни, критикуя довод своих оппонентов, взрывают

основу самого феномена наказания как такового: «Но отрицание устрашимости наказаний не есть отрицание вообще наказаний. Наказания необходимы и полезны и помимо устрашительной и сдерживающей силы, которую им прежде приписывали, но которая при более глубоком изучении дела оказалась не существующею: они полезны тем, что они отнимают возможность у самого преступника делать преступление и причинять вред обществу; они отнимают или физическую, или нравственную возможность вредить. Если, правда, на деле наказания не всегда способствуют возрождению в преступнике нравственной невозможности делать преступление, и даже производят обратное действие, то это зависит от дурной организации тюрем, а не от самого наказания»^[80]. Опираясь на эти три момента, А. Ф. Кистяковский констатирует следующий факт - безопасность общества сущностно не связана с применением смертной казни, которая не может предоставить защиту, ибо она не может защитить даже индивидуального человека: «смертная казнь не только не содействует общественной безопасности, не только не воздерживает от преступлений, но и имеет дурные стороны, которые чужды всем другим наказаниям. Единственное преимущество ее в глазах народов состоит в том, что она очень простое, дешевое и не головоломное наказание. Чтобы человека держать в тюрьме, чтобы переломить его порочную натуру и сделать его полезным или, по крайней мере, безопасным членом общества, для этого требуются значительные издержки, большое терпение и настоящее гражданское мужество, не подчиняющееся влиянию более или менее временных тревог, а умеющее побороть душевную опасность. Тогда как смертная казнь, не требуя ни долгого времени, ни издержек, ни особенных трудов, одним разом и навсегда отнимает у преступника возможность вредить и тем гарантирует и эгоизм человеческий от мнимых и действительных опасностей. Защитники смертной казни старательно маскируют указанную причину привязанности народов к смертной казни, давая ей более возвышенное объяснение. Но тем не менее эта причина много способствует сохранению смертной казни в числе наказаний, что иногда более откровенные защитники ее и высказывают. Так, в 1864 г., в английском парламенте известный Робук отстаивал смертную казнь как более дешевое средство лишить преступника возможности вредить обществу. Насколько законен, одобрителен и устойчив подобный эгоизм - это другой вопрос»^[81].

Представители обеих позиций признавали вред от применения смертной казни для всего общества в целом (они только по-разному оценивали объем этого вреда). Защитники этого вида наказания предполагали снизить ее негативное воздействие на общество путем сокрытия от публики. Однако А. Ф. Кистяковский считает, что тем самым исчезает основа одного из

ключевых их аргументов. Если мы примем наличие эффекта устрашения от применения смертной казни, то тогда логически следует, что «. главная устрашительная сила ее заключается в ее публичности, в ее обстановке, в том, что она прямо и непосредственно действует на зрителей. Ни один из защитников не может со своей точки зрения отвергнуть того факта, что на человека неизмеримо сильнее действует то, что совершается перед его глазами, чем то, о чем ему рассказывают, что он мысленно только себе предполагает. Итак, очевидно, защитники смертной казни, перенося ее исполнение в стены тюрьмы, со своей точки зрения отнимают, хотя и не хотят в том признаться, главную силу у этого наказания; этим они подкапывают главный фундамент своих доказательств и признают фактически, не сознаваясь в том, несостоятельность смертной казни»^[82]. Да, тайное приведение в исполнение этого наказания, конечно. сокращает негативный эффект, но сама смертная казнь и исчезает из жизни общества и не воздействует на осужденного положительно: «Но в публичности есть еще остаток той прямоты и решительности, без которых никакое общественное учреждение не может быть прочно и полезно. Закрытое совершение казней лишено и этого последнего качества; оно представляет вид какого-то коварства, нечто изысканно жестокое, что может быть исполнено только в застенке, чего нельзя показать добрым гражданам; поэтому оно еще более противно чувствам и убеждениям мыслящих людей»^[83]. Кроме того, сохраняется возможность совершения со стороны государства следственной и судебной ошибок, а при наличии в уголовном законе смертной казни они уже неисправимы. Именно этот факт и констатирует недопустимость присутствия в жизни общества смертной казни.

Сам А. Ф. Кистяковский позиционирует себя как противника смертной казни. В то же время он резко критикует и теории, в которых разрабатывалась и обосновывалась эта позиция. Анализируя теорию общественного договора и теорию естественных прав, он считает их обоснование исторически ограниченным построения, видит в них реакцию на корпоративность феодального общества. Он полагает, что в этих концепциях формировалась определенная идеальная конструкция общественной жизни, которая ни коим образом не была связана с реальной жизнью. С его точки зрения, подобные теории вырабатывали нововременное уважение к личности и «уменьшению смертных казней». И только.

Профессор А. Ф. Кистяковский очень критически относился к метафизическим теоретическим концепциям в сфере права. Он считал ошибочным стремление вывести определенную позицию по смертной казни из теоретических построений: «Нет ничего бесплоднее и в научном отношении неуместнее, как отвлеченно-схоластическое, помимо истории и

действительной жизни народов, решение вопроса: справедлива или несправедлива, необходима или не необходима смертная казнь. Подобный способ решения этого вопроса не может повести ни к каким научным результатам; он порождает только бесполезные словопрения и игру в слова. Причина негодности этого способа решения лежит в отсутствии нейтрального решителя спора - в устранении факта или, что то же, - прошедшей и настоящей жизни народов. Так как в сочинениях, написанных о смертной казни, преобладает этот способ решения, то здесь лежит главная причина, отчего гораздо больше было говорено о смертной казни, чем сказано дела, больше затрачено труда на решение этого вопроса, чем добыто пользы.

Вопрос о смертной казни можно решить только тогда, когда мы признаем верховным судьею и решителем совершившийся и совершающийся факт или, что одно и то же, - прошедшую и настоящую жизнь человечества; словом, если мы подчиним наши личные взгляды нелживому авторитету действительности»^[84].

Проанализировав пять тезисов противников смертной казни, А. Ф. Кистяковский принимается за тезис, который выдвигается сторонниками этого наказания, а именно - смертная казнь является гласом народным, его убеждением и проявлением совести. По его мнению, показателем постепенного ухода смертной казни в прошлое являются не «схоластические» построения мудрецов, а реально реализуемые трансформации в сознании европейской общественности. Он считает, что постепенно исчезают те социо-культурные предпосылки, которые могли выступать причинами существования смертной казни. Сам А. Ф. Кистяковский представляет только статистические данные, изменения в законодательстве и в отношении к фигуре палача. Однако ему было гораздо важнее проанализировать изменения в позиции защитников смертной казни. Дело в том, что он зафиксировал любопытную тенденцию - переход от обоснования справедливости смертной казни к предположению о ее временной необходимости в силу того, что общественность еще не может принять ее полную отмену. Сам А. Ф. Кистяковский был убежден в зависимости существования смертной казни от правосознания народа. В то же время он бездоказательно заявляет, что теоретические построения не оказывают влияния на жизнь социума. При этом опираясь на теоретический анализ трансформаций применения смертной казни в западно-европейских странах XIX в., он достаточно оптимистично оценивает перспективы отмены смертной казни.

Статистические исследования, которые начались в XIX в., подтвердили отсутствие у феномена смертной казни повышенной общей превенции. А. Ф.

Кистяковский в своей книге четко зафиксировал этот факт^[85]. Он пришел к выводу, что применение различных способов смертной казни не оказали никакого влияния на рост преступных проявлений в обществе. Сам А. Ф. Кистяковский обоснованно констатирует, что применение наказаний любых видов не влияют устрашающе на общество и не в состоянии удержать людей от преступных деяний. Функция же наказания сводится к тому, чтобы закрыть возможность склонному к преступлениям человеку совершать преступные деяния и наносить вред социуму. Следовательно, цель наказания, с его точки зрения, предполагает не общую превенцию, а специальную. В связи с этим он приходит к выводу, что если у преступника останутся в неприкосновенности жизнь и тело, то применяя наказания, не связанные со смертной казнью или членовредительством, государство имеет возможность извлечь для себя и общества определенную пользу.

Таким образом, наказание в трудах А. Ф. Кистяковского предстает в качестве сложной и многообразной теоретической проблемы, которая для своего анализа требует учета политических и правовых, социальных и экономических, моральных и религиозных, психологических и культурно- исторических аспектов человеческой деятельности.

1.4.