Двусмысленность слова „обычай".

„Двусмысленность языка есть столь обильный источникъ ошибокъ, что очень значительная доля людскихъ споровъ ка­салась смысла, въ которомъ должны были пониматься извѣстные термины; и много ди­спутовъ велось со свирѣпостью только по­тому, что спорящіе не знали, что они были одного мнѣнія и лишь не соглашались отно­сительно значенія, которое они придавали словамъ, въ которыхъ это мнѣніе было вы­ражено®.

„Такъ какъ вся философія имѣетъ прежде всего дѣло со словами, то нѣтъ спасенія для философіи, кромѣ какъ въ опредѣленіи, т. е. критикѣ словъ*. (М. Muller, The, Science of Thought, 612J.

Слова наши заключаютъ въ себѣ все, что мы вкладываемъ въ нихъ—ни больше, ни меньше^tt(М. Muller, The Science of Thought, 557). И слово „обычай^tiодно изъ такихъ, въ которое различные лю­ди вкладываютъ различное содержаніе, и споры о значеніи обычаевъ въ юриспруденціи возникаютъ изъ того, что разные люди соединяютъ съ нимъ далеко не одинаковое значеніе. И каждый изъ насъ, не замѣчая этого, въ разное время мыслитъ при словѣ „обычай" разныя вещи,

Въ слово „обычай" можно вложить и очень много, и очень мало. И если мы не отнесемся критически къ этому слову, никакой философіи мы не получимъ, такъ какъ „истинная философія, здѣсь какъ и вездѣ, состоитъ въ исправленіи языка" (М. Muller, op. c., 573), и „первый, если не единственный, предметъ, съ которымъ имѣетъ дѣло каждый: истинный философъ, есть языкъ"(ibid., 551), какъ „органъ нашей мысли"(ibid.). „Философія должна научиться обращаться съ язы­комъ"(ibid., 550).

Помимо множества другихъ обстоятельствъ (случайностей кон­текста, связи съ общимъ содержаніемъ рѣчи, частностей его инди­видуальнаго употребленія.....................

ше въ зависимости отъ отношенія, въ которое ставятъ его къ поня­тіямъ-словамъ „законы" и „нравы"(mores).

Одни придаютъ слову „обычаи“ чрезвычайно широкое значеніе. Покрывая собою значительную долю нравовъ (какъ „соціальные обы­чаи"), или даже всѣ ихъ,они почти поглощаютъ собою „законы". „Нравы” распадаются на индивидуальныя привычки и привычки об ше­ст венныя. Эти послѣднія п составляютъ обычаи въ тѣсномъ смыслѣ. Въ широкомъ смыслѣ подъ обычаи подойдутъ и индивидуальныя привычки. Обычаи совпадаютъ такимъ образомъ съ общественною Жизнью вообще. Слѣдить за развитіемъ общества значитъ въ тоже время слѣдить за развитіемъ обычая, и обратно: слѣдить за обыча­емъ значитъ слѣдить за общественнымъ развитіемъ.

Всякая соціальная организація, всегда и вездѣ, покоится на по­нимаемомъ такимъ образомъ обычаѣ. Племя или кланъ связаны извѣ­стными обычаями, на которые его члены смотрятъ, какь на что-то окончательное и не подлежащее критикѣ или измѣненію. Ихъ соб­людаютъ, но никто не спрашиваетъ, какъ пріобрѣли они и почему должны они сохранить свой авторитетъ. Или же на нихъ смотрятъ какъ на нѣчто, созданное властью боговъ. Таковы, напр., обычаи, регулирующіе владѣніе землей: способъ обработки и распредѣленіе плодовъ ея опредѣляется системою правилъ, которыя, продолжая су­ществовать безъ оцѣнки ихъ полезности или возможности измѣне-

*

нія, носятъ на себѣ характеръ животныхъ инстинктовъ. Отъ такого состоянія общество приходитъ къ высшему, гдѣ землевладѣніе регу­лируется подробными кодексами съ массою детальныхъ правилъ. Ко­дексы эти толкуются судьями и отъ времени до времени измѣняются законодательствомъ. Выросло сознательное отношеніе къ обществен­ной жизни, многое измѣнилось въ ея строѣ, усложнился механизмъ организаціи, но—сущность дѣла осталась: и современное сложное и обширное государство покоится на системѣ обычаевъ.

законы являются лишь особою формой обычая. Ихъ сила держится на силѣ нѣкоторыхъ основныхъ обычаевъ, сдерживающихъ государ­ство (в7> родѣ обычая повиноваться извѣстной власти).

Если мы укажемъ, какъ на характерную черту законовъ, на ихъ принудительность, .въ то время какъ за исполненіемъ обычая госу­дарство не слѣдитъ, то п это различіе оказывается на дѣлѣ несу­щественнымъ. Принудительность законовъ, какъ и принудительность всей организаціи (государства), покоится, въ концѣ концовъ, на до­бровольномъ повиновеніи народа этой организаціи п законамъ. При­нужденіе возможно лить потому, что въ обществѣ дѣйствуетъ мно­жество соціальныхъ мотивовъ, обезпечиваюіцихъ добровольную ко­операцію населенія установленной власти. Устройство государства и опредѣленіе основныхъ законовъ его есть дѣло „нравовъ⁴ⁱили „обы­чаевъ^tcнаселенія. Государство можетъ бороться и отмѣнять только тѣ обычаи, которые имѣютъ второстепенное значеніе. Законодатель­ство есть продуктъ извѣстныхъ соціальныхъ условій и опредѣляется тѣмъ, что опредѣляетъ и общество, т.

Обычай, съ такой точки зрѣнія (ср. L. Stephen, The science oi ethics, 137—147), является основнымъ и господствующимъ понятіемъ: значеніе его чрезвычайно широко, хотя не всегда односмысленно, И законъ есть лишь особая форма обычая, и тѣ обыкновенія второсте­пеннаго значенія, съ которыми приходится ему иногда, вступать въ борьбу за существованіе, также являются обычаями.

Другой взглядъ вкладываетъ въ слово „обычай “ иное значеніе. Если первый—почти уничтожаетъ самостоятельное значеніе законовъ и морали, то это воззрѣніе отводитъ ему промежуточное мѣсто ме­жду ними и сохраняетъ за законами и моралью самостоятельное по­дложеніе. Значеніе „обычая^—уже, но все-таки широко.

Обычаемъ признается добровольная норма дѣятельности, имѣю­щая силу въ обществѣ безъ поддержки государственнаго велѣнія п государственнаго наказанія за ея нарушеніе, или даже—государствен­наго признанія въ какой-либо формѣ. Обычай, такимъ образомъ, до­вольно ясно обособленъ по отношенію къ государственнымъ законамъ. Но, признается, что онъ, обычай, имѣетъ собственныя средства при­нужденія: і) Иногда обычай совпадаетъ съ нравственными принци­пами индивида и является „субъективнымъ велѣніемъ % какъ и нрав­ственное предписаніе. 2) Иногда онъ, обычай, удерживается въ силѣ угрозою наказанія, исходящею, правда, не отъ государственной вла­сти, но столь же объективною и устрашающею, какъ и угроза нака­занія со стороны государственнаго закона.

Менѣе опредѣленно „ обычай ^uобособленъ отъ . морали. При­знается, что близость отношенія между лучшими обычаями и иде­

альнымъ критеріемъ нравственности такъ велика, что во многихъ слу­чаяхъ трудно провести отчетливую и прочную границу, которая могла бы ясно указать, гдѣ кончается обычай и гдѣ начинается мораль, въ болѣе строгомъ и высокомъ значеніи этого слова.

Категорія „нравовъ" дѣлится, такимъ образомъ, на двѣ трудно иногда различимыя другъ отъ друга половины: обычаи и мораль.

Въ то время какъ, по первому взгляду, обычаямъ принадлежитъ главная роль и творческая сила по отношенію къ мало иногда отли­чимымъ отъ него законамъ, здѣсь—признается, что обычаи находятся во взаимодѣйствіи съ другими факторами общественной жизни: за­конами и моралью.—Съ одной стороны, обычаи формируются, растутъ и расширяютъ сферу своей дѣятельности подъ вліяніемъ законовъ и нравственныхъ велѣній. Законы и субъективныя нравственныя пред­писанія, изъ выраженія мнѣній и воли одного или немногихъ инди­видовъ, пріобрѣтаютъ характеръ широкаго обычая и иногда даже сла­мываютъ прежде господствовавшій обычай.—Съ другой стороны* обы­чай оказываетъ сильное вліяніе на законы и мораль. Развитіе обычая можетъ сдѣлать ничтожнымъ законъ, обратить его въ мертвую букву; или же то же самое развитіе обычая можетъ совершенно передѣлать характеръ субъективнаго нравственнаго велѣнія, „голоса совѣсти", или такъ называемаго „гласа Божія^к(Ср. Ladd, Philosophy of con­duct, 27, 28).

Обычай, слѣдовательно, отличается отъ закона и отъ индиви­дуальной морали, но совпадаетъ съ общественною или народною мо­ралью (the popular moral consciousness). Слово „мораль", безъ квали­фикаціи (народная, общественная), пріобрѣтаетъ значеніе индивиду­альной морали. „Обычай" не выводится по своему значенію .за пре­дѣлы категоріи „нравовъ": эти послѣдніе дѣлятся на мораль народ­ную и мораль индивидуальную. Законъ не есть лишь форма обычая, а нѣчто самостоятельное.

Когда заходитъ рѣчь объ обычаяхъ у юристовъ, затрудненія возникаютъ благодаря тому, что слово „обычай" не связано у нихъ ни съ какимъ опредѣленнымъ содержаніемъ. Вслѣдствіе этого слово это пріобрѣтаетъ, смотря по обстоятельствамъ, различное значеніе . Чаще всего приходится имѣть дѣло съ двусмысленностью; і) обыча­емъ называется соціально-принудительная норма, имѣющая, быть мо­жетъ, большое значеніе и примѣненіе къ жизни, но лишенная ле­гальной санкціи; 2) обычаями называются нормы, уже признанныя государственною властью и пріобрѣвшія, слѣдовательно, государствен­но-принудительную силу подобно законамъ.—Затрудненія увеличива­ются переведеннымъ съ нѣмецкаго терминомъ „обычное право"(ан-

глійскіе юристы говорятъ: обычаи, обычныя правила, обычные законы, customs, customary rules, customary laws)[‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡])

Указанное выше различіе въ пониманіи „обычаевъ* находится въ связи съ вопросомъ объ относительномъ значеніи и взаимоотно­шеніи трехъ факторовъ человеческой жизни: государства, общества и индивида.

Этимъ тремъ факторамъ соотвѣтствуютъ: і) государственно-при­нудительная норма (законъ), 2) общественно-принудительная (обы­чай), и з) норма субъективной нравственности.

Прежде индивидъ противополагался только государству, теперь его противополагаютъ и обществу. Нѣкоторое время думали, что об* щество есть искусственное созданіе индивидовъ,^—теперь, повидимому, вернулись къ старому взгляду на человѣка, какъ на существо отъ природы общественное (ξωov xot,vovικ6v,ср. Pollock, Jurispr. and Eth., 340j. Вопросъ о первенствѣ общества или индивида остается нераз­рѣшимымъ: трудно поставить въ началѣ индивида, но трудно поста­вить здѣсь и общество[§§§§§§§§§§§§§§§§]). Можно, конечно, признать ихъ одновре­менными: существовавшими всегда нераздѣльно. Ни перваго, ни по­слѣдняго здѣсь нѣтъ. Но, можетъ быть, это не рѣшеніе вопроса, а уклоненіе отъ него?! Достовѣрно извѣстно лишь взаимодѣйствіе ин­дивида и общества. „Индивидъ дѣлаетъ законы, принимающіе объ­ективную форму обычая, правила, общаго закона или писаннаго ста­тута; и индивидъ отвѣчаетъ на эти объективныя формы чувствами, мыслями и волею, которыя дѣлаютъ изъ нихъ въ дѣйствительности нравственные законы"(Ladd, Philos, of conduct, 381).—Пока обще­ство не разсматривалось какъ особый факторъ, не могло быть и во­проса объ его отношеніи къ государству. Когда возникло такое обо­собленіе, общество[*****************]) поставлено было многими какъ prior по отно- шенш къ государству. Но, такой взглядъ не выдсржііваеіъ критики. Онь помѣщаетъ позади золотой вѣкъ, когда общество могло суще­ствовать безъ принудитетьноп организаціи, которая и является сино­нимом ь государства. Это мнѣніе рисуетъ намъ человѣчество въ пер­вую эпоху подъ господствомъ лишь соціально-принудительныхъ нормъ. Скорѣе всего слѣдуетъ думать, что и здѣсь нѣтъ перваго и послѣ­дующаго, что обѣ формы нормъ (общественно-принудительныя и го­сударственно-принудительныя) всегда существовали совмѣстно, что человѣкъ, какъ существо отъ природы государственное, всегда жилъ государственною жизнью. Конечно, государство далекаго прошлаго во многихъ отношеніяхъ было не тѣмъ, чѣмъ оно является теперь, какъ не такимъ былъ индивидъ, или общество.

Если у насъ нѣтъ основаній отдать первенство какому-либо изъ указанныхъ трехъ факторовъ человѣческой жизни, мы должны отне­стись безъ предпочтенія и къ указаннымъ тремъ категоріямъ нормъ: законамъ, обычаямъ и нормамъ индивидуальной нравственности.—Двѣ послѣднихъ можно, какъ мы сдѣлали раньше, обнять общимъ терми­номъ ,,нравы"(mores). Во всякомъ случаѣ, законы и обычаи должны быть различаемы, какъ мы различаемъ государственную и нравствен­ную природу одного и того же человѣка, или политическую и об­щественную жизнь человѣчества, не теряя, конечно, изь виду ихъ нераздѣльной связи. Государство ли съ его законами возникло подъ вліяніемъ нравовъ, или нравы общества развились подъ вліяніемъ из­начальной государственной жизни и ея законовъ,—на это дать опре­дѣленнаго отвѣта никто не сможетъ. Важно отмѣтить ихъ парал­лельное существованіе и взаимодѣйствіе.—Обычаи же составляютъ одинъ изъ элементовъ „нравовъ[†††††††††††††††††] общества.

Указывая на необходимость различать законы и обычаи, мы имѣемъ въ виду различіе *вь способахъ дѣйствія ихъ, различіе .вь санкціи. Законы (какъ вь тѣсномъ смыслѣ, такъ и прочія нормы, обладающія законною силою) имѣютъ за собою организованную власть государства, обычаи же—неорганизованное принужденіе со стороны общества (соціальная санкція въ противоположность первой—госу-

Обычай, въ строгомъ смыслѣ этого слова, самь по

себѣ имѣетъ силу и дѣйствуетъ, но дѣйствуетъ и имѣетъ силу по­добно нравственной нормѣ. Намъ нѣтъ нужды входить въ оцѣнку обычаевъ: они могутъ быть хорошими или дурными, они могутъ со­впадать съ кодексомъ нравственныхъ предписаній извѣстнаго лица

или общества, или противоречить ему, или же быть съ этой точки зрънія безразличными. Они входятъ составною частью въ понятіе „нравовъ ^αобщества, хотя могутъ оставаться внѣ сферы морали, вь

силѣ или санкціи они сходны съ нормами нравственности. За соблю­деніемъ ихъ слѣдитъ не государство, а благоразуміе или нравствен’ ное чувство отдѣльныхъ лицъ, пли общество—-путемъ давленія обще­ственнаго мнѣнія, репрессалій оскорбленнаго нравственнаго чувства, и т. д.

Обычай, самъ по себѣ, никогда не можетъ установить нормы, которая но своему значенію могла бы равняться нормамъ законода­тельства. Обычай, самъ по себѣ, не можетъ и дать кому-либо такихъ правъ, которыя даются закономъ. Право законное имѣетъ за собою охрану суда и вообще государственной власти; право же, создаваемое обычаемъ, въ строгомъ смыслѣ слова „обычай", защиты государствен­ной власти не имѣетъ. Если, напр., въ какомъ-нибудь мѣстѣ принято дарить почтальону на Новый Годъ нѣсколько денегъ, мы можемъ ска­зать, что почтальонъ имѣетъ право ожидать въ этотъ день отъ насъ подарка, но „право"это будетъ лишь нравственнымъ правомъ.

Переводное нѣмецкое выраженіе „обычное право* всегда спо­собно служить источникомъ затрудненій. Оно неправильно даже съ точки зрѣнія общепринятой на континентѣ терминологіи, различаю­щей „право въ субъективномъ" и „право въ объективномъ смыслѣ", —Обычай, пока онъ только обычай, не можетъ создавать субъек­тивнаго права въ томъ смыслѣ, въ какомъ его создаетъ законъ. Мо­жно, пожалуй, говорить о субъективномъ правѣ оказавшаго вамъ случайную небольшую услугу человѣка, пли прислуги на Пасху, „на чай*, но, очевидно, что это не такое право, которымъ надѣляетъ за­конъ: это лишь право въ нравственномъ смыслѣ.—Не можетъ созда­вать обычаи и нормъ, имѣющихъ обязательную принудительна ю силу, подобную принудительно!! силѣ нормъ законодательства, пока онъ только обычай. Нормы обычныя—нормы нравовъ, и сила ихъ такая же, какъ и сила нормъ нравственныхъ: она опирается не на государственную, а лишь на соціальную санкцію. Иначе говоря, обычаи нс могутъ со­здавать „права въ объективномъ смыслѣ", какъ совокупности госу­дарственно-принудительныхъ нормъ. Всякая государственно-принуди­тельная норма потому и имѣетъ защиту власти, что она ею такъ или иначе признана; обычай же, въ строгомъ смыслѣ этого слова, есть норма, дѣйствующая безъ охраны государственной власти, это—лить mos, Sitte, нравъ. „Права въ объективномъ смыслѣ" изъ такихъ обы­чаевъ возникнуть не можетъ, для этого нужна санкція государства. Какъ бы, напр., крѣпко и универсально ни засѣлъ въ нравы какого-

либо учрежденія или чиновничьяго класса обычай брать взятки,, или обычай низшихъ полицейскихъ чиновъ какого-нибудь захолустья да­вать волю кулакамъ, „объективнаго обычнаго права* {въ частности „административнаго®) изъ нихъ не выйдетъ. Для образованія такого „объективнаго правдѣ еще не достаточно обычая,—нужно, чтобы го­сударственная власть дала для этого свое разрѣшеніе, дозволеніе, со­гласіе, или молчаливое признаніе*

Сила обычаевъ, въ строгомъ смыслѣ этого слова, имѣетъ со­всѣмъ иной источникъ, чѣмъ законъ. По нѣмецкимъ ученіямъ обы­чай является однимъ изъ источниковъ права: онъ создаетъ право. Это совершенно невѣрно, если мы подъ правомъ условимся разумѣть, вмѣстѣ съ ними, гарантированныя государствомъ нормы (опредѣленіе Іеринга: Recht ist Inbegriff der in einem Staate geltenden Zwangsnor- men). Обычай даетъ принудительныя нормы, но принудительность ихъ соціальная, а не государственная, а потому и дѣйствуютъ онѣ (gelten) независимо отъ государства, иногда внѣ его, или выше его, и даже наперекоръ государственно-принудительнымъ нормамъ.

Обычай можетъ лишь формулировать извѣстную норму. Власти надѣлить ее законною (или „государственно-принудительною*) силою онъ не имѣетъ. Обычаи есть лишь способъ возникновенія нормы. Легальную силу можетъ дать ей лишь признаніе государства. Источ­никъ государственной принудительности одинъ—государство и законъ, а не общество и обычай.

Указывая на необходимость для юриста проводить различіе ме­жду закономъ и обычаемъ и не терять изъ виду различія ихъ санк­цій, мы, конечно, не должны забывать силы и важности обычаевъ. Бываютъ иногда такія „поврежденія нравовъ®, которыя создаютъ очень вредные, но сильные обычаи, съ которыми законодательству приходится вступать въ борьбу и не всегда съ желательнымъ успѣ­хомъ. Обычное дискредитированіе законодательныхъ мѣръ, злословіе на господствующую націю, ея характеръ, государственное устройство и политическія стремленія, обычное уклоненіе извѣстныхъ слоевъ на­селенія отъ выполненія своихъ обязанностей, обычная нерадивость исполнителей закона, непредусмотрительность и распущенность насе­ленія, создаетъ иногда очень вредные обычаи, противодѣйствовать которымъ законъ можетъ лишь съ трудомъ.—Съ другой стороны, можно сказать, что законы въ ихъ совокупности, или государство, покоятся на государство-образующихъ и государство-сохраняюіцихъ обычаяхъ („неписанныхъ правилахъ®. Ср. Bonar, Philosophy and poli­tical economy, 1893, cτρ. 23—26).

Но, какъ бы ни важны были обычаи, какъ бы мы ни расши­ряли значеніе этого слова, обнимая имъ даже явленія морали, и какъ

Ни о що изъ понятій., свойственныхъ коніццентаэыюіі юрис­пруденціи, по устраняется. Іѵіждому изъ нпхь воздается свое, и по­нятіе „справедливости" ставится „превыше всего". Но, каждому инь нихъ назначается также какъ боліе соотвѣтственное мѣсто въ си­стемѣ знанія, такъ и болЬе опредѣленный и болѣе соотвѣтственный духу языка терминъ. Мы не тонимъ юриспруденцію въ oτπκf⅛ не отбрасываемъ эту послѣднюю, а, наобороіъ, Очеркиваемо ея значе­ніе для юриспруденціи, но сознаемъ также, чіо всей этики юриспру­денція вмѣстить не можетъ, а потому намъ приходится не смѣши­вать (какъ вь das Rccht), г. е. обособлять категоріи этическія и юридическія [‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡][§§§§§§§§§§§§§§§§§]). Въ этомъ случаѣ мы слѣдуемъ историческому про­цессу въ наукѣ. Отдаленная древность не знала обособленія различ­ныхъ отраслей знанія. „Міръ со всѣми его разнообразными явленіями былъ сначала изучаемъ какъ цѣлое. Факты природы и дѣйствія лю­дей одинаково понимались, какъ устроенные богами. Устройство ю- сударствъ, равно какъ обычаи и закопы всѣ\ь народов ь на землѣ, были по стольку же божественнаго происхож іепія, какъ и пути планетъ. Большая задача, подлежащая изученію человѣческаго рода, постепенно была раздроблена на много мепыцпхь задача,. Такъ про­изошло раздѣленіе наукъ. Была проведена линія между тѣми, кото­рыя имѣютъ дѣло съ внѣшней природой, включая теологію и мета­физику, и тѣми, которыя имѣютъ тѣло сь дѣйствіями людей. Эіи послѣднія, практическія, были такимъ образомъ отдѣлены отъ тео­ретическихъ наукъ [******************]); и терминъ „законъ", двусмысленно употреб-

бы кому-либо ни казалась „безконечно бѣдною и узкою область за­кона" по сравненіи съ ними (см. Sheldon Arnos, The science of law, 32), юристъ долженъ отличать то, что есть законъ, отъ того, что не есть законъ, даже придавая этому слову самое широкое значеніе (=∑law англійскихъ юристовъ). Замѣняя терминъ „законъ^ti (law) тер­миномъ „право* (Recht), въ смыслѣ совокупности государственно­принудительныхъ нормъ, мы должны сказать, что обычаи сами по себѣ, непосредственно, не образуютъ „права". Этимъ, конечно, не унижается и не отрицается значеніе обычая. Напротивъ, обычай ча­сто оказывается сильнѣе закона и сламываетъ его. Но, для ясности нашей мысли мы должны различать законъ (Recht, „право") и обы­чай, какъ мы различаемъ государство и общество. Законъ (Recht, law) есть государственная, а обычай—общественная сила.

Сознаніе различія общества и государства, равно какъ обычаевъ (∕JA7 dτftQωjεcoτ, Plato, Republ., VI, 501, А.) и законовъ (τoμoι, πoλκ), не чуждо было и греческимъ философамъ, хотя особаго слова для обозначенія общества у нихъ не было (ср. Bonar., Philosophy and polit, economy, 30). Относясь съ уваженіемъ къ роли и достоинству государства, они не отождествляли его съ обществомъ. Признаніе, что государство основано на традиціонномъ обычаѣ, подразумѣваетъ, что обычай самъ по себѣ отличенъ отъ государства. Это, какъ ска­зали бы мы, явленіе соціальное, а не политическое. Государство само есть одна изъ формъ общества. Существуетъ, какъ было указано, не „Общество" вообще, а общества (Ladd, Philos, of conduct., 55⁰)- Иначе —государство есть функція общества, необходимая для человѣческаго прогресса (Bonar, ibid.).

Если еще греки могли обособлять обычаи отъ законовъ, тѣчъ яснѣе должно быть это обособленіе для насъ, живущихъ въ госу­дарствахъ, которыя не стоятъ такъ близко къ обществу, какъ государство древне-греческое (Bonar, op. c., 30, 31; Fustel de Cou- langes, La cite antique, 1866, 280 и сл.), въ государствахъ, не сли­вающихся съ церковью .и университетомъ, и не служащихъ един­ственнымъ органомъ выраженія всей духовной жизни народа. Со­временное государство не поглощаетъ въ такой .мѣрѣ индивида и общества, какъ греческое, а потому и область примѣненія обычая не могла пасть. Объ этомъ свидѣтельствуютъ какъ крайне сложныя теперь международныя отношенія въ политической, экономической и соціальной сферѣ, такъ и осложненная внутренняя жизнь.

Обычай можетъ создавать правила, иногда чрезвычайной важ­ности и силы, но не можетъ создавать законовъ (Recht, law), не получивъ прежде для нихъ признанія государства (ср. Holland, Jurisprudence, 1900, 57). Обычай, не получившій признанія государ-

сгва, есть нѣчто особое по сравненію съ обычаемъ, получившимъ такое признаніе. Только несовершенство языка, его бѣдность, за­ставляютъ насъ давать и тому и другому одно и то же наименова­ніе. Это двѵсмысліе слова „обычай" никогда не должно упускаться изъ виду. [††††††††††††††††††])

Другое двусмьтсліе заключается въ словѣ „источникъ", упот­ребляемомъ такъ часто въ связи со словомъ „обычай". Обычай, говорятъ намъ, есть одинъ изъ источниковъ „права"(Recht). Но, что такое „источникъ"?. Это не болѣе и не менѣе какъ метафора,— всегда, какъ мы указывали, опасная въ научномъ языкѣ. „Иногда, говоритъ Holland (Elem. of jurispr., 1900, 52), слово .это употребля­ется, чтобы обозначить мѣсто (quarter), откуда мы получаемъ наше знаніе закона, напр., уложеніе, судебныя рѣшенія, извѣстные трак­таты. — Иногда, чтобы обозначить способъ, которымъ—, или лицъ, черезъ которыя—формулировались тѣ правила, которыя пріобрѣли силу закона. — Иногда, чтобы обозначить власть, дающую имъ эту

Два послѣднія значенія смѣшиваются особенно часто. Обычай, безъ сомнѣнія, можетъ 'формулировать то или пное правило, и въ этомъ смыслѣ является его источникомъ. Но, самъ собою, обычай не можетъ надѣлить это правило законною силой. Правила обычныя, какъ п правила морали, имѣютъ свою силу, но не силу законовъ. Только тѣ правила становятся законами въ собственномъ смыслѣ этого слова (laws, Recht), которыя получили санкцію и поддержку государства: все равно будутъ ли они впервые обнародованы государ­ственною властью (by the governing body), или уже были въ дѣйствіи среди народа, какъ обычаи.

Обычай, обращенный въ законъ путемъ признанія его государ­ственном властью, отличается отъ закона, изданнаго законодатель­ною властью государства, по способу образованія, но не по дѣйствію. Отъ обычая же въ собственномъ смыслѣ (Т. е. имѣющаго лишь со­ціальную санкцію) онъ отличается по дѣйствію, но не по способу

Хорошія объясненія въ томъ же смыслѣ можно найти и у Лассона (Rechtsρlιilosoρhie, 417 и др.). Источник?^власти и законной санкціи, по его словамъ, одинъ въ государствѣ. Пока обычай не по­лучилъ признанія государственной власти, онъ дѣйствуетъ, но дѣй­ствуетъ какъ и всякая другая нравственная норма пли норма нра­вовъ. Они имѣютъ силу какъ Sitteπ, нравы, mores. Только призна­ніе государства обращаетъ ихъ въ государственно-принудительныя нормы (Recht) [‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡]) „Обычай не достаточенъ, чтобы сообщитъ своему произведенію полный правовой характеръ; онъ даетъ вначалѣ лишь содержаніе опредѣленій, которыя нуждаются прежде въ признаніи со стороны государства, чтобы получить формальную силу права* (стр. 418λ „Что право становится правомъ только вслѣдствіе призна­нія со стороны государства, это, послѣ всего раньше изложеннаго, тавтологическое предложеніе; государство есть такимъ образомъ един­ственный авторъ, чрезъ котораго какое-нибудь опредѣленіе можетъ получить правовое значеніе¹⁴(стр. 417). Очевидно, что то, что уста­навливается обычаемъ самимъ по себѣ, не есть право, такъ какъ, говоря словами того же Лассона, что не имѣетъ силы права—не есть право (См. рефератъ Kahle въ Plιilosophische Vortrage Берлин­скаго философскаго общества за 1883 г.).

Силу свою обычаи черпаютъ въ мнѣніяхъ и чувствахъ создав­шаго ихъ общества. Государство не только не всегда гарантируетъ обычаи/ но даже преслѣдуетъ ихъ, хотя, съ другой стороны, госу­дарство черпаетъ свою силу въ обычаяхъ же- Опираясь на одни изъ нихъ, оно борется съ тѣми, которые признаются имъ вредными. Го­сударство съ законами есть, слѣдовательно, особая сила, существую­щая на фундаментѣ однихъ и—рядомъ съ другими обычаями. Это особый факторъ, имѣющій въ основаніи нѣкоторые благопріятные ему обычаи и борющійся съ болѣе слабыми обычаями дурного характера, или надѣляющій своею санкціею обычаи разумные. Если дурные обы­чаи (напр., неповиновенія власти или дискредитированія ея дѣйствіи) пріобрѣтаютъ большую силу, государство можетъ погибнуть. Обычаи, слѣдовательно,—составном элементъ нравовъ общества, или какого- либо его класса.—Переходъ въ законы происходитъ тогда, когда го­сударство надѣляетъ законной силой обычаи той или иной группы. Сохраняя прежнее имя „обычай*, они становятся на дѣлѣ особой группой законовъ. Это происходитъ очень часто. Въ уголовной сферѣ

государство сохраняетъ за собою обыкновенно монополію. Nullum crimen sine lege. Нельзя, напр., посадить человѣка въ каменный мѣ­шокъ за то, что онъ ходитъ рѣдко въ мечеть. Въ сферѣ же иму­щественныхъ договоровъ, наслѣдованія, семейныхъ отношеній и т. д., государство предоставляетъ иногда огромному проценту населенія, или даже и всѣмъ его классамъ, вѣдаться самимъ, по ихъ обычаямъ. Въ подобныхъ случаяхъ обычаи пріобрѣтаютъ силу закона, но не сами по себѣ, а именно въ силу уполномочія: ясно выраженнаго или мол­чаливаго согласія государственной власти,—Если законъ для того и существуетъ, чтобы прямо или косвенно устанавливать права и обя­занности,—то обычай, самъ по себѣ, безъ разрѣшенія закона, легаль­ныхъ правъ установить не можетъ. То, что устанавливается обычаемъ самимъ по себѣ. не есть „обычное npaβo^aни въ объективномъ, нивь субъективномъ смыслѣ.

Обычай лишь формулируетъ извѣстную норму. Надѣлить ее го­сударственно-принудительнымъ характеромъ можетъ лишь законъ, от­крыто или молчаливо.—Молчаливое признаніе обычая особенно часто происходитъ при обращеніи закона въ мертвую букву. Законодатели издавали, наир., иногда необычайно жестокіе законы (Каролина), или законы слишкомъ много вмѣшивавшіеся въ интимную жизнь инди­вида, но на дѣлѣ допускали завѣдомо ихъ непримѣненіе, хотя бы и не добровольно, а подъ давленіемъ господствующихъ нравственныхъ воззрѣній общества. Законодатель могъ бы настаивать на проведеніи своей воли, но онъ предпочитаетъ уступить нравамъ общества. Слѣ­довательно, не обычай самъ но себѣ, а воля законодателя, по моти­вамъ благоразумія оставляющаго нетронутою букву закона, отмѣняетъ его фактическое примѣненіе. Въ такомъ положеніи находится, наир., множество церковныхъ законовъ: власть, сохраняя букву, не настаи­ваетъ открыто на ихъ примѣненіи. Выраженіе „отмѣна законовъ обы­чаемъ** является, слѣдовательно, не точнымъ: одного обычая для этого недостаточно, нужно еще, хотя бы молчаливое, согласіе госу­дарственной власти. Согласіе это дается подъ давленіемъ обычая и можетъ быть, такимъ образомъ, лишь вынужденнымъ (quamvis coac­tus, tamen voluit). Въ англійскомъ законодательствѣ никакой издан­ный государственною властью законъ (statute) не можетъ потерять свою силу благодаря обычаю (desuetude). Иного взгляда держатся въ Германіи, и даже въ Шотландіи.

Что происходитъ по обычаю, но съ вѣдома терпящей власти, имѣетъ за себя косвенно санкцію государства и не есть, слѣдова­тельно, только обычай. Въ наше время власть, напр., борется со взя­точничествомъ или съ грубымъ примѣненіемъ силы администраціей. Но, въ старое „доброе“ время, при господствѣ системы кормленія и

патріархальныхъ взглядовъ на примѣненіе цапки и кулака, власть за­вѣдомо терпѣла взятки и физическую расправу и узаконила этимъ вещи, которыя теперь она преслѣдуетъ.—Законъ можетъ быть ине* писаннымъ, какъ были таковыми всѣ законы до изобрѣтенія пись­менности. Съ другой стороны, писанный законъ можетъ быть за­кономъ лишь номинально. Важно знать всегда, откуда исходитъ санк­ція извѣстной нормы: отъ государственной власти, или отъ нравовъ общества.

Уяснивъ себѣ двойственность значенія слова „обычай", мы легко поймемъ, почему англійская терминологія выше континентальной, по­чему намъ не только нѣтъ нужды прибѣгать къ слову „право® съ искусственно созданнымъ значеніемъ, но и опасно прибѣгать къ нему, если мы имѣемъ въ виду ясность и точность нашей мысли.'-„Право® (Recht) по мнѣнію континентальныхъ юристовъ необходимо, чтобы обнять двѣ различныхъ категоріи нормъ (законы и обычаи). Законъ не включаетъ въ себѣ обычаевъ, обычаи стоятъ особо отъ законовъ, а потому нужно найти для нихъ одно объединяющее названіе. Или прибѣгаютъ къ болѣе метафизическому языку: законъ и обычай ока­зываются проявленіями одной сущности, которая и носитъ названіе „право". Это два модуса или двѣ формы „права".

Англичанинъ разсуждаетъ правильнѣе. Обычай представляетъ собою, дѣйствительно, нѣчто отличное отъ закона, но—до тѣхъ поръ лишь, пока онъ имѣетъ за собою лишь соціальную санкцію. Разъ онъ получилъ государственно-принудите льную силу, онъ становится по дѣйствію такимъ же закономъ, какъ и правило изданное, скажемъ, парламентомъ. Разница есть, но это разница въ способѣ фабрикаціи ихъ: разница для юриста несущественная. Для него важна сила и способъ дѣйствія этихъ нормъ; а съ этой точки зрѣнія обычай, на­дѣленный государственно-принудительной силою, является закономъ, какъ и правило, изданное парламентомъ. Законъ есть всякое правило, имѣющее государственно-принудительную силу. Разумѣется, всякій юристъ знаетъ, что всѣхъ государственно-принудительныхъ нормъ онъ не найдетъ въ актахъ парламента, нужно искать ихъ иногда и въ.другихъ мѣстахъ („источникахъ").—Обособляя законъ отъ обы­чая, мы мало придаемъ значенія существенной тождественности за­кона съ надѣленнымъ государственною санкціею обычаемъ (т. е. тому что особенно важно для юриста), и мы слишкомъ много придаемъ значенія разницѣ въ способѣ фабрикаціи ихъ (т. е. тому, что имѣетъ второстепенное значеніе для юриста).—И новое нѣмецкое граждан­ское уложеніе признало наиболѣе удобнымъ принять терминъ законъ (Gesetz) для обозначенія всякой государственно-принудительной нор­мы (Einfuhrungsgesetz, § 2).—Съ другой стороны, обычай сйм» до с^/6,

не можетъ имѣть того же значенія, что и законъ, не можетъ быть лишь другою формою тон же самой сущности („права"), такъ какъ самъ по себѣ обычай имѣетъ за собою лить соціальную санкцію, а не государственную, какъ законъ. Не всякій обычай становится го­сударственно-принудительной нормой, а только такой, который полу­чилъ санкцію законодателя. Источникъ государственной принудитель­ности одинъ—законъ. Онъ есть основное понятіе. Легальный харак­теръ (т. е. государственная принудительность) и объединяетъ обѣ категоріи нормъ: законъ sensu stricto и надѣленные законною силою обычаи.—-Обычай же самъ по себѣ не есть проявленіе той же самой сущности, что и законъ, а другой—мнѣній и чувствъ общества, ко­торое мы должны обособлять отъ государства; законъ служитъ про­явленіемъ мнѣній и чувствъ законодателя,—органа государства. Толь­ко тѣ обычаи объединяются въ одно понятіе съ законами, которые (обычаи) получили санкцію законовъ.

Итакъ, слово „обычай" имѣетъ два значенія: і) въ одномъ оно является соціальнымъ фактомъ, 2) въ другомъ—фактомъ государствен­ной жизни. Въ первомъ значеніи его нельзя объединить въ одно по­нятіе съ закономъ, какъ нельзя объединить въ одно понятіе госу­дарство и общество; во второмъ оно поглощается понятіемъ „закона", Такъ какъ является лишь его разновидностью, отличною отъ другихъ видовъ закона способомъ образованія [§§§§§§§§§§§§§§§§§§]).

Англійская терминологія съ понятіемъ закона (law), какъ осно­вой юриспруденціи, не означаетъ устраненія необходимости изучать обычаи. Обычаи, надѣленные государственной санкціей, составляютъ составную часть Законовъ (Laws); а обычаи, имѣющіе лишь соціаль­ную санкцію, необходимо должны изучаться и приниматься въ раз­счетъ юристомъ, такъ какъ ими опредѣляется характеръ законода­тельства, его роль и сила въ жизни. Безъ этого нельзя сдѣлаться юристомъ, такъ какъ scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.—Какъ этику мы не можемъ изучать безъ политики, такъ и юриспруденція съ ея законами не можетъ быть изучаема, если мы не примемъ во вниманіе элементовъ нравственныхъ и соціальныхъ въ жизни. Какъ наука практическая, юриспруденція вынуждена поль­зоваться понятіями, выработанными различными теоретическими на-

уками. Такъ поступаетъ всякая практическая наука. Изъ наиболѣе удаленныхъ между собою частей научнаго поля сносятся истины, не­обходимыя для составленія сужденія о томъ или иномъ практиче­скомъ вопросѣ, или для произведенія условій того или иного дѣй­ствія, требуемаго надобностями практической жизни. Навигаціи, наир., помогаютъ математика, механика, астрономія, оптика, метеорологія и много другихъ наукъ. Теорія земледѣлія требуетъ соединенія біоло­гіи, химіи, физики, астрономіи, математики и многихъ другихъ наукъ.