§ 1. Владение по римскому праву

Практически в любом классическом курсе вещного права владение рассматривается отдельно, так как не признается в качестве права: по распространенному мнению, владение в отличие от права собственности считается простым фактом, который при определенных условиях может порождать юридические последствия, почему и находит место в цивилистическом исследовании.

Пожалуй, такие вопросы, как понятие владения, природа защиты владения, виды владения, являются одними из самых спорных в литературе как по римскому, так и по современному праву.

Традиционно в науке римского права владение рассматривается как некое естественное, фактическое отношение лица к вещи: «Владение — естественное подчинение вещи, собственность — юридическое подчинение»[8]. В то же время отмечается, что владение (факт) ведет к установлению правоотношения[9].

Появление такой категории, как «юридическое владение», как может показаться, само по себе противоречит пониманию владения как некоего фактического явления, не имеющего юридической природы. Дело в том, что традиционно юридическое владение (possessio) противопоставляется фактическому (detentio) по тому принципу, что для возникновения первого необходимы два условия: а) фактическое господство над вещью (corpus) и б) намерение иметь вещь в собственности, владеть от своего имени (animus). Однако ошибочно считать, что у детентора в принципе нет воли. У него есть воля владеть вещью, но не от своего, а от чужого имени. Таким образом, для разграничения detentio и possessio принимался во внимание субъективный критерий — на что направлена воля субъекта.

Это традиционное представление о владении и держании встретило критику со стороны Р. Иеринга. По его мнению, corpus и animus не являются изолированными понятиями. Corpus — это animus, выраженный на деле[10]. Мы не будем приводить все аргументы ученого против господствующего воззрения[11], но остановимся на некоторых приводимых им примерах, которые вскрывают противоречия общепринятой концепции римским источникам.

В свою очередь, для объяснения различия между detentio и possessio Р. Иеринг предлагает свою теорию — объективную. По мнению ученого, любой обладатель вещи является ее владельцем, но в случаях, указанных законом, такое лицо считается детентором[14].

Несмотря на богатейший арсенал юридических приемов, который использует Р. Иеринг для подтверждения правильности своей теории, следует признать, что она не совсем научна, поскольку не позволяет ответить на вопрос, чем руководствуется законодатель, относя часть обладателей в категорию детенторов. Кроме того, указывает на то, что Р. Иеринг не придал должного значения некоторым положениям римского права[15]. В частности, у Павла можно встретить следующее высказывание: et apiscimur possessionem corpore et animo, neque perse animo autperse corpore (и мы приобретаем владение физически и намерением, а не только лишь намерением или только лишь физически) — fr. 3. § 1. D. 41, 2). Действительно, на примере этого фрагмента нетрудно заметить, что римские юристы четко различали понятия corpus и animus и считали их самостоятельными категориями.

Animus domini — намерение самостоятельно господствовать над вещью — отличает юридическое владение от detentio. В понятие corpus на разных этапах изучения римского права вкладывалось различное содержание. Так, изначально corpus понимался в смысле возможности физического прикосновения к вещи.

Точно так же поменялся взгляд и на потерю владения. Если у Ф.К. Савиньи владение продолжается лишь до тех пор, пока лицо физически способно коснуться вещи, то, по мнению ЕФ. Пухты, владение движимой вещью прекращается не с потерей вещи, а когда ею завладеет кто-то другой. В свою очередь, владение земельным участком, по мнению того же ученого, прекращается с момента, когда первоначальный владелец узнал о другом лице — нарушителе[17]. Относительно животных в Институциях Гая можно встретить следующее суждение: «Если мы поймаем дикого зверя, или птицу, или рыбу, то пойманное нами животное до тех пор признается нашим, пока мы держим его в нашей власти». По его мнению, животное перестает принадлежать определенному лицу, «когда оно теряют склонность к возвращению» (Gai. 2, 67). Таким образом, момент потери «власти» над объектом, невозможность осуществлять полный контроль над вещью, а также одновременное выбытие ее из состава имущества лица — обстоятельства, приводящие к потере владения.

Какие практические различия существовали в отношении держания и владения? Как правило, выделяют два рода таких различий: 1) по общему правилу защищалось только право владения, но не detentio, и

2. только владение при наличии определенных условий могло привести к возникновению права собственности. Насчет второго заметим, что не любое юридическое владение могло привести к возникновению права собственности, поэтому корректнее различать юридическое владение и держание лишь в аспекте защиты первого и второго.

Римское право создало специфические средства владельческой защиты — интердикты. В отличие от исков при рассмотрении интердикта спор о праве не рассматривался, а лицу, предъявляющему интердикт, достаточно было доказать, что оно является (являлось) владельцем данной вещи.

По общему правилу интердикты предоставлялись владельцу, однако из него имелось несколько исключений. В результате объединения подобных исключений — detentio, снабженное интердиктом, — в романистике появилось понятие «производное владение»[18]. По словам И.Б. Новицкого, существовало два исключения, когда детентору предоставлена защита. Она была предоставлена залогодержателю и секвестру (поскольку до окончания спора неизвестно, от чьего имени он владеет)[19]. И.А. Покровский отмечает, что впоследствии данная форма защиты была предоставлена еще прекаристу, эмфитевтическо- му и суперфициарному владельцам[20].

Несколько отличное понимание производного владения демонстрирует Г.Ф. Пухта: «...если известное лицо владеет вещью „с частичной целью" или „ради охранения чужих интересов", то это производное владение»[21]. К таким случаям ученый относит залогопринимателя и секвестра, но не эмфитевту и прекариста, так как, по мнению ГФ. Пухты, эмфитевта — постоянный юридический владелец; в то же время и у прекариста также присутствует полная воля[22].

На наш взгляд, суждение Г.Ф. Пухты несколько неточно, вернее, не обладает необходимой конкретностью. Имеет ли смысл различать волю «полную» и «частичную» и как их различать? Думается, есть большие основания проводить разделение между детентором и производным владельцем в зависимости от того, чье право снабжено защитой. Если речь идет о производном владении, то его обязательным атрибутом будет иск (интердикт), если о держании — то не будет.

Рассмотрим самым общим образом формы защиты владения. Традиционно выделяются две группы интердиктов: interdicta retinendae possessionis (интердикты, направленные на удержание владения) и interdicta recuperandaepossessionis (интердикты, направленные на возвращение потерянного владения) (§ 2.1. 4,15; fr. 2. § 3. D. 43, I)[23].

Interdicta retinendae possessionis различались в зависимости от предмета. Если спор шел о недвижимости, то интердикт носил название int.

Интердикт uti possidetis применялся в двух случаях.

1. Если между двумя лицами шел спор о праве собственности на земельный участок, то зачастую одновременно рассматривался и вопрос о владении участком (это объясняется тем, что владельцу в иске о собственности достается выгодная роль ответчика). В таком случае разрешение спора о владении должно предшествовать иску о собственности, чтобы определить, кто в нем должен взять на себя роль истца, а кто — ответчика. Для этой цели, как указывают источники (fr. 1. §§ 2—3. D. 43, 17; § 4. I. 4, 15; Gai. 4, 148), был введен претор- ским эдиктом int. uti possidetis. Судья определяет в своем решении, кто беспорочный (пес vi — не насильственным образом, пес clam — не тайно, пес precario — не получал ее в ссуду до востребования) владелец участка, и заставляет противника признать этот факт. Этот интердикт (так называемый possessorium) служил приготовлением к иску о собственности (petitorium), и притом при таких условиях, которые сообщают ему характер interdictum duplex, ибо обе стороны утверждают свое владение и требуют признания его со стороны противника.
2. Существовал случай, когда int. uti possidetis имел так называемую рекуператорную силу. А именно: если судья, исследовав вопрос о владении, находил, что владелец приобрел свое владение от противника порочным образом (pi, clam, precario), то он должен невладель- цу присудить владение. Это противоречит характеру int. uti possidetis (он принадлежит к интердиктам retinendae possessions), но источники (fr. 1. § 9 и fr. 3. pr. D. 43, 17; Gai. 4, 166; fr. 53. D. 41, 2) ясно придают этому интердикту силу восстанавливать владение.

Interdictum utrubi (D. 43, 31; § 4.1. 4, 15; Gai. 4, 160) давался классическим правом тому из двух претендентов на владение движимой вещью, который владел ею в течение большей части последнего года, и притом не приобрел порочным образом владение от своего противника; владение предшественника (auctor) засчитывалось в пользу претендента.

К рекуператорным интердиктам относились interdictum de vi и interdictum de precario. По первому из них владелец недвижимого имущества, изгнанный из него насильственно, мог в продолжение годичного срока требовать от применившего насилие вознаграждения за вред. Для осуществления этого требования судебным порядком ему принадлежал int. de vi (unde vi). Насильно лишивший владения обязан возвратить владение и возместить убытки, причем все равно, владеет он или нет (fr. 1. §§ 13, 42 и fr. 15. D. 43, 16; fr. 4. § 22 и fr. 33. § 2. D. 41,3).

Interdictum de precario вчинялся собственником против лица, которому передана вещь до востребования. В доклассический период прекарий не рассматривался в качестве договора, обязательственный иск возник позднее, с чем, по всей видимости, связано появление этого интердикта.

Обратим внимание на то, что с развитием римского права интердикты распространялись на защиту практически всех вещных прав: сервитуты (городские и личные), эмфитевзис и суперфиций, даже ипотека защищались с помощью этих исков.

Как уже говорилось, при рассмотрении интердикта спор о праве не возбуждался, и поэтому собственник мог вчинить виндикационный иск и после того, как вещь осталась (была возвращена) у владельца. Другой важной особенностью интердикта было то, что он давался юридическому владельцу вне зависимости от того, был ли он добросовестным, законным и т.д.

В немецкой, а вслед за тем и в русской юридической литературе возник спор о том, как объяснить предоставление защиты некоторым владельцам. Первой по времени возникает теория Ф.К. Савиньи. Напомним, что, по мнению ученого, владение является фактом. Иск, или интердикт, не может защищать факт, т.е. посредством интердикта защищается не владение само по себе, а нечто другое. Назначение интердикта состояло, по мнению Ф.К. Савиньи, в противодействии насилию: поскольку насилие запрещено, то и интердикты были направлены против насилия, а тем самым охраняли и владение. Поэтому, как считает Ф.К. Савиньи, интердикты — личные, деликтные иски[24].

Данная концепция была долгое время господствующей и получила развитие в ряде теорий, которые можно считать ее преемницами. Так, например, завоевала определенное признание позиция, в соответствии с которой защита владения была введена в целях охраны общественного порядка[25]. Другим ответвлением можно считать научную установку, согласно которой защита владения есть защита воли индивидуума, выражающейся во владении вещью[26]. Определенную поддержку эта концепция получила и в трудах отечественных романистов[27].

Довольно жесткую и справедливую критику встретила теория Ф.К. Савиньи в лице другого немецкого ученого — Р. Иеринга. Основными аргументами против господствующей концепции стали следующие. 1) Если насилие противозаконно, то чем можно объяснить отсутствие защиты у детентора? 2) Как объяснить отсутствие защиты у владельцев res extra commercium (вещей, изъятых из оборота)? Ведь насилие никак не зависит от качеств самой вещи. 3) Большинство интердиктов не имеют деликтного характера[28].

В свою очередь, Р. Иеринг выдвигает иную концепцию, позволяющую объяснить существование интердиктов. По его мнению, владение является «видимостью», «реальностью» собственности[29]. Таким образом, посредством интердиктов защищается прежде всего право собственности[30]. Ниже будет указано на те сложности, которые встречал виндикационный иск в петиторном процессе (споре о праве). Интердикт же позволяет не доказывать право, а лишь сослаться на факт нахождения вещи во владении и тем самым защитить собственность. Те же случаи, когда несобственник защищается интердиктом, тогда как невладеющий собственник теряет право на вещь, являются, по мнению Р. Иеринга, неизбежным злом[31].

Теория Р. Иеринга имеет под собой определенную историческую основу. Интердикт (по крайней мере источники это признают в отношении int. uti possidetis) возникает как временная мера. Претор посредством интердикта до рассмотрения спора по существу передавал вещь на хранение одному из лиц и тем самым распределял бремя доказывания: оно ложилось на лицо, не владевшее вещью.

Однако и эта теория оказалась небезупречна. У многих романистов возник закономерный вопрос: если теория Р. Иеринга верна, то как объяснить то, что в посессорном процессе не допускались никакие ссылки на право собственности, пусть и очевидное?[32] Действительно, это кажется странным, если рассматривать защиту владения как облегчение бремени доказывания права собственности.

Думается, прав Н.П. Боголепов, указывая, что теории Ф.К. Са- виньи и Р. Иеринга не взаимоисключают, а взаимодополняют друг друга[33]. Действительно, и та и другая, взятые по отдельности, не могут идеально, непротиворечиво объяснить появление интердиктов, но, допустив возможность их сосуществования, мы можем более правильно и более объективно рассмотреть и понять эту проблему. Вполне справедливы и слова В.М. Хвостова: «Ни одно из указанных оснований само по себе не может объяснить всех правил исторически сложившегося института владения у римлян: некоторые нормы,

¦ -

регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие — под влиянием другой»[34].              V              U              и

¦ 'і 'Vp