ПРОБЛЕМА ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

1

В то время как действующее процессуальное законодательство ничего не говорит о применения судами обычая, сама эта возможность вы гскаст из целого ряда норм материального права.

Нельзя сказать, что ссылка на обычай внове для нашего права. Гражданское право советского периода знало несколько случаев упоминания обычая в законе. Случаи эти можно пересчитать по пальцам: несколько норм в Кодексе торгового мореплавания СССР 1968 г., и одна — в старом Земельном кодексе РСФСР 1922 г. Это притом, что до революции обычное право играло достаточно заметную и отнюдь не декоративную роль. Его нормы регулировали имущественные отношения между крестьянами в царской России. Именно обычаи крестьянского быта должны были прежде всего применять волостные суды, разбирая споры между крестьянами.

В новое время об обычае вспомнили лишь с введением в действие Гражданского кодекса 1994 года, в котором он упоминается более сорока раз. Кодекс даже даст легальное определение обычая делового оборота. Подобная перемена, кажущаяся почти новацией, делающая ссылку на обычай правилом, нежели исключением, вызывает вполне понятный вопрос. Для чего новый кодекс извлек из забвения и включил в современный правовой оборот это понятие? В чем причина столь заметного изменения отношения к обычаю?

Причины эти носят не только и не столько идеологический характер, сколько имеют более глубокую основу, коренящуюся в самой логике развития гражданского права.

Как известно, на рубеже XVIII-XIX вв. Европа вступила на путь кодификации права. Не случайно историки права назы-

1   Ст. Преподаватель Воронежского государственною университет, аспирант ИГП РАН

вагот это время веком кодификации. На смену обычаю пришел закон в его нынешней форме. И эта форма показалась всем настолько разумной и эффективной, что все остальные источники, и прежде всего обычай представлялись пережитком прошлого.

Однако, бурная законотворческая деятельность времен начала века сменилась некоторым разочарованием в его середине. Безграничная вера в закон была подорвана критикой со стороны К.Ф. Савиньи и его последователей. Целью такой критики было показать, что всякий волюнтаризм в праве не только недопустим, но просто не имеет смысла. Далеко не всякие отношения, которые возникают в обществе, могут стать предметом законодательного регулирования, навязанной сверху регламентации. Только те нормы, которые возникают как бы самопроизвольно, порождаются самим гражданским оборотом, непосредственно участниками гражданского оборота, только такие правила, которые на практике доказали свою эффективность будут действовать, применяться участниками гражданского оборота. Обычай стал для сторонников исторической школы наиболее адекватной формой права.

Но та же самая практика, привела к сознанию того, что один только обычай, с присущей ему неопределенностью не может заменить закон, что все более усложняющиеся отношения требуют определенности, предсказуемости. И с началом второй волны кодификации рубежа XX века, когда создавались такие классические кодексы как германское и швейцарское гражданские уложения, разрабатывался проект нашего российского уложения. Отношение к обычаю опять поменяло свои знаки. Вновь обычаю была отведена второстепенная, заштатная роль.

И вот последние десятилетия мы вновь переживаем, по словам М.И. Кулагина, период декодификации, девальвации закона, когда вновь обычай получает признание со стороны государства. В Англии и США обычные нормы могут устанавливать правила отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Что касается Франции и Германии, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным нормам закона.

вило обычая приравнивается по своей юридической силе норме закона.

Таким образом, с достаточной долей условности мы можем сказать, что обычай претерпевает своеобразные циклы в своем развитии: от полного отрицания к полному признанию, затем снова к сведению обычая до уровня необязательного, субсидиарного источника (то, что С.Л. Зивс назвал закатом обычного права).

Следует ли полагать, что в настоящее время мы вновь переживаем возрождение обычного права, как результат продуманной законодательной политики, признание сложившегося порядка вещей? Или же речь идет лишь о конъюнктурных изменениях, связанных с утратой былой популярности идеи тождества права и закона, боязнь разработчиков быть обвиненными в юридическом позитивизме.

Можно лишь догадываться о причине перемен, происходящих в правовой политике. Ясно одно. Из каких бы соображений ни исходил законодатель, его обращение к конструкции обычая, заставляет определиться в том, что нам следует с ней делать. Что требует либо найти по возможности четкие и ясные критерии, позволяющие активно применять обычай в судебной и арбитражной практике, либо вовсе отказаться от его использования.

II

Выясняется, однако, что в поисках простых и односложных ответов мы наталкиваемся на трудности, которые делают трудновыполнимой поставленную задачу. Трудности эти заложены в самой конструкции правого обычая, и их осознание пришло довольно рано. Со времен исторической школы не изменялось существо основных проблем обычного права.

Прежде всего, мы должны ответить на принципиальный вопрос о том, является ли обычай источником права. С практической точки зрения он звучит как вопрос о том, могут ли суды, обосновывая выносимое решение, помимо норм закона ссылаться на обычаи.

Вслед за включением обычая в состав источников права с необходимостью следует другой вопрос: чем, с одной стороны, обычай отличается от других социальных норм (моральных, бытовых, религиозных, технических и пр.), а с другой, от иных источников права (закона, судебного прецедента и т.п.).

7

Отвечая на вопрос о месте обычая в ряду других норм, мы тем самым указываем на способ его познания. Поэтому из второго вопроса вытекает следующий: где нам следует искать обычную норму, какие действия должны предпринять, чтобы выяснить ее содержание. Цепь вопросов можно было бы продолжить, однако сказанного вполне достаточно, чтобы представить сложность проблемы места обычая в праве.

При всех различиях в определении обычая, в литературе всегда упоминается два признака. И первый из них — повторяемость применяемого участниками гражданских отношений правила поведения. Однако дело в том, что этот признак мало что дает и не позволяет выделить правовой обычай из ряда других социальных норм. Ведь повторяемость вообще присуща любой социальной норме, а точнее действию по ее осуществлению. Всякая норма предполагает неоднократное, регулярное се применение.

Поэтому неизбежно вводится второй признак, пожалуй, главный, определяющий — наличие санкции со стороны государства. Это и понятно, обеспеченность государственным принуждением — отличительная черта любой правовой нормы. На этом признаке обычного права особенно настаивает юридический позитивизм. Но и в этом случае идет спор по поводу способов, формы признания со стороны публичной власти,

В зависимости от попытки ответить на вопрос о том, как государство санкционирует обычай можно выделить два подхода. Один условно можно назвать позитивистским, а второй, также условно— социологическим. Позитивисты, в частности Г.Ф. Шершсневич, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, настаивают на том, что обычай для того, чтобы стать правовым должен быть прямо санкционирован в законе. Такое признание может выглядеть следующим образом: «В порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» (ст.38 Положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости 1861 г.), или: «Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота» (ст.

Следовательно, обычай не действует сам по себе, но лишь вместе с отсылочной нормой закона, которая на него указывает. В таком случае применение обычая означает применение некоторой комплексной нормы, состоящей из отсылочной нормы закона и самого обычного правила поведения. Причем

желательно, чтобы последнее было закреплено в письменной форме. В подобном виде обычно-правовая норма весьма и весьма напоминает специфическую норму закона, особый случай делегированного законодательства.

В этом и заключается конечная цель любого рассуждения в духе позитивизма, строящегося на отождествлении закона и права — свести любую правовую норму к норме закона. Не может быть иного источника права, кроме закона.

В противовес этому сторонники социологического подхода в праве исходят из того, что помимо писаного права, каковым является закон, источником права выступает сама деятельность участников гражданского оборота. Норма права возникает, рождается из уже существующих правоотношений. В этом смысле в парной категории право-правоотношение юридическая социология отдает предпочтение правоотношению. Право это не только и не столько то, что написано в законе, сколько то, что делают сами участники правоотношений. В умеренном течении социологической юриспруденции правом считается то, что делают судьи. Поэтому если и существует обычное право, то оно санкционируется не законодателем, а судьей, путем вынесения решения, где и формулируется в окончательном виде обычная норма. Но если обычное право складывается в ходе деятельности суда, то формой правооб-разования и должна выступать судебная практика. В таком виде обычное право сводится к частному случаю судебного обычая, судебной практики, а значит вновь теряет свое своеобразие.

III

Поиск теоретических оснований обычного права лишь на первый взгляд кажется отвлеченным. В действительности он приводит к сугубо практическим последствиям. Определение правовой природы обычая является предпосылкой для ответа на вопрос, имеющий процессуальный характер: кто и как в ходе процесса должен устанавливать содержание обычая.

Если исходить из того, что обычай является источником права, и в ходе процесса он применяется судом как правовая норма, то разумно было бы предположить, что установление существа обычной нормы должна быть возложена целиком на суд. Так, применяя закон, в силу принципа jura novit curia, суд не может не знать его нормы в их полном объеме. Пусть это правило — фикция. На самом деле ни от одного судьи нельзя

требовать знания всего массива действующего законодательства. Однако существуют довольно простые механизмы, позволяющие судье восполнить пробел в знаниях закона (обращение к первоисточникам, наличие справочной литературы, баз данных и т.п.). Доступ к тексту нормативных актов в связи с их принципиальной открытостью, публичностью (специальный порядок опубликования, хранения и распространения) прост и не предусматривает специальных процедур. Поэтому то, как судья ищет нужные ему сведения нормативного характера, должно находится вне пределов процесса. Последний интересует лишь порядок установления фактов, а не норм.

Возможно ли требовать от суда того же, когда он применяет обычай. Ведь даже фиктивное допущение знания судом всех действующих обычаев, хотя бы в силу причин чисто технического характера, кажется недостижимым. Суд не может заранее располагать сведениями об обычаях, с которыми ему придется столкнуться в деле. Ему заведомо не по силам самостоятельно искать нужную информацию о наличном состоянии обычной нормы. Отсутствие формальной определенности не позволяет использовать какой-либо один, исключительный источник информации, каким является, например, текст закона, опубликованный в «Собрании законодательства РФ». Те же, что имеются, вполне вероятно не обладают достаточной степенью достоверности и могут устареть.

В этой процессуальной проблеме проявляется двойственная природа обычая: одновременное наличие в нем нормативных свойств и признаков фактического действия, С одной стороны обычай, как и закон, представляет правило поведения, объективное, существующее вне зависимости от воли и действий участников процесса. С другой стороны, обычай, подобно факту, нуждается в установлении, т.е. в определенной процессуальной деятельности, которая весьма напоминает доказывание.

Из этого следует необходимость выбора: либо содержание обычая входит в предмет доказывания и его установление должно быть возложено на стороны, либо это является обязанностью суда. В последнем случае суд не связан инициативой и действиями сторон, как это происходит в ходе установления фактов. Не ограничиваясь состязательным началом суд должен использовать любые доступные источники информации: письменные доказательства, объяснения сторон, заключения экспертов и т п.

Оба описанных варианта находят применение в различных правовых системах. В английском процессе установле-

10

ние содержания обычая входит в предмет доказывания и возлагается на сторону, которая ссылается на обычай. При этом местным обычаем (local custom) признается лишь такое правило, которое сложилось не позднее 1189 года (дата была установлена Вестминстерским статутом 1275 года и связывалась с годом коронации Ричарда I). Однако бремя доказывания нсзапамятности обычая облегчается презумпцией того, что всякий местный обычай существует с 1189 года. И уже заинтересованная сторона должна опровергнуть это предположение. Наоборот, в странах континентального права традиционно суд ex officio выясняет содержание обычной нормы.

IV

Практика применения обычаев нашими судами до сих пор ограничивалась ссылками на общеизвестные кодификации международных обычаев, подобных Международным правилам толкования торговых терминов Инкотсрме 1990. Примером может служить разъяснение, данное в «Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами» (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10). Высший Арбитражный Суд посчитал, что стороны «при заключении договора могут распространить действие этих правил (Инкотсрме — А П.) на свои отношения в обязательном порядке, распространяя такое толкование на свои отношения».

Позиция, занятая ВАС РФ, подтверждается в «Обзоре су-дебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 16.02.98 №29), указывающем, что «суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в редакции Инкотсрме), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме».

Таким образом, арбитражные суды обязаны обращаться к известным кодификациям обычаев, таких как Инкотермс, тогда, когда на них прямо указано в договоре. Но в таком случае, можно ли вообще говорить об обычае, как о самостоятельной норме, отличной от договорных условий? Ссылаясь на тот или иной термин Инкотермс, стороны, тем самым, включают

11

его в свое соглашение, делают его частью контракта. Следовательно, речь здесь должна идти о том, что описывается в ст.427 ГК РФ как примерное условие договора, больше известное как деловое обыкновение. Последнее не является нормой права, действуя лишь тогда, когда па то имеется прямое волеизъявление сторон в сделке. Впоследствии деловое обыкновение может перерасти в обычай. Но для этого оно должно быть признано сложившимся и широко применяемым (ст.5 ГК РФ).

Между тем, арбитражная практика не торопиться признать за правилами, подобными Инкотсрмс, характер обычно-правовых, в строгом смысле слова. И тому есть вполне понятные причины. Коль уж относиться к обыкновению как к факту, то само его существование, установление его содержания, входит в предмет доказывания и возлагается на стороны. Если же признать Инкотермс и прочие источники сводом обычаев, а, следовательно, норм права, то их применение входит в обязанность суда. На суде в последнем случае лежит бремя установления обычая и риск его неприменения или применения неправильного. Упрощая свою задачу, не желая рисковать решением, суды, склонны относиться ко всякому обычному правилу поведения, как к обыкновению, сложившейся практике сторон и пр.

Несколько иначе поступает практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС). В ряде рассмотренных этим судом дел положения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, правил Инкотермс-90 были применены в качестве обычаев, несмотря на отсутствие соглашения сторон об этом, (см., например, решения МКАС по делам № 62—63 /Арбитражная практика за 1996—1997 гг. М.,1998).

Однако и в этом случае, третейские суды пока предпочитают самый простой путь. Не решаясь обращаться к неизвестным для них нормам обычного права, они не идут дальше широко известных кодификаций, опубликованных такими влиятельными организациями, как МТП и УНИДРУА. Значение этих документов, таким образом, приближается к общеизвестным фактам, которые, как известно, не требуют доказывания в процессе.

Однако при ближайшем рассмотрении содержание даже самых авторитетных в международной практике документов заставляет усомниться в их обычно-правовой природе. И дело здесь не только в творческой, активной роли их создателей, далеких от простой фиксации существующего положения

12

дел. Дело в том, что любое точное и подробное описание обычаев скоро устаревает, не в состоянии поспеть за происходящими в жизни изменениями. Так, признавая факт расхождения между содержанием правил и реальным оборотом, их авторы подчеркивают, что «основной причиной последовательных редакций Инкотсрмс была необходимость адаптировать их современной коммерческой практике». Следовательно, всякая кодификация обычаев должна рассматриваться только лишь как одно из доказательств действительного содержания обычаев делового оборота, а потому нуждается в подкреплении иными доказательствами, в проверке судом ее адекватности текущему состоянию практики. Вполне понятно, что такое требование вызывает у правопримснителя известное сопротивление, заставляя относиться крайне осторожно к применению обычных правил делового оборота. Измениться ли отношение судебно-арбитражной практики к обычаю покажет время.

13

Шагова В.В.1