§ 2. Правовая природа электронных денежных средств

Электронные денежные средства согласно п. 18 ст. 3 Закона № 161 - это «денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа».

Во-первых, электронные денежные средства - это денежные средства.

Мы рассматриваем электронные денежные средства как обязательственные права требования лица, предоставившего деньги (клиента или плательщика - термины используются в Законе № 161 как синонимичные, определяя одного и того же субъекта), в отношении оператора электронных денежных средств^[48] - в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона № 161 «оператор электронных денежных средств учитывает денежные средства клиента путем формирования записи, отражающей размер обязательств оператора электронных денежных средств перед клиентом в сумме предоставленных денежных средств». Данная позиция разделяется в литературе Е.Н. Абрамовой^[49], М.В. Колодкиной^[50], В.С. Лощилиным^[51], М.А. Коростелевым^[52], М.В. Шевчуком^[53].

Обозначим, что существуют иные мнения относительно правовой природы электронных денежных средств, которые, представляется, следует воспринимать критически.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация - это «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»^[57] (далее - «Закон № 149»). Такие сведения свободно распространяются, и к ним предоставляется неограниченный доступ, если в их отношении не был введен режим коммерческой тайны, они не выступают результатом интеллектуальной деятельности, персональными данными и т.д. В частности, информация об остатках электронных денежных средств относится к банковской тайне согласно ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1-ФЗ «О банках и банковской деятельности»^[58] (далее - «Закон №2 395-1»), в которой устанавливается, что кредитная организация обязана хранить тайну о сведениях об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведениях о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов.

Таким образом, банковскую тайну клиента оператора электронных денежных средств образуют сведения об остатках электронных денежных средств, сведения о переводах электронных денежных средств по распоряжению клиентов, например, сведения о платежных операциях пополнения остатка электронных денежных средств клиента независимо от способов пополнения.

Иной недостаток данного В.Ю. Ивановым определения правовой природы электронных денежных средств в узком смысле заключается в том, что оператор электронных денежных средств не является эмитентом денежных средств. Согласно п. 18 ст. 3 Закона № 161 оператор электронных денежных средств не эмитирует электронные денежные средства - при перечислении ему денежных средств клиентами он выступает лишь получателем таких переводов, которые он обязан учесть специальным образом, и распорядиться которыми клиенты могут исключительно посредством использования электронных средств платежа.

На наш взгляд, также ошибочно определение В.Ю. Ивановым электронных денежных средств в широком смысле как «финансового продукта - услуги, которая может предоставляться (эмитироваться) только кредитной организацией»^[59]. Электронные денежные средства не могут выступать услугой как деятельностью кредитной организации. Ученый необоснованно смешивает понятия содержания обязательства, объекта обязательства и предмета обязательства^[60].

Во-вторых, электронные денежные средства - это денежные средства, предварительно предоставленные плательщиком оператору электронных денежных средств.

В связи с указанным признаком электронных денежных средств согласно п. 5 ст. 7 Закона № 161 оператор электронных денежных средств не вправе предоставлять клиенту денежные средства для увеличения остатка электронных денежных средств последнего. По п. 18 ст. 3 Закона № 161 для возникновения электронных денежных средств оператору электронных денежных средств должны быть предварительно предоставлены клиентом денежные средства.

Кроме того, в п. 6 ст. 7 Закона № 161 установлен запрет на начисление оператором электронных денежных средств процентов на остаток электронных денежных средств клиента, что является существенным отличием электронных денежных средств от денежных средств.

В качестве цели установления указанных запретов В.С. Лощилин рассматривает необходимость поддержки финансовой устойчивости операторов электронных денежных средств^[61]. На наш взгляд, введение таких запретов направлено, прежде всего, на обеспечение соответствия каждой единицы электронных денежных средств единице наличных денег для поддержки эффективной конвертируемости российской валюты, контроля за расчетами электронными денежными средствами, стабильности банковской системы и экономики РФ^[62].

В-третьих, электронные денежные средства - это денежные средства, учитываемые оператором электронных денежных средств без открытия банковского счета плательщику.

Согласно п. 4 ст. 7 Закона № 161 оператор электронных денежных средств учитывает денежные средства клиента «путем формирования записи, отражающей размер обязательств оператора электронных денежных средств перед клиентом в сумме предоставленных денежных средств» - учет электронных денежных средств ведется оператором по переводу электронных денежных средств на «виртуальном счете» клиента, корреспондирующем электронному средству платежа клиента, открытом у оператора электронных денежных средств, которым клиент не может распоряжаться. М.А. Коростелев^[63], С.В. Овсейко^[64] также отмечают, что в отличие от денежных средств электронные денежные средства не учитываются на банковских счетах.

В-четвертых, электронные денежные средства - это денежные средства, предоставляемые с целью исполнения денежных обязательств плательщика перед третьими лицами.

Существенным отличием электронных денежных средств от денежных средств выступает свойство стремительности переводов электронных денежных средств, на что обращают внимание В.С. Лощилин^[65] и В.Ю. Иванов^[66].

В соответствии с п. 5 ст. 5 Закона № 161 перевод денежных средств исчисляется со дня списания денежных средств с банковского счета плательщика или со дня предоставления плательщиком наличных денежных средств (в целях перевода денежных средств без открытия банковского счета) и составляет срок не более трех рабочих дней.

Согласно п. 10 и п. 11 ст. 7 Закона № 161 перевод электронных денежных средств осуществляется стремительно следующим образом: «путем

одновременного принятия оператором электронных денежных средств распоряжения клиента, уменьшения им остатка электронных денежных средств плательщика и увеличения им остатка электронных денежных средств получателя на сумму перевода»^[67]; «с использованием предоплаченной карты в срок не более трех рабочих дней после принятия оператором электронных денежных средств распоряжения клиента, если более короткий срок не предусмотрен договором, заключенным оператором электронных денежных средств с клиентом, либо правилами платежной системы».

В-пятых, электронные денежные средства - это денежные средства, относительно которых плательщик имеет право давать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

В ст. 3 Закона № 161 под электронным средством платежа понимается средство и (или) способ выражения и учета распоряжений клиента относительно перевода электронных денежных средств, предоставленный клиенту оператором электронных денежных средств. То есть распоряжение клиента формируется и предоставляется оператору электронных денежных средств посредством электронного средства платежа.

В качестве примеров электронных средств платежа можно назвать «электронные кошельки», банковские карты с физическим пластиковым носителем, виртуальные банковские карты, предоплаченные банковские карты, онлайн-банкинг, банкоматы. Перечень электронных средств платежа является открытым, некоторые электронные средства платежа могут использоваться при расчетах не только электронными денежными средствами, но и денежными средствами. В связи с указанным видится заслуживающим критики определение электронного средства платежа Банка России, согласно которому электронное средство платежа приравнивается к банковской карте - «перезагружаемая многоцелевая предоплаченная карта, которая может использоваться для небольших розничных и других платежей вместо монет»^[68].

Следовательно, электронные денежные средства и денежные средства обладают следующими общими признаками:

- по своей правовой природе относятся к иному имуществу и выступают обязательственными правами (правами требования);

- не существуют в виде материального объекта, представляя собой учетные записи, - учет денежных средств осуществляется на персонифицированных счетах клиентов электронных денежных средств - на «виртуальном счете» клиента оператора электронных денежных средств, который корреспондирует электронному средству платежа клиента, открытому у оператора электронных денежных средств, которым клиент не может распоряжаться.

При этом несмотря на два обозначенных общих признака денежных средств и электронных денежных средств последние существенно отличаются от первых в силу следующего:

- электронные денежные средства предварительно предоставляются клиентом оператору электронных денежных средств, который не вправе увеличить остаток электронных денежных средств клиента и / или начислить на него проценты;

- перевод электронных денежных средств осуществляется стремительно;

- распоряжение клиента формируется и предоставляется оператору электронных денежных средств на основании электронного средства платежа, в отношении которого регламентируется размер остатка электронных денежных средств, общая сумма переводов, способ получения денежных средств в обмен на электронные денежные средства;

- электронные денежные средства - это объект гражданских прав, прямо не указанный в ГК РФ.

На основании анализа легальных признаков электронных денежных средств определим их место среди объектов гражданских прав - электронные денежные средства являются непоименованным в ст. 128 ГК РФ иным имуществом, что ранее не определялось в юридической науке, по своей правовой природе представляя собой обязательственные права. Это денежные средства, предварительно предоставленные плательщиком оператору электронных денежных средств с целью исполнения денежных обязательств плательщика перед третьими лицами, учитываемые оператором электронных денежных средств без открытия банковского счета плательщику, о которых плательщик имеет право давать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа^[69].

То есть по причине недостаточного законодательного регулирования понятия электронных денежных средств нами новаторски предложено определять их правовую природу в качестве иного имущества как обязательственных прав, а также конкретизированы субъекты данных правоотношений в виде плательщика и оператора электронных денежных средств, обозначен учет непосредственно электронных денежных средств оператором электронных денежных средств, а не информации о них.

Далее проанализируем особенности правового регулирования электронных денег (аналога электронных денежных средств в РФ) согласно праву Европейского Союза, в частности, Великобритании.

В отличие от законодательства РФ, где к категории денег относятся наличные деньги и денежные средства, а электронные денежные средства рассматриваются в качестве отдельного объекта гражданских прав - обязательственных прав требования как иного имущества согласно ст. 128 ГК РФ, в Европейском Союзе (далее - «ЕС») в соответствии с п. 15 ст. 4 Директивы 2007/64/ЕС от 13 ноября 2007 г. «О платежных услугах на внутреннем рынке, вносящая изменения в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву 97/5/ЕС»^[70] (далее - «Директива 2007/64/ЕС») в понятие денежных средств включаются банкноты и монеты, деньги на счетах и электронные деньги^[71].

На наш взгляд, правовое регулирование ЕС касательно отнесения к общей категории денежных средств электронных денег должно оцениваться критически в отношении возможности имплементации такого положения в законодательство РФ в связи с тем, что, как было указано выше, электронные денежные средства по праву РФ характеризуются существенными признаками, не свойственными ни наличным деньгам, ни денежным средствам. Правовые нормы РФ о регулировании денежных средств как обязательственных прав требования могут применяться в отношении регулирования расчетов электронными денежными средствами как обязательственных прав требования в силу схожести указанных объектов гражданских прав только в случае их непротиворечия сущности электронных денежных средств.

По мнению М. Вереекена^[72], европейское правовое регулирование электронных денег важно оценивать через достижение следующих задач: обеспечение защиты потребителей и их уверенности в исполнении переводов посредством электронных денег; создание единого рынка расчетов в рамках ЕС, в том числе расчетов посредством электронных денег; избежание недобросовестной конкуренции между находящимися под пруденциальным государственным контролем обычными кредитными организациями и кредитными организациями - эмитентами электронных денег; создание законодательной определенности для обеспечения дальнейшего развития института электронных денег.

Проанализируем понятие электронных денег в соответствии с п. 2 ст. 2 Директивы 2009/110/ЕС от 16 сентября 2009 г. «Об организации, деятельности и пруденциальном надзоре за деятельностью учреждений электронных денег, вносящая изменения в Директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву 2000/46/ЕС»^[73] (далее - «Директива 2009/110/ЕС») с целью его сравнения с понятием электронных денежных средств согласно законодательству РФ.

Во-первых, согласно п. 2 ст. 2 Директивы 2009/110/ЕС электронные деньги - это права требования держателя, предоставившего банкноты, монеты, деньги со

счетов эмитенту электронных денег, к эмитенту электронных денег^[74]. Аналогичная правовая природа электронных денежных средств закреплена в ст. 2 Закона Великобритании № 99 от 9 февраля 2011 г. «О регулировании электронных денег 2011»^[75] (далее - «Закон Великобритании о регулировании электронных денег»). При этом и в РФ, и в ЕС электронные деньги не обеспечены золотом^[76].

Видится неверным выделяемое М. Тюбой определение электронных денег как множества механизмов розничных платежных операций, осуществляемых посредством использования электронных оборудований, поскольку в данном случае неправильно определена правовая природа электронных денег, и исчерпывающим образом указаны не все признаки, свойственные электронным деньгам^[77].

Во-вторых, в отличие от законодательного регулирования РФ в рассматриваемом нами случае электронные деньги не учитываются, а именно эмитируются уполномоченным субъектом после получения от держателя банкнот, монет, денег со счетов^[78]. Согласно п. 1 ст. 11 Директивы 2009/110/ЕС эмитенты выпускают электронные деньги по номинальной стоимости предоставленных держателем банкнот, монет, денег со счетов, что подтверждается в ст. 2 Закона Великобритании о регулировании электронных денег.

Как верно указывает М. Тюба, держатель всегда обязан предварительно предоставить эмитенту электронных денег банкноты, монеты, деньги со счетов^[79].

А. Баль отмечает, что речь идет о деятельности идентифицированного эмитента электронных денег и существовании связи электронных денег с традиционной денежной системой, которая, например, выражается в единых расчетных денежных единицах^[80].

С одной стороны, представляется, что цена процесса эмиссии электронных денег является низкой. С другой стороны, существует риск того, что эмиссия электронных денег может стать неконтролируемой и приведет к ситуации, в которой будет осуществлен выпуск электронных денег, не обеспеченных банкнотами, монетами, деньгами на счетах^[81]. В таком случае эмиссия электронных денег может оказать негативное воздействие на функционирование в целом мировой экономики. В связи с указанным представляется верным правовое регулирование РФ в отношении определения исключительно неэмиссионной природы электронных денежных средств - оператор электронных денежных средств не эмитирует электронные денежные средства, а выступает получателем переводов денежных средств от клиента, которые он обязан учесть специальным образом.

Как указывается в литературе, нивелировать риск неконтролируемой эмиссии электронных денег можно, например, за счет создания конкуренции между эмитентами, возложения ответственности на эмитента за необеспеченную денежными средствами эмиссию электронных денег^[82].

Целесообразным видится введенный в ст. 12 Директивы 2009/110/ЕС запрет в отношении эмитентов электронных денег начислять проценты на электронные деньги и осуществлять иные различные выплаты в отношении электронных денег. В соответствии с п. 13 преамбулы Директивы 2009/110/ЕС запрещается выдача кредитов за счет электронных денег - в литературе подтверждается императивность данного положения: указывается, что эмитент электронных денег не вправе выдавать кредит за счет электронных денег^[83]. Отметим, что в п. 6 ст. 7 Закона № 161 также установлен запрет начисления оператором электронных денежных средств процентов на остаток электронных денежных средств плательщика. Таким образом, в рамках правового регулирования ЕС и РФ целью использования электронных денег и электронных денежных средств выступает совершение платежей, а не сбережение электронных денег и электронных денежных средств соответственно.

В-третьих, электронные деньги хранятся в электронном виде^[84]. Согласно п. 8 преамбулы Директивы 2009/110/ЕС электронные деньги могут храниться на платежном устройстве, принадлежащем на правовом титуле держателю электронных денег, или на удаленном сервере, не принадлежащем на правовом титуле держателю электронных денег, то есть на сервере эмитента электронных денег или привлеченного им для указанных целей третьего лица. В последнем случае распоряжение электронными деньгами осуществляется посредством открытого для держателя специального счета для электронных денег. При этом отметим, что понятие специального счета для электронных денег не раскрывается ни в Директиве 2009/110/ЕС, ни в иной Директиве ЕС^[85]. В праве РФ согласно п. 18 ст. 3 Закона № 161 распоряжение о переводе электронных денежных средств составляется, удостоверяется и передается клиентом посредством электронного средства платежа - клиенту не открывается для этого банковский счет.

В литературе отмечается справедливый выбор широкой формулировки термина «платежное устройство, принадлежащее на правовом титуле держателю электронных денег», на котором хранятся электронные деньги, что позволяет не вносить изменения в действующее законодательство ЕС в связи с развитием технологического прогресса и появлением новых видов соответствующих платежных устройств, а также предлагается ввести неисчерпывающий перечень таких устройств с целью поддержания «минимального уровня правовой определенности»^[86]. Указанное предложение видится нам разумным по той причине, что позволит выявить дополнительные критерии в отношении платежных устройств, которые могут быть использованы для хранения такого особенного объекта гражданского оборота как электронные деньги.

При этом следует согласиться с М. Тюбой, отмечающим, что прямо не определено, что означает хранение в электронном виде, указывая на необходимость широкого понимания термина «электронно», включающего любое техническое устройство, для которого свойственны электрические, цифровые, магнитные, оптические, электромагнитные свойства^[87].

Общее положение о хранении электронных денег в электронном виде содержится в ст. 2 Закона Великобритании о регулировании электронных денег. Представляется, что в указанной статье и в п. 8 преамбулы Директивы 2009/110/ЕС присутствует дефект юридический техники, поскольку, признавая электронные деньги в качестве обязательственных прав требования, следует прийти к выводу о хранении в электронном виде именно информации о размере электронных денег, а не самих электронных денег^[88].

При этом в законодательстве РФ отсутствует указание на то, что электронные денежные средства хранятся в электронном виде на специальных устройствах, и что к ним имеет доступ клиент, - по п. 18 ст. 3 Закона № 161 именно информация о размере предоставленных клиентом денежных средств без открытия банковского счета учитывается оператором электронных денежных средств. В соответствии с п. 18 ст. 3 Закона № 161 распоряжение о переводе электронных денежных средств составляется, удостоверяется и передается клиентом посредством электронного средства платежа - клиенту не открывается банковский счет. Таким образом, предлагаем внести соответствующее изменение в п. 19 ст. 3 Закона № 161 и определить электронное средство платежа как «средство и (или) способ, позволяющее клиенту оператора по переводу денежных средств получать информацию о размере предоставленных клиентом денежных средств без открытия банковского счета, составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств»^[89].

В-четвертых, электронные деньги используются для проведения платежных транзакций и принимаются физическими или юридическими лицами, не являющимися эмитентом электронных денег^[90], что подтверждается в ст. 2 Закона Великобритании о регулировании электронных денег. Как верно комментирует данное правовое положение М. Тюба, расчеты электронными деньгами не могут осуществляться между держателем и эмитентом^[91]. Согласно п. 18 ст. 3 Закона № 161 клиент предоставляет денежные средства оператору электронных денежных средств также для исполнения его денежных обязательств перед третьими лицами, исключая оператора электронных денежных средств.

Среди имманентно присущих признаков электронных денег О. Шай и Ю. Таркка обозначают удобное и быстрое осуществление расчетов в электронном виде, отсутствие ведения бухгалтерского учета движения электронных денег и контроля за расчетами электронными деньгами в каком-либо центральном регистре в связи с тем, что клиентами выступают исключительно неидентифицированные плательщики^[92]. Представляется, что последний признак не отвечает сложившейся практике расчетов электронными деньгами - среди плательщиков выделяются не только неидентифицированные, но и идентифицированные плательщики.

М. Тюба отмечает, что главное направление правового регулирования электронных денег в ЕС - гармонизация пруденциального контроля посредством введения системного правового регулирования с целью полной реализации свойственных электронным деньгам преимуществ^[93].

Отметим, что в официальном ответе Европейской Комиссии обозначено^[94], что понятие электронных денег, содержащееся в Директиве 2009/110/ЕС, сформулировано широко для определения неисчерпывающего перечня критериев деятельности по эмиссии электронных денег и определения понятия электронных денег - тем самым предоставляется возможность государствам - членам ЕС самостоятельно указать критерии для установления того, является ли оцениваемая деятельность деятельностью по эмиссии электронных денег, а анализируемый объект гражданского права - электронными деньгами.

Согласно О. Акиндемово^[95] применяемый в рамках ЕС подход к регулированию электронных денег может быть описан как «ограничительно предписывающий», поскольку существование общего рынка ЕС, предполагающего нивелирование торговых барьеров, приводит к тому, что устанавливаются минимальные стандарты и требования в рамках централизованного европейского права, которые в дальнейшем детализируются в национальном праве каждого государства - члена ЕС. Например, в ст. 3 Закона Великобритании о регулировании электронных денег прямо указано, что электронными деньгами не являются следующие блага:

- денежная стоимость, которая хранится на инструментах, используемых исключительно для приобретения товаров или услуг: денежная стоимость хранится в или на устройствах эмитента электронных денег или согласно условиям коммерческого соглашения, заключенного с эмитентом электронных денег, денежная стоимость переводится в оплату услуг ограниченного количества провайдеров услуг или в отношении ограниченного количества товаров и услуг;

- денежная стоимость, которая переводится для совершения расчетов посредством телекоммуникационного, цифрового или технологического устройства, когда оплаченные товары или услуги предоставляются и используются через телекоммуникационное, цифровое или технологическое устройство при условии, что телекоммуникационный, цифровой или технологический оператор не действует в качестве посредника между пользователем платежной системы и поставщиком товаров или услуг.

В иностранной литературе с целью увеличения эффективности оборота электронных денег указывается на необходимость осуществления следующих действий: надзор за деятельностью эмитента электронных денег; исчерпывающее и прозрачное правовое регулирование в части точного определения прав и обязанностей участников оборота электронных денег; техническая безопасность оборота электронных денег; защита от уголовных преступлений в сфере оборота электронных денег посредством имплементации соответствующих схем по обороту электронных денег; подача регулярных отчетов эмитентом электронных денег в адрес центрального банка^[96].

Таким образом, нами впервые определено место электронных денежных средств среди объектов гражданских прав, когда электронные денежные средства относятся к непоименованному в ст. 128 ГК РФ иному имуществу, поскольку представляют собой права требования (обязательственные права), отличные от денежных средств. Это денежные средства, предварительно предоставленные плательщиком оператору электронных денежных средств с целью исполнения денежных обязательств плательщика перед третьими лицами, учитываемые оператором электронных денежных средств без открытия банковского счета плательщику, о которых плательщик имеет право давать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. Следовательно по причине недостаточной степени законодательного регулирования понятия электронных денежных средств нами предложено не выделяемое ранее в праве и доктрине определение их правовой природы в качестве иного имущества как обязательственных прав, а также конкретизированы субъекты данных правоотношений в виде плательщика и оператора электронных денежных средств, обозначен учет непосредственно электронных денежных средств оператором электронных денежных средств, а не информации о них.

Согласно праву ЕС электронные деньги по правовой природе также являются обязательственными правами - правами требования держателя, предоставившего банкноты, монеты, деньги со счетов эмитенту электронных денег, к эмитенту электронных денег, однако наряду с банкнотами и монетами, деньгами на счетах, электронные деньги относятся к общей родовой категории денежных средств.