§ 1. Оператор электронных денежных средств

Обязательство представляет собой относительное обязательственное гражданское правоотношение, которое складывается между конкретными субъектами. В соответствии со ст. 307 ГК РФ «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.д., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Применяя п. 3 ст. 308 ГК РФ в отношении регулирования обязательства по переводу электронных денежных средств, можно сделать вывод о том, что такое обязательство не создает правовых последствий для третьих лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, то есть в качестве кредитора и должника. В обязательстве по переводу электронных денежных средств управомоченным и обязанным лицом может выступать как оператор электронных денежных средств, так и клиент, а третье лицо в данном обязательстве в качестве стороны не участвует.

Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона № 161 лицо, не являющееся оператором электронных денежных средств, не вправе осуществлять перевод электронных денежных средств и принимать обязанности в отношении электронных денежных средств.

Исторически до вступления в силу Закона № 161 функции оператора электронных денежных средств согласно ст. 1 и ст. 5 Закона № 195-1 в его первоначальной редакции выполняли кредитные организации (банковские и небанковские), осуществлявшие на основании лицензии конкретные банковские операции, включая переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, за исключением почтовых отправлений.

С начала XXI века переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов стали осуществлять и некредитные организации, что было обусловлено развитием услуг сотовой связи, и возникновением потребности в немедленном пополнении баланса клиента сотового оператора.

Следовательно, в начале 2000-х годов появилась новая форма расчетов электронными денежными средствами посредством использования конструкции агентского договора, которая была недостаточно урегулирована государством, что, безусловно, приводило к проблемам правового контроля за такими расчетами. В результате с целью реагирования на соответствующие потребности гражданского оборота законодатель Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и статью 37 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»^[128] установил в ст. 13.1 Закона № 395-1 возможность осуществления определенной формы расчетов - перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией, как банковским платежным агентом, например, за услуги электросвязи и коммунальные услуги.

Отметим, что в ст. 38 Закона № 161 в отношении таких лиц введено понятие «обязанные организации», то есть законодательно подтверждается, что к моменту вступления в силу Закона № 161 существовали отношения, связанные с принятием на себя некредитными организациями денежных обязательств по расчетам, и таким организациям было предоставлено пятнадцать месяцев с момента опубликования Закона № 161 для продолжения принятия на себя таких денежных обязательств. Перед нами появился субъект национальной платежной системы, наделенный на обозначенный переходный период специальной правоспособностью, в том числе на осуществление переводов электронных денежных средств в отсутствие соответствующей лицензии, что подтверждается в п. 9 ст. 38 Закона № 161.

По истечении пятнадцати месяцев со дня официального опубликования Закона № 161 прекратилась деятельность «обязанных лиц», которые стали обязанными по переводу электронных денежных средств согласно ст. 13.1 Закона № 395-1, однако существовала возможность деятельности третьих лиц, которым были уступлены права «обязанных лиц», и переведены обязанности по принятым денежным обязательствам «обязанных лиц».

Таким образом, до появления оператора электронных денежных средств согласно ст. 12 Закона № 161 свойственные ему функции выполняли кредитные организации, на основании лицензии осуществлявшие переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов; некредитные коммерческие организации, осуществляющие переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на основании агентского договора; некредитные коммерческие организации, осуществляющие переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в качестве банковского платежного агента^[130].

Субъектом обязательства по переводу электронных денежных средств выступает оператор электронных денежных средств, под которым согласно п. 3 ст. 3 Закона № 161 понимается организация, осуществляющая перевод электронных денежных средств без открытия банковского счета. Оператор электронных денежных средств вправе оказывать только один вид платежной услуги^[131] - услуги по переводу электронных денежных средств, а именно согласно п. 12 ст. 3 Закона № 161 предоставление получателю электронных денежных средств электронных денежных средств плательщика (клиента). При этом оператором электронных денежных средств согласно ст. 12 Закона № 161 может выступать кредитная организация, банк или небанковская кредитная организация^[132], управомоченная осуществлять перевод электронных денежных средств без открытия банковских счетов согласно выданной ей лицензии Банка России.

Оператор электронных денежных средств может осуществлять свою деятельность как в качестве автономного оператора электронных денежных средств, так и в качестве участника одной или нескольких платежных систем.^[133] Законодательно не устанавливаются различия в объеме полномочий оператора электронных денежных средств, функционирующего автономно, и оператора электронных денежных средств, входящего в качестве участника в платежную систему, - они оба управомочены осуществлять один и тот же круг операций по оказанию услуг по переводу электронных денежных средств. По п. 8 ст. 7 и п. 37 ст. 15 Закона № 161 допускается равным образом перевод электронных денежных средств между плательщиком и получателем, выступающими клиентами разных автономных операторов электронных денежных средств или операторов электронных денежных средств - участников различных платежных систем.

С учетом действия значительного количества непростых по исполнению обязательных требований к участию в функционировании платежных систем, и существования права оператора платежной системы в одностороннем порядке и по своему усмотрению изменять правила платежной системы, можно предположить, что незначительное количество операторов электронных денежных средств будет стремиться к участию в платежных системах.

Среди обязательных требований в отношении оператора электронных денежных средств согласно п. 5 ст. 12 Закона № 161 указывается обязательность установления оператором электронных денежных средств правил осуществления перевода электронных денежных средств, включающих в себя порядок деятельности оператора электронных денежных средств, связанной с переводом электронных денежных средств; порядок предоставления плательщикам (клиентам) электронных средств платежа и осуществления перевода электронных денежных средств с их использованием; порядок деятельности оператора электронных денежных средств при привлечении банковских платежных агентов, организаций, оказывающих операционные услуги и (или) услуги платежного клиринга; порядок обеспечения бесперебойности осуществления перевода электронных денежных средств; порядок рассмотрения претензий оператором электронных денежных средств, включая процедуры оперативного взаимодействия с плательщиками (клиентами); порядок обмена информацией при осуществлении переводов электронных денежных средств. Отметим, что в законодательстве РФ отсутствуют требования о согласовании указанных правил с Банком России или предоставлении их Банку России для ознакомления, за исключением случаев направления таких запросов от Банка России.

При этом отсутствует законодательно установленная обязанность оператора электронных денежных средств согласовывать с Банком России правила внутреннего контроля согласно Положению об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах, утвержденному Банком России от 16 декабря 2003 г. № 242-П^[135], правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма согласно Положению о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденным Банком России от 2 марта 2012 г.

Отметим, что в деятельности оператора электронных денежных средств важную роль играет надлежащее функционирование его отдела финансового мониторинга, который обеспечивает выполнение оператором электронных денежных средств положений Закона № 115. Оператор электронных денежных средств взаимодействует с Федеральной службой по финансовому мониторингу (далее - «Росфинмониторинг»), представляя информацию об операциях, подлежащих обязательному контролю со стороны Росфинмониторинга согласно п. 9 ст. 7 Закона № 115^[138], например, оператором электронных денежных средств направляются в Росфинмониторинг отчеты относительно выявления подозрительных операций согласно Положению Банка России № 321 -П.

Деятельность оператора электронных денежных средств направлена на минимизацию мошенничества третьих лиц и негативных последствий для клиентов от таких действий. При этом с повышением значимости деятельности оператора электронных денежных средств, увеличением количества плательщиков возрастает риск того, что оператор электронных денежных средств может стать объектом внимания более серьезных и эрудированных мошенников, с которыми необходимо уметь бороться. Среди применяемых оператором электронных денежных средств эффективных мер контроля можно предложить «риалтаймовую» блокировку электронных кошельков клиентов, действия которых подпадают, по мнению оператора электронных денежных средств, под понятие мошеннических действий^[139]. В рамках минимизации рисков мошенничества третьих лиц при переводе электронных денежных средств важной является деятельность оператора электронных денежных средств в отношении обработки обращений клиентов в отношении проблем, связанных с мошенничеством, идентификацией, восстановлением доступа к электронному средству платежа и т.д.^[140]

Таким образом, согласно законодательству РФ оператором электронных денежных средств выступает автономная кредитная организация или кредитная организация - участник одной или нескольких платежных систем, на основании лицензии Банка России управомоченная осуществлять перевод электронных денежных средств без открытия банковского счета согласно установленным ей правилам осуществления перевода электронных денежных средств, правилам внутреннего контроля, правилам внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма^[141].

При этом важно отграничить понятие оператора электронных денежных средств от понятия эквайера:

Сравним регулирование правового статуса оператора электронных денежных средств в РФ с регулированием правового статуса эмитента электронных денег согласно праву ЕС. В соответствии с п. 1 ст. 1 Директивы 2009/110/ЕС выделяются следующие эмитенты электронных денег:

- кредитные организации согласно п. 1 ст. 4 Директивы 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г. «Об организации и ведении деятельности кредитных учреждений»^[144];

- учреждения электронных денег по п. 1 ст. 2 Директивы 2009/110/ЕС. В п. 14 преамбулы Директивы 2009/110/ЕС определяется, что с целью обеспечения справедливой конкуренции в сфере эмиссии электронных денег и на благо держателей электронных денег к учреждениям электронных денег должны предъявляться требования менее обременительного характера пруденциального контроля и более жесткие требования в части сохранности средств держателей денег, чем к кредитным организациям;

- почтовые учреждения, уполномоченные на это национальным законодательством;

- Европейский центральный банк и национальные центральные банки, когда они выступают в качестве субъектов, осуществляющих государственное денежнокредитное регулирование;

- государства - члены ЕС и их региональные, местные органы государственной власти, когда они выступают в качестве субъектов, осуществляющих государственное регулирование.

В доктрине также указывается на возможность рассмотрения в качестве эмитента электронных денег не только банковских организаций, но и других субъектов^[145], а в качестве обязательного признака эмитента электронных денег обозначается его идентификация^[146].

По мнению О. Акиндемово, процесс гармонизации законодательств стран - участниц ЕС повлек за собой установление лишь минимальных требований и стандартов на уровне права ЕС в отношении эмитентов электронных денег с целью его дальнейшей детализации в национальных законодательствах стран-участниц ЕС^[147]. Действительно, государство - член ЕС вправе установить дополнительные требования к таким эмитентам, осуществляющим деятельность на его территории, прежде всего, такая политика реализуется в области контроля за деятельностью эмитента^[148].

Представляется, что эмиссия электронных денег может оказать негативное воздействие на функционирование мировой экономики в целом в связи с возможностью возникновения неконтролируемой эмиссии электронных денег. Видится верным действующее правовое регулирование РФ в отношении определения неэмиссионной природы электронных денежных средств, когда оператор электронных денежных средств не эмитирует электронные денежные средства, - при перечислении оператору денежных средств плательщиками (клиентами) он выступает исключительно получателем переводов физических лиц и / или юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), которые он обязан учесть специальным образом в соответствии с п. 18 ст. 3 Закона № 161^[149], тем самым исключается исключить риск неконтролируемой эмиссии электронных денежных средств.

Государства - участники ЕС обязаны вести публичный реестр эмитентов электронных денег согласно п. 16 преамбулы Директивы 2009/110/ЕС и ст. 13 Директивы 2007/64/ЕС с указанием платежных услуг, оказываемых такими эмитентами электронных денег. Кроме того, эмитент электронных денег в лице учреждения электронных денег обязан получить разрешение на деятельность по эмиссии электронных денег согласно п. 1 ст. 2 и ст. 4 Директивы 2009/110/ЕС.

При этом в п. 12 ст. 15 Закона № 161 также говорится об общедоступном реестре операторов платежных систем, в том числе операторов электронных денежных средств, а согласно п. 25 ст. 7, п. 4 ст. 12 Закона № 161 оператор электронных денежных средств обязан получить лицензию на осуществление банковских операций.

В доктрине среди предлагаемых к введению обязательных требований к эмитенту электронных денег выделяется обязанность создавать резервы денежных средств в центральных банках государств - участников ЕС с целью обеспечения эффективности оборота электронных денег и защиты интересов держателей электронных денег^[150]. Представляется, что указанное предложение представляет собой проявление политики протекционизма со стороны государства и, наш взгляд, заслуживает поддержки по причине необходимости особой защиты непрофессионального участника платежных отношений в лице держателя электронных денег, с одной стороны, а также обеспечения в целом стабильности экономики, с другой стороны.

Отнесение к операторам электронных денежных средств только кредитных организаций, как это определено в законодательстве РФ, представляется более целесообразным по политико-правовым соображениям ввиду того, что такая деятельность является особенно рисковой, связанной с переводом денег, поэтому и подлежащей значительному пруденциальному контролю^[151]. Такой деятельностью должны заниматься исключительно кредитные организации, поскольку для таких субъектов она является основной^[152]. При включении в список операторов электронных денежных средств иных субъектов, например, органов государственной власти, может возникнуть опасность злоупотребления ими своими полномочиями^[153]. Деятельность органов государственной власти должна быть направлена не на получение прибыли, а на упорядочивание гражданского оборота, его защиту, беспрепятственное перемещение товаров, оказание услуг и выполнение работ^[154].

В Директиве 2009/110/ЕС реализован более либеральный подход к выделению перечня субъектов, управомоченных осуществлять эмиссию электронных денег, по сравнению с правовым регулированием РФ в отношении определения правового статуса операторов электронных денежных средств^[155]. Присутствуют и общие требования права ЕС и РФ о ведении реестра эмитентов электронных денег и реестра операторов электронных денежных средств, необходимости получения оператором электронных денежных средств и учреждением электронных денег лицензии на перевод электронных денежных средств или разрешения на осуществление эмиссии электронных денег соответственно^[156].

Таким образом, оператором электронных денежных средств в соответствии с правом РФ является автономная кредитная организация или кредитная организация - участник одной или нескольких платежных систем, на основании лицензии Банка России управомоченная осуществлять перевод электронных денежных средств без открытия банковского счета согласно установленным ей правилам осуществления перевода электронных денежных средств, правилам внутреннего контроля, правилам внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма.