§ 2. История развития института вещных прав в Риме Институт вещных прав в эпоху XII таблиц и ранней республики

Дихотомия «вещные — обязательственные права» обязана своим появлением римскому праву. Впервые это разделение мы встречаем у Гая, который предлагает различать личные и вещные иски в зависимости от того, к кому данный иск может быть предъявлен (Gai.

Несомненно, римское право знало деление прав на вещные и обязательственные задолго до появления Институций Гая (II в. н.э.). Древнейшие римские сделки — mancipatio (купля-продажа) и пехыт (заем) ~~ символизируют вещное и обязательственное начала соответственно, хотя совершались они в одной и той же форме — посредством меди и весов (peraes etlibram).

Гай изображает следующий порядок осуществления манципа- ции: покупатель в присутствии пяти свидетелей и весовщика (римского гражданина, который держал медные весы) произносил следующую формулу: «Утверждаю, что этот раб по квиритскому праву принадлежит мне и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов». Затем покупатель должен был отвесить металл и передать его в качестве уплаты за вещь продавцу (Gai. 1,119).

Разумеется, во времена существования чеканных денег (а их появление многими приурочивается к времени издания законов XII таблиц, т.е. к середине V в. до н.э.) металл служил лишь символом денег. В связи с этим догадка А.Г. Гусакова о том, что до этого времени металл являлся действительной платой за вещь[35], видится вполне правдоподобной.

Простота манципации проявлялась в том, что к ней не могло быть присоединено условие (суспензивное или резолютивное) или срок. В то же время можно наблюдать два исключения из этой общей характеристики mancipatio. Первое исключение представляет actio auctoritatis — иск, который мог вчинить покупатель продавцу в случае эвикции вещи. Получается, несмотря на то что манципация направлена на возникновение права собственности у покупателя, она скрывает в себе еще одно правоотношение — возмещение убытков. Р. Иеринг предлагает весьма убедительное объяснение этому феномену: actio auctoritatis мог быть вчинен лишь при условии наступления другого юридического факта — истребования вещи у покупателя настоящим собственником. По мнению ученого, этот иск является разновидностью actio furti — иска о воровстве, поскольку продавец в глазах древних римлян представлялся вором[36].

Такое объяснение вполне удовлетворительно, поскольку, во-первых, понятие furtum выходило далеко за пределы современного понимания воровства. Любое лицо, удерживающее чужую вещь, представлялось римлянам вором[37]. Во-вторых, actio auctoritatis обладал штрафным характером: продавец обязан был вернуть покупателю двойную стоимость вещи, а это, несомненно, признак actio furti. Единственный контраргумент, который нам удалось встретить в литературе, против такого объяснения приводит Ю.С. Гамбаров. По его замечанию, actio furti сопровождался объявлением ответчика бесчестным (infamid), в то время как удовлетворение actio auctoritatis не приводило к таким последствиям[38].

Другое исключение из относительной простоты последствий, порожденных mancipatio, дает нам п. 11 Таблицы VII: проданная вещь переходит в собственность покупателя лишь при условии действительной уплаты им покупной цены или предоставления обеспечения (поручителя или залога). Существование этого правила в законах XII таблиц вызывает некоторые сомнения. На него указывают Институции Юстиниана (§ 41.1. 2, 1) — законодательный памятник, появившийся спустя несколько столетий после уничтожения оригинальных XII таблиц галльским пожаром. В Институциях сказано буквально следующее: «Вещи, проданные и посредством традиции переданные, приобретаются покупщиком только в том случае, когда он уплатит продавцу их стоимость или удовлетворит его каким-либо другим образом, представив, например, промиссора или залог. Это соблюдается по закону XII таблиц; однако правильно говорят, что так оно и по общенародному праву...»[39].

Создается ощущение, что законодатель стремился всеми силами подкрепить правильность процитированного положения ссылками на историю права. Насколько он был при этом искренен, нам неизвестно. Вполне возможно, что на каком-то этапе существования ман- ципации к ней стало применяться подобное правило об отсрочке перехода права собственности, но вряд ли оно ей изначально присуще. Логичнее предположить, что спустя какое-то время после превращения передачи металла в пустую формальность покупатели, становясь собственниками вещи, отказывались уплачивать продавцу ее цену. Для предотвращения таких злоупотреблений и было введено соответствующее положение закона.

Таким образом, на первых этапах своего существования право собственности могло переноситься посредством mancipatio — договора купли-продажи, в котором само его заключение сливалось с исполнением и влекло немедленное возникновение права собственности у покупателя. Впрочем, по своей форме mancipatio напоминала скорее односторонний акт, поскольку покупатель сам совершал все необходимые действия в присутствии продавца, пяти свидетелей и весовщика[40].

Мы не случайно уделяем столь пристальное внимание манципа- ции. Дело в том, что на рассвете римского права не было никакого специального термина, обозначающего право собственности. Когда хотели обозначить право собственности на вещь, обыкновенно употребляли выражения exjure Quiritium (по праву квиритов) или mancipium.

Манципация — обряд совершения купли-продажи. Однако ее действие выходило далеко за пределы этой сделки. В частности, с ее помощью совершался древцейший залог — fiducia cum creditoreu. Существо ее состояло в следующем: должник передавал в собственность кредитора свою вещь с оговоркой о ее возврате при надлежащем исполнении обязательства.

Как отмечает И.А. Покровский, и его точку зрения мы разделяем, данная конструкция имеет мало общего с залогом, да и в принципе с правом на чужую вещь[41]. Действительно, можно ли говорить о jus in ге aliena кредитора, когда вещь поступала в его собственность? Никаких особенностей так называемая фидуциарная собственность не содержит в себе. Более того, на первом этапе своего существования фидуция не содержала никаких гарантий возвращения собственности.

По всей видимости, впоследствии в манципацию (при залоге) стала включаться особая оговорка — fidi fiduciae causa, которая обязывала кредитора к реманципации. Затем ту же функцию выполнял pactum fiduciae, получивший преторскую защиту В конце республики для защиты должника против недобросовестного кредитора-за- логодержателя появляется actio fiduciae — иск о возврате вещи. Иск этот обладал личным характером, что вполне естественно: у должника не оставалось вещных прав на вещь — только право требования к кредитору. Удовлетворение же этого иска вело к весьма негативным последствиям для кредитора: он признавался бесчестным (infamiae) и должен был уплатить двойную стоимость вещи {in duplum).

Внешне фидуция очень напоминает куплю-продажу с условием обратного выкупа. Однако между ними есть существенное различие, точно подмеченное Л.А. Кассо. Купля-продажа — самостоятельное правоотношение, она не выполняет никаких обеспечительных функций.

Обратим внимание на следующий примечательный факт. Если должник получал вещь, являвшуюся предметом залога, во владение, то он не рассматривался в качестве вора, более того, срок приобретательной давности в этом случае (usureceptio) составлял один год как для движимых, так и для недвижимых вещей (Gai. 2,59). Такой сокращенный срок usucapio указывает на то, что сами римляне не считали должника полностью потерявшим связь с вещью. Тем не менее эта любопытная деталь неспособна привнести какую-либо специфику в фидуциарную собственность — она остается «обычным» правом собственности.

Fiduciae, очевидно, способна была оградить интересы лишь одной стороны — кредитора. Чтобы как-то смягчить положение должника, в качестве обычая к pactum fiduciae стала включаться особая оговорка о продаже вещи в случае неисполнения обязанности должником — pactum de vendendo. При этом сумма, вырученная от продажи и превышающая долг, подлежала возвращению должнику. Когда pactum de vendendo стал подразумеваемым условием фидуции, по всей видимости, в противоположность ему появилась иная оговорка — lex commissoria, которая позволяла кредитору оставить вещь в своей собственности взамен удовлетворения по основному обязательству[43]. Многие романисты указывают на то, что фидуция часто сопровождалась обеими оговорками (о продаже и о сохранении вещи за кредитором), при этом выбор действия оставался за кредитором[44].

В постклассический период римского права императором Константином было запрещено помещать в договоры о залоге lex commissoria.

Обратимся теперь к средствам защиты права собственности. Именно с манципадией связано появление виндикации[45] — иска об истребовании вещи из чужого владения. Лицо, приобретшее вещь по манципации, было легитимировано на вчинение такого иска. Пожалуй, это наиболее древний иск частного характера.

Несмотря на столь сильное средство защиты, действие виндикации значительно ослаблялось самой сложностью процесса. Истцу следовало доказать не только свое право собственности на вещь, но и право собственности предшественника (auctor). Однако и auctor мог от кого-то приобрести право собственности на спорную вещь, следовательно, законность и его титула подлежала доказыванию, и так правомерность переходов нужно было доказывать до того момента, пока не отыщется лицо, приобретшее вещь первоначальным способом. Не случайно средневековые юристы называли такое доказательство дьявольским (probatio diabolica).

Уже право XII таблиц указывает выход из этого положения. Лицо, провладевшее движимой вещью в течение одного года или недвижимой в течение двух лет, становилось квиритским собственником (usucapioY0 (Leg XII, 6, 3). Следовательно, истцу было достаточно доказать факт владения в течение определенного срока, для того чтобы избежать сложностей виндикационного процесса.

Usucapio требовала добросовестности от лица, владевшего вещью. В то же время в ней содержалось весьма важное ограничение: она не распространялась на вещи краденые или добытые с помощью насилия (Leg XII, 8, 17). На первый взгляд может показаться, что законы XII таблиц о приобретательной давности вполне совершенны и способны спустя определенное (весьма короткое) время защитить добросовестного приобретателя чужой вещи. Гай указывает на эту сферу применения usucapio, но тут же юрист оговаривается: «В движимом имуществе не легко иметь добросовестному владельцу право давности, ибо кто чужую вещь продаст или передает, тот совершает кражу» (Gai. 2, 50). Таким образом, чужая вещь с момента продажи автоматически оказывалась в разряде краденых и не могла быть приобретена по давности.

До сих пор мы говорили об одном производном способе приобретения права собственности — mancipatio. С ним связано и важнейшее разделение вещей древнеримского права — res mancipi и res пес mancipi. Весьма подробно на этом разделении останавливается Гай. Несколько раз юрист повторяет, что критерием для разделения этих вещей выступает способ передачи права собственности на них: для одних требуется манципация, для других нет. В числе первых он называет рабов, домашних животных, земли, лес и строения на италийской земле (Gai. 2, 14b). Однако после внимательного изучения его институций остается целый ряд вопросов, которые так и не нашли своего разрешения. Был ли перечень res mancipi исчерпывающим или нет? По какому принципу вещи попадали в ту или иную категорию? Каким образом передавались res пес mancipi в эпоху, предшествовавшую появлению законов XII таблиц? Передавались ли они посредством манципации, как и res mancipi, или уже тогда допускалась простая передача этих вещей? Литература, посвященная римскому праву, предлагает самые разные ответы на эти вопросы.

Большинство ученых считают, что наиболее ценные для земледелия вещи составили категорию res mancipi^. Хотя эта гипотеза опирается лишь на перечень вещей, приведенный у Гая, она весьма вероятна, поскольку основным источником доходов и пропитания на первых этапах существования народа является земля. Рабы и домашние животные действительно необходимы в домашнем хозяйстве. По всей видимости, позднее, когда сформировалось представление о пре- диальных сервитутах, перечень res mancipi пополнился последними.

К сожалению, в источниках древнеримского права не содержится никаких сведений о том, каким образом передавалось право собственности на res пес mancipi. Возможно, эти вещи когда-то передавались посредством манципации, а позднее, с укоренением разделения res mancipi и res пес mancipi, последние стали перемещаться в обороте с помощью in jure cessio. Равновероятно, что для res пес mancipi и в квиритском праве изначально в качестве производного способа приобретения права собственности существовала traditio (передача)[46], а с развитием оборота лицо, приобретшее вещь посредством этого акта, получало защиту.

С течением времени mancipatio все меньше оправдывала себя и затрудняла переход права собственности. Вторым производным способом приобретения права собственности стала, по всей видимости, injure cessio. Из Институций Гая мы узнаем ее процедуру: магистрат (претор или наместник провинции) после произнесения покупателем определенной формулы спрашивал у отчуждающего, нет ли у последнего каких-либо претензий. В случае отрицательного ответа или молчания вещь передавалась в собственность приобретателя (Gai. 2, 24).

Таким образом, injure cessio являлась своего рода судебным процессом, в котором покупатель как бы истребовал свою вещь у продавца, а продавец не заявлял претензий. Очевидно, этот способ более позднего происхождения, чем mancipatio, поскольку здесь уже чувствуется особый авторитет представителя государственной власти, гарантирующий действительность сделки. Для нас, правда, остается непонятным, перед кем совершалась цессия до введения должности претора (367 г. до н.э.). Остается предположить, что в ней участвовало лицо, выступавшее судьей в спорах до учреждения претуры, т.е. (предположительно) понтиф — римский жрец. Принципиальное отличие injure cessio от манципации заключалось в том, что последняя вела к приобретению права собственности не только на res mancipi, но и на res пес mancipi.

Неудобство рассмотренных способов приобретения права собственности очевидно: для одного нужно большое количество людей, для другого — присутствие судьи. Кстати, и сам Гай указывает на трудности совершения injure cessio, предпочитая последней манци- пацию (Gai. 2, 25).

Право собственности на res mancipi, несмотря на всю его обширность, было ограничено уже законами ХІЇ таблиц. Во-первых, предписывалось ставить забор, строить дом, сажать деревья на определенном расстоянии от участка соседей. Во-вторых, собственник дерева, тень которого закрывала участок соседа, должен был обрезать его сучья. В последующее время при интенсификации пользования перечень ограничений существенно расширился.

Некоторые исследователи предлагают включать в перечень ограничений права собственности и сервитуты — второй вид вещных прав[47]. Думается, такой подход себя не оправдывает. Действительно, сервитуты способны стеснить собственника и в каком-то смысле являются ограничением его права. Тем не менее в соответствии с традиционным взглядом ограничение имеет чисто отрицательную функцию — оно устанавливает лишь пределы права определенного лица. В то же время сервитут обладает определенной, так сказать, положительной ценностью для управомоченного: он может предпринимать какие-то действия по отношению к чужой вещи и извлекать из этого определенную выгоду. Ограничение не является правом, а сервитут — является.

С.А. Муромцев указывает, что первоначально каждый случай сервитута обозначали непосредственно по его предмету: дорога, водопровод — и юридическое содержание всего отношения усматривали в обладании данным пространством земли, отведенным под дорогу, водопровод. Таким образом, «право отождествлялось с его объектом; оно не было правом в чужой вещи, но как бы правом на свою вещь»[48].

Замечание это весьма точно. На всем протяжении развития римского права мы видим, насколько сервитуты сближаются с вещами. Во-первых, все способы передачи права собственности на вещи годились также и для сервитутов. Во-вторых, позднее, когда понятие о праве собственности окончательно сформировалось и отделилось от понятия владения, появляется квазивладение сервитутом. В-третьих, понятие о бестелесных вещах (res incorporates) появилось в первую очередь благодаря сервитутам с целью обеспечения максимально полной защиты этих прав.

Древнейшими сервитутами считаются: право прохода (iter), право проезда и прогона скота (actus), право прохода и проезда (via), право черпать воду на чужой земле (aqua}$ право водопровода (rivus). Наиболее полное регулирование сервитуты получили в классический период, поэтому к этим вещным правам мы вернемся позднее.