ЭКСПЕРТИЗА В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
1. Среди видов доказательств, используемых в арбитражном процессе, ст. 53 АПК называет заключение эксперта. Судебная экспертиза проводится в случаях, когда перед арбитражным судом возникают вопросы, для разъяснения которых требуются специальные познания (ст.
66 АПК).Следует отметить, что не всякое исследование, проводимое с применением специальных познаний, является судебной экспертизой. АПК не содержит определение судебной экспертизы. В юридической литературе сформировалось несколько определений судебной экспертизы как исследования, проводимого экспертом на основе специальных познаний, как института доказательственного права, как особых процессуальных действий. Экспертиза является судебной, а заключение эксперта— судебным доказательством только в том случае, если они обладают процессуальной формой. Заключение эксперта, полученное без соблюдения требований ст. ст. 66—68 АПК, например, заключение товароведческой экспертизы качества товара, проведенной при приемке товара покупателем от поставщика вне связи с судебным разбирательством, не будет обладать процессуальной формой и, соответственно, не может быть использовано как судебное доказательство «заключение эксперта» в смысле ст. ст. 66—68, а лишь как письменное доказательство".
Статья 66 АПК, указывая, что экспертиза назначается, когда для разъяснения вопросов, встающих перед арбитражным судом, требуются специальные познания, никак не раскрывает само понятие «специальные познания». Статья 74 ГПК несколько конкретизирует это понятие как познания в области «науки, техники или ремесла». В науке гражданского процессуального права «специальные познания» определяются как
1 Мл научный сотрудник ИГП РАН.
; См Посшновление Прши.щума Высшею Арбитражного Суда РФ от 26 января 1999г. №6150/98 ВВАС, 1995. №5.
127
профессиональные знания, которыми оперирует эксперт и которые не относятся к общеизвестным, аккумулированным в повседневном житейском опыте человека, а также не являются правовыми1, Сахнова Т.В.
определяет специальные знания как «всегда научные знания исправового характера, сопровождаемые адекватными (признанными) прикладными методиками, используемые для достижения определенных юридических целей»". Представляется, что специальные знания более точно было бы определять как профессиональные или научные знания, сопровождаемые признанными прикладными методиками. Вопросы, стоящие перед экспертом, не всегда требуют научных знаний. В определенных случаях достаточно знаний, которыми обладает профессионал в сфере ремесла, техники, искусства, например, при проведении бухгалтерской экспертизы.2. Анализ АПК приводит к выводу о возможности использования в арбитражном процессе специальных знаний вне связи с судебной экспертизой. Например, п. 2 ст. 63 АПК предусматривает, что вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены в арбитражный суд, хранятся в месте их нахождения. При этом они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты па фото- или видео пленку. Для осуществления профессиональной кино- или видеосъемки необходимы специальные познания. В проекте АПК в главе «Доказательства и доказывание обстоятельств по делу» статьей 78 предусмотрена дача заключений государственными органами или органами местного самоуправления по вопросам, относящимся к компетенции этого органа. Проект предполагает, что давать заключения будут представители названных органов. Такой представитель способен давать заключения по вопросам, относящимся к компетенции представляемого им органа, именно в силу того, что он обладает специальными профессиональными знаниями, которыми не обладают обычные люди, включая участников процесса и арбитражный суд. Таким образом, действующий АПК и проект АПК подразумевают участие в арбитражном процессе лица, обладающего специальными познаниями, но для целей иных, чем проведение судебной экспертизы. Однако АПК не только прямо не говорит об участии специалиста в процессуальных действиях, но и не определяет процессуальный статус такого лица,
1 Треушников М.К. «Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе».
М., 1982. с. 129.- Сахнова Т.В. «Судебная экспертиза». М., 1999. С. 8.
128
Проект АПК предлагает закрепить определенные правила участия в арбитражном процессе представителя государственного органа: он направляется государственным органом или органом местного самоуправления, привлеченным арбитражным судом к участию в процессе по собственной инициативе или по ходатайству лиц» участвующих в деле; свое заключение представитель формулирует на основе вопросов. поставленных арбитражным судом и лицами, участвующими в деле; устное заключение представителя заносится в протокол им подписывается и т.д. Следует отметить, что проект АПК не называет заключения Государственных органов и органов местного самоуправления среди судебных доказательств, но и пс наделяет такие заключения иным статусом, не указывает, каким образом арбитражный суд должен оценивать эти заключения, как следует поступать, если заключение по каким-либо причинам не вызывает доверие суда. АПК и проект АПК позволяют назначать дополнительную или повторную экспертизу, но подобного правила в отношении заключения государственного органа проект АПК не предусматривает.
Действительно, в определенных случаях арбитражному суду для разрешения дела могут потребоваться заключения специалистов, и Проект АПК предлагает решение этой проблемы, но только частичное, так как он предусматривает дачу заключений представителями только государственных органов и органов местного самоуправления. Проект АПК не позволяет привлекать специалистов в иных областях иначе как для проведения экспертизы. Но экспертиза представляет собой исследование, проводимое лицом, обладающим специальными знаниями, — экспертом — эмпирическое исследование обособленного объекта, проводимое сведущим лицом (экспертом), основанное на специальных (профессиональных) знаниях, с применением особых методов (их совокупности — методик), имеющего целью получение нового Знания об объекте, которое оформляется в виде заключения . Таким образом, одним из признаков экспертизы является исследование определенного (обособленного) объекта с целью получения нового звания.
Заключение специалиста не обладает таким признаком. Специалист, в отличие от эксперта, исследует не определенный объект, а сообщает суду сведения, которыми он владеет в силу своих профессиональных занятий и которые необходимы суду для разрешения вопросов, возникаю-1 Сахнова Т. В. «Судебная -жсперииа». М , 1999. С. 23
5-2651 129
щих перед ним при разрешении дела. Так, например, нормы ГК РФ содержат в достаточном количестве такие оценочные понятия, как добросовестность и разумность. При решении вопроса о добросовестности и разумности действий стороны арбитражному суду может быть необходимо заключение специалиста в той сфере деятельности, в которой действовала э
та сторона, например, в банковском деле. Однако ни АПК. ни проект ЛПК не предусматривают возможность привлечения таких специалистов для дачи заключения1. Представляется, что предпочтительнее было бы регламентировать на дачу заключений государственного органа или органа местного самоуправления, а статус специалиста, привлеченного для дачи заключения, не ограничиваясь только сферой вопросов, отнесенных к компетенции государственных органов или органов местного самоуправления. Кроме того, в ЛПК должны быть закреплены правила о порядке привлечения и деятельности специалистов для осуществления таких действий, как кино-, видеозапись вещественных доказательств, а также для хранения вещественных доказательств (ч 4 ст. 63 ЛПК).
3. Привлечение специалиста в арбитражный процесс предусмотрено ч. 2 ст. 12 ЛПК еще в одном случае' в целях установления существования и содержания норм иностранного права. АПК не содержит правило привлечений такого специалиста в процесс и не определяет его статус в процессе. Положение о том, что экспертиза не может быть назначена для разрешения правовых вопросов является общепризнанным в теории арбитражного и гражданского процесса. Представляется, что цель привлечения специалиста в данном случае сформулирована в АПК таким образом, что она позволяет говорить о привлечении специалиста для дачи заключения, но не для проведения экспертизы по правовым вопросам.
Действительно, в данном случае специалист может быть привлечен для разрешения двух вопросов: установление существования норм иностранного права, регулирующих определенные прае воотношсния, и установление содержания этих норм. Специа! лист в данном случае не может давать перед арбитражным су| дом заключение по вопросу применимости определенно? нормы к спорным правоотношениям и не может рекомендовать суду, каким образом в конкретном рассматриваемом су-' Специалисты могут быть привлечены в процесс в качестве арбитражных чассдателсн, но для этого стороны должны проявить соответствующую нницнатву еще до начала судебною ра!бирательства, когда необходимость в специальных знаниях может быть неочевидной
130
дом деле применять норму иностранного права. Таким образом, в этом случае специалист не будет проводить исследование конкретного объекта, то есть не будет проводить экспертизу. АПК предусматривает возможность привлечения специалиста для дачи заключения только в области иностранного права.
Представляется, что в определенных случаях было бы оправданным привлечение специалиста и о российском праве, особенно в случае, если требуется установить содержание нормы, толкование которой является неоднозначным. Более того, общеизвестно, что в последние десять лет российское право подвергалось многократным изменениям, изменялись названия и компетенция органов, принимавших нормативные акты. В случае, когда перед арбитражным судом встает вопрос о существовании и содержании норм российского права в определенный период прошлого, заключение специалиста в российском праве по этому вопросу могло бы помочь арбитражному суду. При этом должен учитываться критерий, отграничивающий экспертизу по правовым вопросам от заключения специалиста по правовым вопросам: специалист не должен решать вопрос о применимости конкретной нормы права к рассматриваемому делу или о том, каким образом эта норма должна применяться в данном случае.
4. АПК, устанавливая правила назначения и проведения экспертизы, никак не регламентирует порядок отбора образцов, без которых в определенных случаях экспертиза не может быть проведена.
АПК не предусматривает никаких санкций для лиц, которые отказываются предоставить такие образцы ??? такой отказ приведет к невозможности реализации определения арбитражного суда о проведении экспертизы. В гражданском процессе решение этого вопроса содержится в ч. 3 ст. 74 ГПК, предусматривая негативные процессуальные последствия для стороны, угоняющейся от участия в экспертизе, в частности, не представившей экспертам необходимых предметов исследования. Суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нес она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Установление такого же правило в АПК может стать действенным стимулом исполнения лицами, участвующими в деле, обязанности по доказыванию. Кроме того, санкции, представляющие собой угрозу негативных процессуальных последствий, в отличие от штрафных санкций за невыполнение требований суда, соответст-
131
5'
вуют принципу состязательности, закрепленному в Конституции.
ГПК, как и АПК, не предусматривает процессуальный порядок отбора образцов для проведение экспертизы. Следует отметить, что в практике арбитражных судов имеют место дела, в которых проводится судебная экспертиза принадлежности почерка определенному лицу (в частности подписи). Представляется, что закрепление в АПК процедуры отбора образцов, необходимых для проведения экспертизы, позволит установить дополнительные гарантии достоверности результатов экспертизы.
132