3.Способы обеспечения исполнения обязательствПлан

Понятие и признаки способов обеспечения исполнения обязательств

Неустойка

Залог

Задаток

Поручительство

Банковская гарантия

Удержание имущества должника

3.1.

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредитора дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных для него последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Признаки способов обеспечения исполнения обязательств:

* имущественный характер;

* обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обяза-тельства;

* устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сторон;

* дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают исполнение основного обязательства, поэтому прекращение или недействительность основного обязательства влечет прекращение или недействительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);

* они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредитору или нет;

* возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Виды способов обеспечения исполнения обязательств:

* неустойка;

* залог;

* удержание;

* поручительство;

* банковская гарантия;

* задаток.

3.2. Неустойка

Неустойка (штраф, пени) — определенная законом или договоре денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Кредитор не может требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, иначе это влечет недействительность соглашения.

Кредитор может требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон, размер которой может бы увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Однако, если неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства суд может уменьшить размер неустойки.

Присужденные или признанные штрафы, пени, неустойки и другие виды санкций за нарушение условий хозяйственных договоров, а также расходы по возмещению причиненных убытков включаются в состав внереализационных доходов.

3.3. Залог

Залог - самый предпочтительный способ обеспечения обязательств. Например, удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника.

Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 определяет залог как способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.

В качестве предмета залога выступает любое имущество, которое находится в гражданском обороте и может быть продано или отчуждено иным образом. В соответствии с Законом РФ «О залоге», различается правовой режим залога отдельных видов имущества:

* недвижимости (ипотека);

* транспортных средств;

* товаров в обороте;

* ценных бумаг;

* наличных и будущих имущественных прав;

* денежных средств, в т.

Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из оборота, не подлежащие отчуждению, например имущество, на которое не может быть обращено взыскание, а также имущественные права, имеющие личностный характер. Так, в качестве залога не могут выступать документы, удостоверяющие личность.

Залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. При этом указанные лица должны быть собственниками либо лицами, имеющими на вещь право хозяйственного ведения.

Залог выступает как одно из основных средств, позволяющее заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору, а также это один из способов, понуждающих должника возместить убытки и неполученные доходы за его счет, поскольку зачастую бывает невозможно полностью взыскать убытки из-за отсутствия у должника дос-таточных средств.

Залог необходим для надлежащего исполнения должником своих обязанностей. Кредитор имеет материальное обеспечение выданного кредита.

В договоре о залоге, составленном в письменной форме, должны быть указаны:

* предмет залога;

* оценка заложенного имущества;

* существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

* указание, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Договоры об ипотеке, о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежат нотариальному удостоверению.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (ст. 346 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе:

* отчуждать предмет залога;

* передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу;

* иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой на-чинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением зало-годержателя с залогодателем в остальных случаях.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Залог вещей в ломбарде. Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями — ломбардами, имеющими на это лицензию. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Закладываемые вещи передаются ломбарду. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле, в момент их принятия в залог.

Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются законом в соответствии с Гражданским кодексом.

3.4. Задаток

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ, «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».

Специфические черты задатка, отличающие его от остальных способов обеспечения обязательств (например, от залога), заключаются в том, что он:

* применяется только в договорных обязательствах;

* подтверждает заключение договора;

* всегда является денежной суммой.

Задаток служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (несет доказательственную функцию), засчитывается в счет будущих платежей (выполняет платежную функцию).

Соглашение о задатке, независимо от его суммы, должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение письменной формы не влечет за собой недействительности соглашения о задатке, в чем преимущество задатка перед другими способами обеспечения обязательств, где несоблюдение письменной формы соглашения приводит к его недействительности.

Несоблюдение письменной формы соглашения о задатке лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение соглашения о задатке и его условий на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ). При этом стороны могут приводить письменные и иные доказательства, например расписку о получении задатка. Соглашение о за-датке не обязательно должно принимать форму отдельного договора, его можно включить в качестве одного из условий в основной договор, если он заключается в письменной форме.

Сравнивая задаток с неустойкой с позиций стороны, дающей задаток, отметим, что в случае взыскания с неисполнившей стороны двойной суммы задатка размер подлежащей к взысканию суммы не может быть уменьшен судом по мотивам ее явной несоразмерности с последствиями нарушения обязательства. Такое уменьшение часто производится судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки. Но, конечно, само внесение авансового платежа, даже в виде задатка, представляет собой определений риск, который необходимо оценивать в совокупности с другими обстоятельствами.

Для удержания суммы задатка или предъявления требования об уплате его двойной суммы потерпевшей стороне не требуется доказывать наличие убытков. Сторона обязана возместить потерпевшей стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в соглашении о задатке не предусмотрено иное. Но в этом случае потерпевшая сторона обязана доказать размер понесенных убытков.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

3.5. Поручительство

Поручительство — это договор между поручителем и кредитором другого лица — должника, согласно которому поручитель берет на себя ответственность за исполнение обязательства должником полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Статья 363 ГК РФ устанавливает ответственность поручителя. По общему правилу объем ответственности поручителя определяется договором поручительства. В случае отсутствия соответствующего условия в договоре поручительства поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), несут ответственность перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363). Солидарная ответственность лиц, совместно давших поручительство, может быть устранена путем включения оговорки об этом в договор поручительства.

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным. Поручительство может быть и безвоз-мездным, однако это, в соответствии со ст. 423 ГК РФ, должно быть специально оговорено в договоре поручительства.

Согласно ст. 364 ГК РФ, поручителю предоставлено право выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Следует отметить, что поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Статьей 365 ГК РФ (п. 1, 2) установлено, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Правила, установленные ст. 365 ГК РФ (п. 4, 2), являются диспозитивными. Указанные правила применяются в том случае, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (п. 3 ст. 365 ГК РФ).

Статья 366 ГК РФ предусматривает, что должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Указанные правовые нормы направлены на усиление ответственности должника, поскольку его действия должны быть направлены на то, чтобы не допустить двойного исполнения обязательства, т. е. как со стороны должника, так и со стороны поручителя одновременно.

Общие основания прекращения обязательств установлены главой 26 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем ст. 367 ГК РФ содержит специальные нормы прекращения поручительства. Следует отметить, что эти нормы направлены на защиту законных интересов поручителя.

Статьей 367 ГК РФ предусмотрены следующие основания прекращения поручительства:

* поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;

* поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

* поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

* поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, о чем сказано выше.

3.6. Банковская гарантия

Для банковской и некоторых других областей экономической деятельности может оказаться весьма эффективным использование банковской гарантии. Главное отличие банковской гарантии от поручительства состоит в том, что гарантия не зависит от судьбы основного обязательства. Гарант обязан по требованию кредитора выплатить ему соответствующую сумму даже тогда, когда обязательство должника признано недействительным либо должник успел уже сам выполнить обязательство. Уплаченную им кредитору сумму гарант впоследствии взыскивает с должника. Если же окажется, что должнику пришлось платить дважды — и кредитору, и гаранту, — он имеет возможность взыскать неосновательно уплаченную кредитору сумму обратно.

Банковская гарантия — письменное обязательство гаранта (поручителя) уплатить бенефициару (кредитору) принципала (должника) определенную денежную сумму в течение определенного срока.

В качестве гаранта, как правило, выступают банки и иные кредитные учреждения.

Банковская гарантия — это обязательство, независимое от договора, исполнение которого она обеспечивает. При недействительности основного обязательства банковская гарантия в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств сохраняет силу, а гарант может быть привлечен к ответственности перед креди-тором.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства проявляется и в том, что истечение срока исковой давности по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, не влечет истечения срока действия обязательства, вытекающего из банковской гарантии.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой гарант дает письменное обязательство выплатить оговоренную денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором.

Особенность банковской гарантии состоит в том, что обязательство гаранта не зависит от наличия или действительности того основного обязательства, во исполнение которого выдана гарантия (ст. 370 ГК РФ). Это правило справедливо и для тех случаев, когда в гарантии со-держится ссылка на основное обязательство.

К существенным особенностям банковской гарантии следует отнести ее безотзывность. Несмотря на то, что банковская гарантия является односторонней сделкой, отозвать ее гарант вправе лишь в том случае, если это предусмотрено в гарантии. Во всех остальных случаях банковская гарантия не может быть отозвана ст. 371 ГК РФ). Данное правило способствует стабильности отношений, в которых контрагенты используют механизм банковской гарантии.

Банковская гарантия вступает в силу ее дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и воз-вращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

3.7. Удержание имущества должника

Удержание имущества должника наряду с неустойкой, залогом, поручительством, банковской гарантией, задатком представляет собой один из способов, позволяющих обеспечить исполнение обязательств. Это новый способ, ранее он был неизвестен нашему гражданскому законодательству. Суть его состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обя-зательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Кредитору предоставлено право удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства (ст. 360 ГК РФ). Иначе говоря, для реализации права удерживать вещь должника кредитору не требуется, чтобы это было предусмотрено договором. Но надо сказать, что нормы об удержании все же носят диспозитивный характер, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 359 ГК РФ стороны вправе предусмотреть в договоре условие, которое исключает применение указанного способа обеспечения исполнения обязательств.

Право удержания вещи имеет любая сторона по договору, если она может требовать платежа или возмещения произведенных расходов, связанных с вещью. Исключение составляют только предприниматели, здесь сфера применения удержания шире. В этих случаях в объем требований включаются не только реальный ущерб и причитающиеся платежи по договору, но и упущенная выгода, а также другие требования из обязательства.

Стороны не лишены права предусмотреть при заключении договора возможность удержания вещи. Как уже отмечалось, существо рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств заключается в том, что кредитор может удерживать вещь у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено, т. е. до погашения долга должником под угрозой превратить удерживаемую вещь в предмет залога ГК РФ (п. 2 ст. 359). Установлено, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда она поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (не должником).

Удержание может быть применено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, при этом незави-симо от того, имеются ли условия об удержали вещи в основном или дополнительном соглашении.

При удержании вещь во всех случаях находится у кредитора. Причем это происходит в силу закона, а не в связи с заключением обеспечительного обязательства.

Если, несмотря на принятые кредитора меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор в соответствии со ст. 360 ГК РФ вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь. Следует отметить, что стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГК РФ).