Расширение и кодификация права
До сих пор смысл написанного мной состоял в том, чтобы определить статус и обозначить сильные и слабые стороны законов и обычаев войны, как они понимались в евроатлантическом мире на протяжении веков, прежде чем их начали кодифицировать в современное международное право глобального, а не только регионального применения.
Эти сильные и слабые стороны могут быть объединены в три приведенные ниже категории.Во-первых, интерес к ним выходил за региональные рамки, как и их потенциальная привлекательность. Их «европейскость» не обязательно становилась препятствием для выхода за границы европейского континента. Идея наложения ограничений на войну может иметь политический смысл для жителей любого континента. Основные религии, по крайней мере в части их доктрины и практики, культивировали любовь и милосердие, а некоторые упоминали и о братстве. Королевские фамилии и титулованная аристократия, естественные вожди армий и блюстители нравов в додемократические времена, как правило, были привержены принципам чести, великодушия и верности. С другой стороны, на своем пути к универсальности законы и обычаи войны сталкивались с региональной, культурной и классовой замкнутостью. То, на чем неявно основывается норма ограничения насилия в отношении вооруженного врага — чувство человеческой общности и признание людьми друг друга в качестве таковых, — наталкивается на многочисленные барьеры: расовые, религиозные, национальные, кастовые и т.д. Взаимность, еще одно непременное условие существования законов войны, в таких обстоятельствах оказывается еще более труднодостижимой — а когда в действие вступала всепоглощающая жажда мести, то и совершенно невозможной.
Во-вторых, по мере того как европейская региональная практика развивалась, законы и обычаи войны к XVIII в. хорошо укоренились в военной традиции каждой страны, способствуя формированию соответствующих установок среди представителей всех чинов и общественных классов, начиная от знати, военачальников и заканчивая мелкопоместным дворянством, профессиональными военными, составлявшими офицерский корпус (для которых до XIX в.
не было ничего необычного в том, чтобы перейти от службы в армии одной страны на службу в армии другой), и даже, хотя и в постепенно уменьшающейся степени, наиболее цивилизованными представителями простых солдат. С другой стороны, совершенно очевидно, что для большинства простых солдат в то время, как и во многих странах сейчас, уважение и великодушие по отношению к врагу, военному или гражданскому, представлялось противоестественной идеей, которая к тому же вступала в противоречие с грубым ксенофобским менталитетом, зачастую целенаправленно формируемым (сегодня, как и прежде) во время прохождения базового военного обучения. Необходимо также помнить, что простые солдаты могли по-другому воспринимать врага, нежели их командиры.В-третьих, вес, придаваемый этим законам и обычаям теми, кто принимал их близко к сердцу, не имел никакого отношения к букве международного договорного права, но полностью объяснялся духом культуры. Те или иные версии этих законов и обычаев действительно были доступны в письменной форме на всех уровнях изложения, от научных трудов до небольших учебных пособий, но офицеры и джентльмены придерживались их, потому, что им это диктовали их религия и mores[30], а не потому, что правительство подписало договор, в котором дало гарантии, что они будут так поступать. Неписаный закон может быть более обязывающим, чем писаный. В то же время содержащиеся в нем принципы были в двух отношениях менее фиксированными и предсказуемыми, чем это можно было бы счесть удобным или желательным. Во-первых, представления о том, как следовать принципам в конкретных обстоятельствах, например при обмене военнопленными или уходе за ранеными, варьировались от армии к армии; во-вторых, эти принципы всегда возможно было трактовать так, чтобы удовлетворить требованиям военной необходимости, понимаемым в соответствии с субъективными представлениями командиров. Такая неопределенность и приспособляемость порождала непрекращающийся шумовой фон, состоящий из жалоб, недоразумений и обвинений в измене.
Процесс кодификации принципов, призванный превратить их в полноценное, облеченное в форму договора международное право, имел в качестве непосредственной причины желание заглушить этот шум.Кодификация законов и обычаев войны, как их понимали европейские империи и большая часть государств обеих Америк, началась с урегулирования морской торговли в военное время, т.е. той отрасли права, которая, как отмечалось в Парижской Декларации 1856 г. «давно являлась предметом достойных сожаления споров». Неопределенность в отношении прав и обязанностей «создает почву для разногласий между нейтральными и воюющими сторонами, которые могут послужить причиной серьезных трудностей и даже конфликтов»; поэтому «полезно сформировать единообразную доктрину» в отношении блокад, контрабанды и каперства (без которого более крупные морские державы к тому моменту могли обойтись и соответственно хотели бы лишить этой возможности менее крупные). В том, что касается морской войны, ничего сопоставимого по общественной значимости с принятием Парижской Декларации не было предпринято вплоть до попытки детальной кодификации на Гаагских мирных конференциях, за которыми немедленно последовала Лондонская военно-морская конференция. К тому времени море стало настолько неудобной стихией для применения понятия ограниченной войны, что едва ли хоть один юридический принцип, одобренный этими конференциями, пережил в нетронутом виде войну 1914—1918 гг.
Кодификация других основных отраслей права войны началась в 60-х годах XIX в. Вопрос о том, почему этот процесс происходил в такой спешке, требует дополнительного изучения. То, что это произошло в течение того же самого десятилетия, которое, согласно большинству серьезных исторических исследований, засвидетельствовало рождение войны современного типа, не могло быть простым совпадением.
Правительство США (т.е. «юнионисты», или «Север») привлекло выдающегося немецкого юриста-иммигранта Франца Либера, чтобы он свел в кодекс основные принципы и принятые нормы военных действий на суше; этот кодекс был предназначен для армий юнионистов[31].
Когда он приступил к этому занятию, еще не было ясно, что война будет затяжной и что для участия в сражениях придется призвать беспрецедентное количество людей, но было очевидно, что большинство американских профессиональных офицеров будет воевать на стороне конфедератов и что в целом менее опытным людям, возглавлявшим юнионистское ополчение и волонтеров, понадобится полный набор инструкций насчет того, как воевать comme il faut*. То, что можно делать безнаказанно в войне с «краснокожими индейцами» или мексиканцами, не сойдет с рук, когда речь идет о джентльменах с Юга. Президент твердо решил, что боевые действия должны проводиться по всем надлежащим правилам, чтобы не создавать ненужных препятствий восстановлению мира и дружеских отношений.То, что было полезно для армий юнионистов, оказалось полезным для специалистов по международному праву — именно тогда утвердившихся в качестве отдельной профессии — и философски настроенных военных в Европе, которые думали, что кодификация вроде той, которую разработал Либер, может принести большую пользу и на европейском континенте. Брюссельский проект Международной декларации по законам и обычаям войны 1874 г. и «Законы войны на суше», руководство, составленное Институтом международного права на сессии в Оксфорде в 1880 г., — вот наиболее известные из целого семейства подобных документов[32]. Разработка Либера в изрядно упрощенном виде вошла в международное право в качестве составной части в 1899 г., когда к одной из принятых в этом году Гаагских конвенций (подтвержденной с незначительными изменениями в 1907 г.) был приложен свод положений, касающихся законов и обычаев войны на суше. «Гаагские положения», или «правила», как их обычно называют, заложили правовую основу для правомерного ведения военных действий на суше и воспроизводятся во всех сборниках документов, посвященных этой теме.
Франц Либер работал над первой кодификацией правил ведения вооруженных конфликтов в те же месяцы, когда небольшой комитет, состоявший из граждан Женевы (среди которых только один был военным), проводил работу, которая увенчалась в 1863 г.
созданием Движения Международного Красного Креста, а в 1864 г. — первой кодификацией законов об оказании помощи больным и раненым. Официальные положения по этим вопросам, действовавшие в вооруженных силах, были чрезвычайно несовершенными. Флоренс Найтингейл была лишь первой из знаменитой плеяды женщин — сестер милосердия, которые примерно с конца 40-х годов XIX в. прилагали усилия, чтобы улучшить условия содержания в госпиталях. Потрясение, которое Джордж Рассел испытал под Балаклавой и смог передать другим людям, на десять лет опередило шок, пережитый Анри Дюнаном при Сольферино. Но если цель военного корреспондента The Times заключалась в том, чтобы побудить британское общественное мнение к давлению на правительство, целью женевского филантропа было убедить европейское общественное мнение в необходимости радикального обновления международного права. Дело улучшения условий в военных госпиталях находилось к тому времени в умелых руках. Дюнан же озаботился тем, что происходило с ранеными по пути в госпиталь (если предположить, что они туда попадали). Существовало распространенное мнение, что сражающиеся армии должны уважать неприкосновенность санитарных бригад противника и что военачальникам противоборствующих армий следует периодически перед началом боев подписывать локальные соглашения («конвенции»), определяющие, среди прочих вопросов гуманитарного характера, знаки, по которым можно распознать эти бригады, а также полевые госпитали. Но выработка таких соглашений ad hoc была трудным делом, получающиеся в результате договоренности были нечеткими, а само их заключение было непредсказуемым. Выдающаяся роль Дюна- на состояла в том, что он понял необходимость международного соглашения, устанавливающего простые договоренности гуманитарного характера, которые были бы понятны каждому и которые работали бы повсеместно. Иными словами, нужна была Женевская конвенция 1864 г.[33]Третьей кодификационной новеллой 60-х годов XIX в. стала Петербургская декларация 1868 г. Ее значение выходит далеко за рамки заявленной цели, которая была весьма ограниченной и состояла в запрете применения в отношениях между «договаривающимися сторонами» нового опасного изобретения — разрывных и/или зажигательных пуль.
Это не только знаменательная веха в долгой истории «запрещенного оружия»; ее преамбула (более длинная, чем основной текст) содержит краткое изложение философии права войны, подобного которому нет ни в одном подобном документе и лаконичное совершенство которого невозможно превзойти. Несмотря на то что текст этой декларации присутствует в любом хорошем сборнике документов, он заслуживает того, чтобы быть приведенным здесь verbatim*, отчасти потому, что он является исключительно выразительным свидетельством эпохи, отчасти же потому, что в каждой из формулировок ее принципов можно почувствовать тот дух оговорок и приспособления к обстоятельствам, который является неотъемлемой частью противоречивой истории права войны[34].По предложению Императорского Российского Кабинета в Санкт-Петербурге была собрана военная международная комиссия с целью обсудить возможность запрещения употребления во время войны между цивилизованными народами известного рода снарядов, и по определении этой комиссией на основании взаимного соглашения технических границ, в которых потребности войны должны остановиться перед требованиями человеколюбия, нижеподписавшиеся уполномочены разрешениями их правительств объявить нижеследующее.
Принимая во внимание,
что успехи цивилизации должны иметь последствием уменьшение по возможности бедствий войны;
что единственная законная цель, которую должны иметь государства во время войны, состоит в ослаблении военных сил неприятеля;
что для достижения этой цели достаточно выводить из строя наибольшее по возможности число людей;
что употребление такого оружия, которое по нанесении противнику раны без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает смерть их неизбежною, должно признавать не соответствующим упомянутой цели;
что употребление подобного оружия было бы противно законам человеколюбия.
[Далее следуют четыре абзаца, посвященные описанию снарядов, а также приглашение другим государствам присоединиться к соглашению].
Стороны договаривающиеся и приступившие предоставляют себе право входить впоследствии между собою в новое соглашение всякий раз, когда с целью поддержать постановленные принципы и для соглашения между собою требований войны и законов человеколюбия — вследствие усовершенствований, произведенных науками в вооружении войск, будет сделано какое-либо определенное предложение.
Особо обращает на себя внимание факт, что в этой декларации, которую специалисты в области международного гуманитарного права так часто приводят в качестве главного обоснования неприкосновенности гражданских лиц, ничего не говорится о некомбатантах как таковых. Некоторые расплывчатые выводы, подразумеваемые в ней касательно некомбатантов, можно реконструировать следующим образом. Есть утверждение, что «требования войны» должны, разумеется, отступать перед «законами человеколюбия» во всех возможных случаях; и в том, что касается гражданского населения, это облегчается для воюющих цивилизованных государств тем обстоятельством, что они договорились о том, что «единственная законная цель» войны должна состоять в «ослаблении военных сил неприятеля», и, следовательно, гражданское население враждебной страны следует в максимально возможной степени исключить из военных действий. Некомбатанты здесь не упоминаются в явном виде. Очевидно, предполагается, что они не должны быть вовлеченными в войну, и, без сомнения, все надеются, что в этом нет никакой нужды; но столь же очевидно подразумевается, что в той степени, в которой они, тем не менее, будут вовлечены и их участие будет препятствовать достижению основной цели войны, они будут подвергаться (или сами себя подвергнут) риску.
Тех читателей, которым кажется, что я слишком вольно трактую этот принцип и которые по этой причине возражают против такого толкования преамбулы Петербургской декларации (и, возможно, также возражают против того, что я ранее говорил по поводу непрекращающейся дискуссии о некомбатантах), я приглашаю поразмышлять о следующих трех фактах. Во-первых, каждая война, в которой участвовали стороны, подписавшие эту декларацию, впоследствии сопровождалась обвинениями в том, что некомбатанты в ней чрезмерно пострадали. Во-вторых, именно такой осторожный, гибкий и в конечном счете ни к чему не обязывающий подход к проблеме некомбатантов (на сей раз упоминаемых в явном виде) применен и, более того, достаточно детально прописан в появившемся всего на шесть лет раньше и вызывавшем всеобщее восхищение американском Кодексе Либера. В-третьих, намного менее проработанный европейский эквивалент последнего, а именно Проект Брюссельской декларации 1874 г., в отличие от Кодекса Либера, придает термину «некомбатант» значение «не сражающийся участник вооруженных сил» и практически ничего не говорит о «некомбатанте», понимаемом как «гражданское лицо», т.е. в том смысле, который принят в Кодексе Либера и последующем словоупотреблении.
По-видимому, начиная с 60-х годов XIX в. озабоченность вопросом неприкосновенности гражданских лиц постепенно начинает приобретать то исключительное значение, которое стало ей свойственно в наше время. То, что в течение долгого времени было предметом не более чем случайного, хотя и периодически обостряющегося интереса для «публики» (т.е. той части населения, которая имела доступ к информации об общественных делах и испытывала потребность формировать собственную точку зрения на них), теперь стало объектом постоянного и устойчивого интереса. А поскольку природа этой устойчивости и тенденции ее изменения чрезвычайно важны для темы этой книги, здесь потребуется представить некоторые объяснения.
Некомбатанты и гражданские лица: зарождение современной дилеммы
Частную проблему некомбатантов в том виде, как она сформировалась в 60-х годах XIX в., можно правильно понять, только если рассматривать ее как часть громадного вопроса о социальном опыте войны и ее восприятии. Для западного европейца, живущего в конце XX в., вроде меня чрезвычайно полезно заметить, насколько ограниченным и поверхностным по историческим и глобальным стандартам стало представление его общества о войне. Вообще говоря, рассуждая в консервативном ключе, война на протяжении большей части известной истории и в большей части мира составляет часть, так сказать, повседневной жилой обстановки в мышлении большинства людей. Нормой для большинства обществ является то, что их политические и религиозные власти и авторитеты учат, что война время от времени неизбежна и что участие в официально направляемой и коллективно одобренной войне достойно восхищения. Война и сражения занимали значительное, иногда всепоглощающее место в фольклоре и мифологии народов; в их культуре, будь то массовая, буржуазная или «высокая» культура; в истории общин и семей, в системах человеческих и моральных ценностей, в образе жизни и ожиданиях; в их взаимодействии с аппаратом государства, подданными которого они являлись; в статусе людей в сообществах, к которым они принадлежали; в патриотизме (на что бы ни распространялась патриотическая привязанность); в их представлениях об иностранцах (которыми они могли считать даже жителей соседней долины или деревни); в их представлениях о безопасности и восприятии опасности. К этому следует добавить реальное влияние, которое оказывали на жизнь военные столкновения, когда они происходили, наложение нового опыта на уже накопленные воспоминания и представления. Принятие войны со всем, что она несет — эмоциональным подъемом и ужасом, радостью и горем, — было неотъемлемой частью менталитета обычных людей, так же как сама война была одним из признанных фактов социального и национального существования. Вплоть до эпохи Наполеона в христианском мире лишь крошечные секты религиозных меньшинств, такие как меннониты, братья Христовы и квакеры, подвергали это общепринятое приятие войны принципиальному критическому рассмотрению, результатом которого стало то, что они отвергли войну, считая ее бессмысленной и опасной. Но все переменилось, когда эти судьбоносные для человечества годы остались в прошлом, были подведены итоги приобретениям и потерям и предприняты попытки извлечь из них цивилизованные уроки. Пацифистские секты впервые оказались в более многочисленной компании вместе с союзниками, которые если и не были по-настоящему пацифистскими, то по крайней мере миролюбивыми[35]. Международное движение за мир, начиная с этого времени, стало подвергать постоянной критике институты, обычаи и последствия войны. Их соперник и антагонист — «движение за войну», как его можно было бы назвать, — больше не мог рассчитывать на то, что все будет так, как ему угодно[36]. Но подкрепление пришло с неожиданной стороны. Движение за войну было избавлено от необходимости что-то противопоставить доводам движения за мир благодаря тому, о чем уже было сказано выше: начавшейся с 60-х годов XIX в. кодификации и, в более широком плане, популяризации вновь нареченного международного права войны, подразумевавшего, что война вовсе не обязательно должна быть таким грязным делом, как ее изображает антивоенное движение, и что в любом случае некомбатанты и их частная собственность могут быть в целом не затронуты военными действиями.
Таким образом зародилась трагическая иллюзия, которая приобретала все большую популярность pari passu[37] с «прогрессивным развитием» международного гуманитарного права: двусторонняя иллюзия, активный аспект которой побуждает гражданских любителей войны верить в то, что они могут в своей воинственности «и невинность соблюсти, и капитал приобрести», а пассивный аспект соблазняет противников войны надеждой на то, что, когда война начнется, гражданские лица не пострадают. Начиная с этого времени общественное мнение и политическое давление все больше становятся частью процесса, посредством которого определяется содержание права войны и развивается его кодификация. Неудивительно, что оптимистические изречения Руссо и идеальное определение «единственного законного объекта» войны, данное в декларации 1868 г., повторяются ad nauseam\[38] Ирония состоит в том, что в те же самые десятилетия, когда первые специалисты по международному праву, которых можно однозначно отнести к Новому времени, создавали свои первые великолепные учебники по праву войны (некоторые из этих учебников остаются актуальными и полезными в наше время), развитие военной науки и политика масс все больше затрудняли достижение традиционных целей этой отрасли права.
Такова была атмосфера, в которой на протяжении последних десятилетий XIX и в начале XX в. происходила кодификация законов и обычаев войны, достигшая кульминации на величайших международных конференциях в Гааге в 1899 и 1907 г., а также, хотя и с меньшим блеском и меньшим успехом, в Лондоне в 1908—1909 гг. Гаагские конференции и их результаты в виде принятых правовых актов занимают центральное место в дискуссиях об МГП. Конечно, усовершенствованные правила применения средств ведения войны не соответствовали разделяемым всеми представлениям о том, чего должны были достичь созываемые конференции (вроде Гаагских) в продвижении дела мира, но оптимисты из цивилизованного мира, более многочисленные и шумные, чем пессимисты, сочли этот результат в общем и целом частью прогрессивного развития всего того, во что им хотелось верить и во что на самом деле в те годы, предшествующие катастрофе, не так трудно было поверить. Скептики, однако, обладали большей проницательностью, и среди них следует отметить военных экспертов, которые сомневались, что кодифицированное право будет в меньшей степени прогибаться под нажимом военной необходимости, чем это происходило с обычным правом. Сам собой напрашивается вопрос о том, каким было воздействие Гаагских конвенций на вооруженные силы так называемых цивилизованных держав, на планирование и подготовку военных действий до 1914 г. Когда я десять лет назад впервые написал об историческом контексте этих конвенций, я выдвинул предположение, что воздействие должно было быть мгновенным и огромным. Теперь, когда я лучше информирован о причинах проведения международных конференций и их характерных особенностях, о военной организации и mores военной профессии, обычном праве и степени воздействия, оказываемого сравнимыми с ним конвенциями на вооруженные силы того времени, я начинаю сомневаться, привели ли они к чему-нибудь большему, чем простое бумаготворчество[39].
Понять, что на самом деле думают военные об обязывающей силе международного договорного права, всегда непросто. Это один из тех вопросов, на которые даже люди, ставящие честь и благородство превыше всего (я говорю только об офицерском корпусе, о котором я кое-что знаю и к которому эта характеристика относится в полной мере), в последнюю очередь склонны давать вразумительные ответы. Им в этом препятствует множество факторов. Офицеры, несомненно, искренни, когда утверждают, что право войны вызывает уважение, поскольку обеспечивает некоторое уменьшение мерзостей войны, с которыми сталкиваются они сами, некомбатанты, а также, возможно (в зависимости от культурных установок), и вражеские комбатанты. Среди этих людей можно обнаружить простую порядочность и самоуважение, во всяком случае не реже, чем где бы то ни было, а что касается самопожертвования и благородства, то, вероятно, и чаще. Смелость — не единственное человеческое качество, которое принадлежащие к этой категории люди проявляют вне рамок служебного долга. Но долг не требует исполнения вопреки здравому смыслу, когда командиры руководствуются им наряду с ответственностью по отношению к своим подчиненным и когда они оценивают варианты действия на поле боя. Только в высшей степени дисциплинированный и политически сознательный флот способен нормально жить и действовать, осознавая при этом, что время от времени один из кораблей может стать «первоначальной жертвой Ее Величества», чтобы его страна могла воспользоваться дипломатическим преимуществом статуса государства, безусловно соблюдающего закон[40]. Формальное добавление юридического фактора ко всем остальным, которые должны учитывать лица, принимающие оперативные решения — то, на чем специализируется армия США, с избытком обеспеченная адвокатами, — может прояснить затруднение, но не поможет его обойти; такое добавление может означать лишь то, что в случаях, когда придется мухлевать с законом, эти лица при подготовке решений должны будут заранее придумать предлоги и оправдания, чтобы лучше защитить себя впоследствии.
Более того, хорошие солдаты не могут по своей воле выйти за рамки своей роли в процессе законотворчества на дипломатических конференциях, открыто заявив, что те ограничения, которые только что ввело их правительство в отношении своих военных операций, непрактичны или абсурдны. Но они могут так думать, зная, что, когда дойдет до решающего момента в сражении, победа и выживание не могут не оказаться более сильными мотивами, чем строгое следование закону (я говорю «строгое», потому, что восприятие этого предмета военными может состоять в том, что закон не нарушен, если он по необходимости приспособлен к обстоятельствам), и что в любом случае всегда найдутся благовидные предлоги для оправдания того, что они делают: что это были ответные действия или меры возмездия, что имели место отсутствие взаимности, ошибки, неверная информация и т.д. Всегда существуют обходные пути. Законодательство, требующее невозможного (а именно так может выглядеть гуманитарное законодательство, введенное под политическим нажимом), может и не обсуждаться, но история военных действий показывает, что в чрезвычайных обстоятельствах и в случае крайней необходимости оно будет проигнорировано.