Транзакционные издержки (или административные затраты).
Поскольку возмещаемые стороне, ссылающейся на нарушение договора, убытки за нарушение договора согласно статье 74 Конвенции не могут превышать предвидимого в момент заключения договора ущерба, равно как и то, что эта сторона должна принять меры по уменьшению ущерба, возникающего вследствие нарушения договора (ст. 77 Конвенции), следовательно, действие статьи 74 Конвенции не распространяется на расходы, которые можно предвидеть лишь после заключения договора (в том числе на административные затраты или транзакционные издержки) и не являющиеся «убытками за нарушение договора». Принятие же во внимание таких убытков в рамках настоящего исследования обусловлено тем, что в арбитражно-судебной практикевстречаются случаи, на что было обращено внимание ранее, возмещении убытков, связанных с расходами на адвоката (но сути - издержек по реализации выбранного средства защиты), в качестве убытков согласно статье 74 Конвенции.
На основании изложенного можно прийти к заключению, что несмотря на то. что экономические убытки не являются прямыми убытками кредитора, данное условие не позволяет трактовать их арбитражам и судам как чисто финансовые потери и, следовательно, относить к ущербу, не подлежащему компенсации на основании Венской конвенции. Таким образом, единственным отличием «чистых» финансовых потерь от подлежащих возмещению убытков являются ситуации, в которых они возникают,[11] что должно быть учтено арбитражами (судами) при вынесении решения по спору.
Компенсаторные, мораторные и восполнительные убытки.
Применительно к совместимости требования исполнения в натуре и взыскания убытков, и в этой связи расторжения договора, в литературе выделяются три вида убытков: компенсаторные, мораторные и восполншпельные.[12] В обоснование такой классификации -убытков А.Г. Карапетов отмечает следующее.Ключевыми факторами в определении вида убытков, которые кредитор потребует компенсировать, являются заинтересованность кредитора в исполнении договора и наличие возможности для его расторжения. В зависимости or цели взыскания убытков и того, что кредитор включает в расчёт, автор выделяет убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки)[13]'2, убытки за просрочку исполнения (мораторные убытки)2'[14] и убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнитсльные убытки)[15]. При этом главным критерием дслсния является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Поэтому убытки определяются кредитором, который и оценивает, что он включит в расчёт суммы убытков.
Как отмечает А.Г. Карапетов,[16] очевидно, что взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора, тем самым обязательства сторон прекращаются. Таким образом, требование исполнения в натуре и взыскание компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг друг)' основаниях.
Также, по мнению А.Г. Карапстова,[17] лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчёте которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемлённый этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки).
lien и же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежашес исполнение или имеег место текущая просрочка исполнения должника, го кредитор (если расценит данное нарушение как текущую просрочку, а не как основание для расторжения договора), может всегда настаивать на исполнении в натуре. 11ри этом кредитор вправе взыскать с должника вызванные просрочкой или недостатками исполнения убытки, при расчёте которых он исходит из того, что остаётся заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки).[18] Возможность взыскания убытков, причинённых ненадлежащим исполнением, в рамках мораторных убытков А.Г.
Карапетов объясняет фактом нарушения договора.[19]Необходимо указать на ряд ошибок, которые допускает А.Г. Карапетов.
Во-первых, нельзя согласиться в предложенной классификации с превалированием одного критерия деления убытков (состояние обязательства, которое наступило в результате ответной реакции кредитора) над другим (характер нарушения).
Действительно, что существенное нарушение договора не всегда ведегт к отказу от договора и, следовательно, к получению возможности выбрать вид убытков, который в наибольшей степени защитит нарушенный интерес кредитора. Однако отсутствие существенности в нарушении должником своих обязанностей, если такое нарушение само по себе не дает кредитору право на расторжение договора, не позволит кре-дигору взыскать компенсаторные убытки, как альтернативы за неисполненное обязательство. Поэтому отделение одного критерия деления убытков от другого представляется неверным.
Во-вторых, утверждение автора о том, что взыскание восполнитсльных убытков лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре - юридически неточно.
Поскольку применение кредитором уценки (как восполнительного вида убытков) призвано более оперативному разрешению ситуации действиями самого кредитора, следовательно, обращение кредитора к должнику с требованием уценки товара \же подразумевает принятие исполнения, произведенное должником, хотя и с недостатками. Следовательно, уценка лишает кредитора права на расторжение договора. Само определение восполнительных убытков, данное А.Г. Караистовым, подразумевает, что исполнение состоялось. Поэтому правильнее говорить о несовместимости уценки и в этой связи дальнейшего требования исполнения в натуре, которое состоялось.
По мнению диссертанта, рассмотрение заинтересованности кредитора в исполнении договора и наличия возможности для его расторжения как ключевых факторов в определении убытков, которые кредитор потребует компенсировать, представляет неполный анализ средств правовой защиты.
В действительности учёт кредитором этих факторов будет являться основой для выбора - реализовать свой интерес в договоре посредством требования исполнения в натуре или компенсировать основной интерес путем возмещения убытков взамен исполнения, а значит для более широкого рассмотрения средств защиты, не ограничиваясь только возмещением убытков.Вне зависимости от того, как кредитор решит защитить свой основной нарушенный интерес - путем реализации пли компенсации - кред1гюр сможет взыскать только тс убытки, которые причинены ему нарушением договора. Если кредитор pea
лизует свой интерес, то в дополнение к исполнению в натуре он вправе потребовать позитивный ущерб, который должен быть им доказан и который должен соответствовать размеру действительно понесённого ущерба кредитора. Г.сли кредитор решает компенсировать нарушенный интерес посредством возмещения убытков взамен исполнения, то кредитор может получить возмещение в полном объёме, а именно в доказанной сумме, равной тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесён им вследствие нарушения договора другой стороной.
В обоих случаях возмещению подлежат фактически понесённые кредитором расходы в связи с неисполнением договора должником. Такие расходы в литературе определяются как конкретные убытки в дифференциации убытков на конкретные и абстрактные}19 Рассмотрим данную классификацию убытков более подробно.