§ 1. Реализация средств правовой защиты в случае сохранения договора 1.1.              Выбор между сохранением и расторжением договора 

Как установлено ранее, защига договорного интереса и, следовательно, реализация средств правовой защиты зависит от избранной кредитором модели поведения, основанной на сохранении или расторжении договора.

Примером, который демонстрирует днепозитивность в выборе модели поведения и средств защиты согласно Венской конвенции может служить ситуация, когла стороны заключили договор на поставку товара на срок.

Если продавец нарушает договор, не поставляя товар (по-видимому - существенное нарушение договора), согласно Конвенции покупатель вправе как расторгнуть договор и взыскать с продавца убытки в размере разницы между договорной ценой и рыночной ценой или между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке (ст.ст. 75, 76 Конвенции), так и выбрать сохранение договора и потребовать от продавца поставки товара (ст. 46 (1) Конвенции).

Если в обоих случаях нарушение договора покупателем (или продавцом) - нс существенное, то неисполнение должником своей обязанности в срок, дополнительно предоставленный кредитором для исполнения на основании статьи 63 (1) Конвенции (или статьи 47 (1) Конвенции), будет иметь аналогичные последствия.

1.2.              Особенности реализации средств защиты в случае сохранения договора

Расторжение договора согласно Венской конвенции не носит обязательный ха-

рактер.

встствии со статьями 49 и 64 Конвенции кредитор «может» заявить о расторжении, но не обязан поступать именно так. Даже при наличии существенного нарушения кредитор вправе не прибегать к расторжению договора, а предпочесть обращение к средствам защиты, которые предполагают исполнение договора с нарушением, а не его расторжение.

Отметим, что не во всех случаях существенное нарушение будет основанием для обращения кредитора к расторжению договора. Согласно статье 46 (2) Конвенции «Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать замены товара только в том случае, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора ...». В этой ситуации существенное нарушение служит основанием для требования замены товара, что является «подтверждением» сохранения договорных отношений, а не основанием для расторжения договора. Иными словами, требование реального исполнения, регламентированное в статье 46 Конвенции, может быть реализовано только при условии, что кредитор (покупатель) не прибег при защите своих интересов к несовместимому с реальным исполнением расторжению договора, независимо от совершения должником существенного нарушения договора.

Включением в статью 46 (2) Конвенции положения о существенном нарушении договора разработчики Конвенции, по мнению диссертанта, попытались сбалансировать интересы контрагентов. С одной стороны, необходимы серьёзные и достаточные основания для обращения к правомочию по замене товара, которое предпола.тигг большие затраты на выполнение такого требования должником. С другой стороны, применение этого правомочия не должно было привести к лёгкой возможности расторжения договора, который уже исполнен, хотя и с нарушением. С точки зрения установления баланса правомочий контрагентов, включение в статью 46 (2) Конвенции критерия существенности представляется вполне логичным в соответствии с общей идеей регулирования Венской конвенции, отдающей явное предпочтение сохранению договора, а не его расторжению.

Аналогичным образом, балансу интересов сторон соответствует включение в статью 46 (3) Конвенции критерия разумности требования исправления, который предполагает право обратиться к устранению недостатков в товаре вне зависимости от характера нарушения договора (существенного или несущественного).

Если нарушение договора не существенно и кредитор не обратился к расторжению договора после истечения дополнительного срока (что является его правом, а не

обязанностью), предоставленного им должнику для исполнения согласно статьям 49 (1)(Ь) и 64 (1)(Ь) Конвенции, кредитор также может применить средства правовой защиты, предусмотренные для случая сохранения договора.

Профессор Г.

Так, если кредитором является продавец, то в соответствии со статьёй 62 Конвенции он имеет право после передачи товара покупателю потребовать от него уплату цены за товар (основное средство защиты). Продавец также может обратиться к другим средствам защиты, предусмотренным соглашением сторон, например, взыскать с должника согласованную сумму (неустойку), что не лишает его права требовать возмещения убытков согласно статье 74 Конвенции за ущерб, причинённый нарушением договора (дополнительные средства защиты).

,н См. Flechtner Н.М. Remedies Under the New International Sales Convention: The Perspective from Article 2 of the U.C.C. // Journal of Law and Commerce. - 1988. - Vol. 8. P. 97.

*" Об этом подробнее см.: Ferrari F. n Ferrari F., Flechtner H.M., Brand. The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention. - Scllicr: Huporcan Law Publishers, 2004. P. 60 (Т.; Schlcchtriem P. в Schlcchtricm P., Schwcnzcr I.

Если кредитором является покупатель, то он вправе потребовать исполнения продавцом своих обязательств в натуре на основании статьи 46 (1) Конвенции (основное средство защиты), а также взыскать убытки за ущерб, причинённый нарушением логовора (ст. 74 Конвенции) и потребовать предусмотренную на случай невыполнения другой стороной своих договорных обязательств неустойку (дополнительные средства защиты) или обратиться к правомочиям, которые направлены на надлежащее исполнение обязательства (ст. 46 (2), (3) Конвенции).

Таким образом, при сохранении договорных отношений предполагается, что договор будет исполнен несмотря на его нарушение: товар будет поставлен, а цена за него уплачена, с взысканием соответствующих убытков за нарушение договора (ст. 74 Конвенции) или посредством применения кредитором других правомочий и средств для компенсации за недостатки в обмене товара на цену в процессе реализации исполнения в натуре. Если договор расторгнут, такой обмен или не будет иметь место, или же будет незавершён.138

В случае если для выполнения требования замены товара согласно статье 46 (2) Конвенции несоответствие товара договору должно составлять «существенное нарушение договора», то в соответствии со статьёй 46 (3) Конвенции покупатель вправе потребовать устранения продавцом любого несоответствия путём исправления, если это требование не является «неразумным с учётом всех обстоятельств».

Как в пункте 2, так и в пункте 3 статьи 46 Конвенции требуется извещение о нарушении договора, которое должно быть заявлено кредитором должнику «либо одновременно с извещением, данным в соответствии со статьёй 39 Конвенции, либо в разумный срок после него».

В статье 39 Конвенции определен период времени, в течение которого покупатель должен известить продавца о несоответствии товара договору; содержание извещения; а также правовые последствия неизвещения.

В Венской конвенции отсутствует жёсткое правило в отношении срока, в течение которого предьявлястся требование о несоответствии товара договору.

1,8 При расторжении договора согласно статье 81 (2) ВК каждой из сторон предоставляется право на вогярлт нее* го того, что «было поставлено или уплачено по договору».

139              См. Комментарий к Венской конвенции. С. 109, п.1.

140              Так, если покупатель собирается отказался от поставки скоропортящегося товара к расторгнуть докнюр, то юве-

шение о несоответствии должно быть дано в кратчайший срок с тем, чтобы позволить продавцу своевременно рос по-

Начало отсчёта разумного срока определяется согласно статье 39 Конвенции моментом, когда несоответствие «было или должно было быть обнаружено покупателем» (кредитором), а определение этого срока будет зависеть от взаимоотношений сторон, а также характера товара.110

Чтобы нс утратить право ссылаться на несоответствие товара, недостаточно соблюдения только временных рамок. Согласно статье 39 (1) Конвенции необходимо, чтобы извещение содержало «данные о характере несоответствия». Такая формулировка отражает представление, что не столько быстрота уведомления, сколько информация о характере несоответствия позволяет продавцу правильно реагировать на претензию - проверить самому товар, собрать необходимые доказательства для использования в дальнейшем споре с покупателем по поводу несоответствия товара договору,141 и, соответственно, либо исправить недостаток, заменить товар, либо признать претензию необоснованной.

Нарушение кредитором одного из этих требований Конвенции (срока и/или содержания извещения) предоставит должнику в дальнейшем право ссылаться на ненадлежащее извещение о несоответствии. С практической точки зрения, следствием ненадлежащего уведомления о поставке несоответствующего товара или его полного отсутствия будет невозможность для покупателя осуществить любое из предоставленных ему средств правовой защиты и правомочий: взыскать причинённые убытки (ст.ст.

В делом статья 39 Конвенции носит достаточно строгий характер, но сё эффект смягчается действием статей 40 и 44 Конвенции.

В соответствии со статьёй 40 Конвенции продавец не вправе ссылаться на положения статьи 39 Конвенции, «если несоотвегствие товара связано с фактами, о которых он знал или не мог не знать и о которых он не сообщил покупателю». То есть покупатель нс обязан извещать продавца о несоответствии, о котором последнему самому известно. Причём статья 40 Конвенции требует знания продавцом не о самом несоответствии товара договору, а о фактах, с которыми это несоответствие связано, что расширяет сферу применения статьи142.

рялитъея тсеаром с недостатками, что сэкономит его расходы.

'4| См. Официальные отчamp;ты. С. 73.

142 См. Комментарий к Венской конвенции. С. 111, п.1.

Статья 44 Конвенции также смягчает действие статьи 39 Конвенции, если у покупателя «имеется разумное оправдание того, почему он нс дал требуемого извещения» в пределах разумного срока. Пропуск этого срока не остаётся для покупателя без последствий. Покупатель уже не может потребовать замены товара (ст. 46 (2) Конвснции),4\ устранения несоответствия товара договору (ст. 46 (3) Конвенции), а также не вправе настаивать на расторжении договора. В таких ситуациях покупатель всё же имеет право требовать или снижения цены (ст. 50 Конвенции), или возмещения убытков, за исключением упущенной выгоды.

Таким образом, необходимым условием для применения покупателем средств правовой защиты при поставке несоответствующего договору товара является своевременное и имеющее надлежащее содержание извещение продавцу о характере такого несоответствия. Основным преимуществом уведомления является то, что оно позволяет должнику и другим заинтересованным сторонам защитить свои интересы. Должник, например, может оспорить факт неисполнения, и, если это предусмотрено применимым правом, попытаться преодолеть неисполнение или освободить свои активы от обременения. Недостатками уведомления являются соответствующие расходы; предоставление лицу, передавшему право и не желающему осуществлять сотрудничество, возможности вывести обремененные активы за пределы досягаемости для кредитора; а также вероятность того, что другие кредиторы будут стремиться расчле-

144 j^.

нить коммерческое предприятие должника. Столь детальное регламентирование в Венской конвенции уведомления должника кредитором свидетельствует не только о превентивном характере устранения возможных злоупотреблений правом со стороны кредитора, но и определено принципом добросовестности, которым стороны должны руководствоваться в процессе исполнения договора.

Поскольку несоответствие товара может касаться только его части, необходимо учитывать статью 51 Конвенции: «Если продавец поставляет только часть товара или если только часть поставленного товара соответствует договору, положения статей 46-50 применяются в отношении недостающей части или части, не соответствующей договору».

ш В случае если покупателем соблюден срок и он требует замены товара согласно статье 46 (2) ВК, применение другой статьи может воспрепятствовать праву покупателя, если для него невозможно вернуть товар в том же по существу состоянии, в котором он его получил (ст. 82 (1) ВК). Это положение не применяется, если «существенное изменение состояния» товара было вызвано действиями, за которые покупатель не отвечает (ст. 82 (2) ВК). 141 См. Доклад Генерального секретаря ЮНСИТРАЛ - Обеспечительные интересы. Проект руководства для законодательных органов по обеспечительным сделкам. - Документ ООН A/CN.9AVG.VIAVP.2'Add.9. С. 6, п.1.

Несмотря на то, что статья 51 Конвенции, главным образом, ориентирована на запрещение расторжения договора, когда только часть товара соответствует его условиям, в отношении правомочий кредитора покупатель согласно статье 51 Конвенции, во-первых, вправе требовать поставки недостающей части как исполнения обязательства в натуре. Во-вторых, покупатель может требовать замены не всего товара, а толь

ко той его части, которая существенно нс соответствует договору.

Таким образом, содействуя стабильности коммерческого оборота закреплением комплекса средств защиты и мер, направленных на сохранение договорных отношений между сторонами даже при существенном нарушении договора одной из них. Венская конвенция ориентирована, прежде всего, на завершение таких ortiouiCHtift посредством реальной передачи товара покупателю.

При осуществлении выбора кредитором сохранения договора исполнение в натуре согласно статьям 46 (1) и 62 Конвенции представляет основное средство защиты интересов кредитора: для покупателя - возможность получить товар, для продавца -получить цену за товар. Особенность реализации кредитором права на исполнение в натуре заключается в том, что при применении этого средства первоначальные обязательства сторон нс заменяются на новые (как это происходит при обращении к возмещению убытков согласно статьям 75, 76 Конвенции). Реализация исполнения в натуре предполагает завершение основного обмена товара на цену с применением дополнительной компенсации за недостатки в таком обмене. По сути, речь идет о праве кредитора истребовать то, что предполагалось договором, а также дополнительно взыскать убытки или применить иные средства защиты, предусмотренные соглашением сторон, которые призваны компенсировать ущерб кредитора, вызванный несвоевременным или ненадлежащим исполнением (или первоначальным неисполнением) обязательства должником.

1.3. Ограничение реализации средств защиты в случае сохранения договора Если действия кредитора направлены на сохранение договорных отношений, в результате которых должнику предъявляется требование об исполнении в натуре, реализация кредитором этого средства зашиты подлежит ряду ограничений.

Первое ограничение исходит непосредственно из положений Конвенции, в статьях 46 (1) и 62 которой прямо предусмотрена невозможность для кредитора прибегать к «средству правовой защиты, не совместимому с ... требованием» исполнения в натуре.

С учётом того, что требование исполнения в натуре предполагает сохранение договорных отношений, а обращение к ряду средств защиты и правомочий зависит от действительности договора, то выполнение кредитором требований и соблюдение условий, направленных на расторжение договора, будет несовместимо с реальным исполнением.

В случае неисполнения договора должником, достаточным для обращения к расторжению договора, компенсацией (теоретически) ущерба кредитору за нарушение договора и его последующее расторжение будет возмещение убытков (основное средство правовой защиты), метод исчисления которых установлен в статьях 75 и 76 Конвенции. Поэтому несовместимым с исполнением обязательства в натуре будет требование возмещения убытков, основанное на статьях 75 и 76 Конвенции, особенностью реализации которого будет расторжение договора.

Такое право кредитора (покупателя) как уценка применяется при сохранении договорных отношений. То есть кредитор не может принять товар, потребовать его уценки (тем самым подтвердив сохранение договорных отношений) и вместе с этим отказаться от договора. Венская конвенция также не наделяет кредитора правом потребовать уценки принятого товара, а затем обратиться к исполнению в натуре, поскольку такое требование не будет соответствовать принципу добросовестности. Результатом принятия последнего варианта может стать обогащение покупателя за счет поставки ему одного и того же товара дважды (с принятием товара и его последующей уценкой; и с поставкой ему товара по требованию об исполнении в натуре). Следовательно, в случае, когда кредитор в соответствии со статьёй 50 Конвенции снижает цену товара, который поставлен с очевидными недостатками, требование поставить новый товар взамен поставленного также будет несовместимо со снижением цены145.

Второе ограничение. Некоторые зарубежные авторы146 не исключают существование других ограничений права кредитора принудить нарушившую договор сторону исполнить свои обязательства. Эти ограничения определены, по их мнению, в соответствии с требованиями, косвенно вытекающими из Венской конвенции.

Профессор Дж. Хоннолд (Honnold) полагает,147 что обязанность принять стороной, ссылающейся на нарушение договора, разумные меры для уменьшения ущерба (ст. 77 Конвенции) и обязанность понёсшего убытки продавца на отчуждение товара в случае, когда товар подвержен скорой порче (ст.ст. 85 и 88 (2) Конвенции), могут воспрепятствовать понёсшей убытки стороне в принуждении должника к исполнению договора.

145              См. Официальные отчеты, Документы Конференции и краткие отчеты пленарных заседании" и главных коми-

тетов, 1981 г. С. 44%п.7.

146              См., например: HonnokJ J. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention. - Dc-

venter: Kluwer Law Intl., 1982. P. 222; Flechtner H.M. Remedies Under the New International Sales Convention: The

Perspective from Article 2 of the U.C.C. //Journal of 1-aw and Commerce. - 1988. - Vol. 8. P. 60-61.

I4? Cm. Honnold J. Op. cit. P. 222.

Как отмечено в Комментарии к Венской конвенции, санкция статьи 77 Конвенции, налагаемая на понесшую ущерб сторону в связи с неисполнением обязанности принять меры по уменьшению ущерба, «нс затрагивает права продавца требовать уплаты цены за товар (ст. 62)»ы8, а «влияет на решение вопроса о размере подлежащих возмещению убытков»149.

Если покупатель просрочил принятие поставки, т.е. нс совершил своевременно действия, которые означают выполнение им данного требования (ст. 60 Конвенции), то на продавца, который продолжает сохранять владение товаром либо осуществлять иным образом контроль над ним, Конвенция возлагает обязанность принять соответствующие меры для сохранения товара (ст. 85 Конвенции) и его последующей продаже, если товар подвержен скорой порче (ст. 88 (2) Конвенции).

На основании статьи 88 (3) Конвенции сторона, которая правомерно продала товар, имеет право на удержание из полученной от продажи выручки сумму ее разумных расходов по сохранению и продаже товара. Оставшаяся сумма должна быть передана другой стороне. В подлежащие компенсации расходы входит как то, что было затрачено в процессе принятия мер по сохранению товара, так и то, что возникло при продаже товара. Расходами по сохранению могут быть, например, плата за хранение, издержки, связанные с поддержанием товара в надлежащем состоянии и т.н. Расходы по продаже могут включать в себя уплату комиссионных посреднику, реализовавшему товар, транспортные расходы по доставке товара в место продажи или непосредственно новому покупателю и т.д.

141 См. Комментарий к Венской конвенции. С. 179, п.2. 149 Там же. С. 178, п.1.

Во время работы Венской дипломатической Конференции в 1980 г. предстоятель США предложил изменить формулировку статьи 77 ВК для уменьшения размера требопаний от нарушившей договор стороны, если понесшая ущерб сторона была нс в состоянии уменьшить размер убытков. Тем самым предложение применилось бы к любой форме средства правовой защиты. См. United Nations General Assembly Official Record (далее - U.N. Doc.) A/CONF.97/C.I/SR.30 (1980), para. 55, переиздано в United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods // Official Records. P. 617. U.N. Doc. A/CONF.97/19, U.N. Sales N C81.IV.3 (1951) (далее - Official Records). Предложение было отклонено. Было отмечено, что статья 77 ВК находится м разделе «(Убытки», согласно которой «нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытком на сумму, на которую они могли быть уменьшены». Статья 62 ВК находится в разделе Конвенции, регулирующем средства запиты при нарушении договора покупателем, и касается возможности обращения к исполнению в натуре для продавца. Она не связана с наличием убытков.

По мнению диссертанта, такие обязанности кредитора как принятие разумных мер для уменьшения ущерба (ст. 77 Конвенции) и продажа товара в случае, когда товар подвержен скорой порче (ст. 88 (2) Конвенции), не будут ограничивать право кредитора принудить нарушившую договор сторону к исполнению своих обязательств. Статьи 77 и 88 (2) Конвенции нс затрагивают исполнение в натуре, а относятся к размеру подлежащих возмещению убытков (ст. 77 Конвенции), а также удержанию из

полученной от продажи выручки суммы разумных расходов стороны (кредитора) по сохранению и продаже товара (ст. 88 (2) Конвенции), что также коррекгируст размер подлежащих дополнительному возмещению убытков. Применительно к статье 88 (2) Конвенции можно лишь говорить о препятствиях для кредитора, вызнанных его обязанностью совершить дополнительные действия, предусмотренные Конвенцией (принятие разумных мер для продажи товара), которые обьясняются действием принципа добросовестности в международной торговле.

Третье ограничение. В отличие от определённых Венской конвенцией ограничений (несовместимость с исполнением в натуре взыскания убытков по статьям 75 и 76 Конвенции, особенностью реализации которого (возмещения убытков по статьям 75, 76 Конвенции) является расторжение договора, а также снижения договорной цены согласно статье 50 Конвенции) и препятствий (непринятие разумных мер для уменьшения ущерба согласно статье 77 Конвенции и для продажи товара в случае, когда товар подвержен скорой порче согласно статье 88 (2) Конвенции, а также невыполнение требования уведомления о несоответствии товара договору), которые непосредственно вытекают из Конвенции и, следовательно, возникают у кредитора до обращения в арбитраж (или суд), - на право кредитора потребовать исполнение в натуре может повлиять право, применимое в силу норм международного частного права. Данный вопрос рассматривается в следующем параграфе.

Таким образом, наличие вышеперечисленных препятствий не мешает кредитору, требования которого не удовлетворены должником, обратиться за принуждением должника к исполнению обязательства в арбитраж (или суд), однако, может стать существенным затруднением для этот.