2.3. Эффективность реализации исполнения обязательства в натуре (экономико-правовой анализ)
170 См. Draft Commentary, art. 42, para. 1. 1,0 Ibid.
181 Обращаясь к регулированию данного вопроса но нраву США, отмстим, что в соотнетстнии с § 7-716 (I) ЬТК суду позволено ьмносить решение об исполнении в натуре на основании предписанных законом услопиЛ (в Uniform Commercial Code (USA) (далее - U.C.C.) § 2-716, comment.
1 (1990) определено, что § 2-716 (I) НТК не направлен на ограничение использования «обоснованного усмотрения суда»). Поэтому в соответствии со статьей 28 ВК требуется, чтобы суд США предоставил исполнение н натуре только если применяя § 2-716 (1) |-;ТК он поступил бы так же, как если бы договор касался купли-продажи товаров, ограниченных в натчии на иееншом рынке покупателя. Согласно статье 28 ВК суду не предоставлено право выбора. Если средство по исполнению в ттатурс будет предоставлено в соответствии с § 2-716 (1) ЕТК, то суд будет обязан использовать средство заши-!ы. допустимое по Венской концепции. У понесшего убытки покупателя (а не суда) есть право прибегнуть к средстпу защиты по собственному усмотрению путём выбора между средствами защиты. 1 2 Доктрину нужно отличить от судебной практики. Доводы, представленные далее, относятся х доктрине применительно к возможности требования исполнения в натуре как средства защиты. - О расхождениях доктрины и судебной фактики относительно средства правовой зашиты по праву справедливости подробнее см.: Laycock D. Modem American Remedies: Cases and Materials. - Boston: Little, Brown amp; Co., 198$.Согласно доктрине182 общего права кредитор вправе потребовать исполнения в натуре в случаях, когда он представляет доказательства того, что понесёт непоправимый ущерб в отсутствии решения суда об исполнении в натуре. В обоснование необходимости применения доктринального подхода общего права к исполнению в натуре, во время работы Венской дипломатической Конференции в 1980 г.
представителем США были предложены следующие доводы.Первый был основа» на строгости санкции за нарушение решения суда об исполнении в натуре 9т неисполнение которого могло привести к штрафам и лишению свободы111.
Представляется, что этог довод недостаточно обоснован. Несмотря на то, чю суд мог лишить своболы должника за неисполнение судебного решения исполнить ло-говор, суд не обязан поступать именно гак. Вероятнее всего, что суд применил бы штрафные санкции для принуждения должника к исполнению договора. «Наложение штрафа может быть более эффективным средством ... примененным для обеспечения принудительного исполнения требования кредитора».185 Лишённому свободы должнику будет намного сложнее исполнить договор в натуре, чем должнику, находящемуся на своболс. Поэтому обоснование ограничения требования исполнения в натуре строгостью механизма принуждения к исполнению судебного решения, нельзя признать доказательным.
Второе обоснование состоит в том, что применение исполнения в натуре неэффективное6 Данное утверждение следует из концепции, согласно которой система средств правовой защиты, принятая в странах общего права, направлена на содействие субъектам, которым адресованы обещания в преодолении последствий нарушения договора. Она не задаётся целью заставить лиц, давших обещания, выполнять их. Её задача заключается в отлете на вопрос: какие стимулы должны иметь люди, которые вступают в отношения с теми, кто даёт обещания?187
В момент заключения договора у каждой из сторон есть основания предполагать, что договор будет для неё выгодным. Субъект, однако, может ошибиться в оценке чистой выгоды, ожидаемой от исполнения договора, либо обстоятельства могут измениться таким образом, что не оправдают его первоначальные ожидания и договор окажется для него невыгодным.
Если неисполнение договора приводит к выгоде для противодействующей его
,,г См.: U.K. Doc. A/CONF.97/C.1/SR.18 (1980). paras. '18-49; l.inzcr P.
On the Amoral ity of Contract Remedies - Efficiency, Equity, and the Second Restatement // Columbia Law Review. - 1981. - Vol. 81. P. Ill, 123. 194 См. U.N. Doc. A/CONF.97/C.I/SR.18 (1980). Ibid.1.5 Cm. Talbn D. Remedies: The Trench Report, in Contract Law Today. D. Harm amp; D Tallon cds. - Oxford Claren-
don Press, 1989. P. 268-269 (дана характеристика использования французского термина "astreinte" (штраф)).
1.6 См.. например: Cohen L. The Relationship of Contractual Remedies to Political and Social Status: A Preliminary In-
quiry // University of Toronto Law Journal. - 1982. - Vol. 32. P. 31, 59; Farnswoith E.A. Damages and Specific Relief//
American Journal of Comparative Law. - 1979. - Vol. 27. P. 250-251; Zicgcl J.S. The Remedial Provisions in the Vi-
enna Sales Convention: Some Common Law Perspectives, in International Sales: The United Nations Convention on
Contract* for the International Sale of Goods. - N. Galston amp; H. Smit cds. - N.Y.: Matthew Bender, 1984. P. 117-119. §
4.11.
См. Mojo/him В., Фарнсворг E. Дотворнос прано США и СССР: история и общие концепции. - М.: «Иаgt;ка». 1988. С. 126.
исполнению стороны за счёт поjерь другой, результат исполнения будет экономически эффективным только тогда, когда стоимость выгоды для противодействующей стороны превышает стоимость потери для другой. Ввиду того, что каждый индивид оценивает стоимость со своей точки зрения, выгода и потеря не могут сравниваться в абсолютном измерении.
Один из принципов, разработанный для выхода из этого затруднительного положения, сводится к тому, что перераспределение ресурсов желательно лишь при условии, «по сторона, получающая выгоду, оценивает свои приобретения выше, чем остающаяся в проигрыше сторона оценивает свои потери. Этот принцип может быть применён к перераспределению ресурсов, которые являются следствием нарушения договора, а также к выплате компенсации за убытки, причиняемые таким нарушением.
Нарушившая договор сторона может получить достаточную чистую прибыль от нарушения договора, даже если компенсирует потери, подсчитанные в соответствии с субъективным пожеланием понёсшего ущерб контрагента. Р.сли это гак, то неисполнение и последующее за этим перераспределение ресурсов является социально желательным и в рамках экономической теории не только санкционируется, но и поощряется подобное нарушение договора. Предотвращение нарушения путём принуждения к исполнению приведёт к нежелательному распределению ресурсов, так как нарушившая сторона будет терять больше, чем приобретать понёсшая ущерб сторона.188Данный подход присущ общему праву и поэтому не может применяться к анализу положений Венской конвенции. Однако, если отойти от концепции материальной оценки перераспределенных ресурсов, характерной общему праву, и принять за основу анализа результаты экономической теории, то получаемый результат окажется полезным для кредитора и применимым для сторон договора, регулируемого посредством Венской конвенции.
2.3.1. Экономический анализ. Возмещаемые кредитору убытки за нарушение договора согласно статье 74 Конвенции не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела (или должна была предвидеть) в момент заключения договора, и, следовательно, действие статьи 74 Конвенции не распространяется на расходы, предвидимые лишь после заключения договора (в том числе на так назы-
"* См. Мозолин В., Фар не в орт Е. Договорное право США и СССР: история и общие концепции М.: «Наука», 1988. С. 129-131.
В обоснование экономической теории существует точка фенил, согласно которой нарушение договора порождает максимализацию прибыли, что должно поощряться со стороны судебных органов и законодателя. - См. Posner R. Economic Analysis of Law. - 2d ed. - Воыип: Utile, Blown amp;. Co., 1977. P. 89-90.
васмыс административные затраты или транзакционные издержки)189 и не являющиеся «убытками за нарушение договора».
Экономический анализ в настоящей работе применяется не в качестве условия для взыскания административных затрат (относимых в экономической теории к дополнительным убыткам кредитора), а для оценки выгоды понесшей ущерб стороны от реализации одного из основных средств правовой защиты - исполнения в натуре или возмещения убытков взамен исполнения.
Иными словами, посредством экономического анализа можно показать, какое ia имеющихся в распоряжении кредитора средств защиты ему выгоднее использовать для оптимальной защиты своих интересов. Несмотря на то, что возможность возмещения административных за фат кредто-ра не предусматривается по Венской конвенции, чем не менее такие заipa 1 ы возникают и MOiyr выразиться в настолько большом размере, насколько могут изменить (снизить или лишить) нею выгоду кредитора от реализации того или иного средства (основного) защиты.1 Транзакдионныс (млн трансакционные) издержки - это издержки, связанные с заключением елслок и отражающие иные затраты сторон договора.
По сути административные затраты являются юридическим выражением такой экономической категории» как транзакционные издержки с тем лишь отличием, что административные затраты иредстапляют собой тс расходы, которые уъс понесены стороной, требующей их возмещения. Транзакционные шдержки же включают и такие затраты, которые могут возникнуть о зависимости от предпринимаемых действий кредитора, но не обязательно так и прошоПдет в ситуации, которая сложится или которую выберет сам кредитор, действуя согласно выбранной им модели поведения.
Длимое различие между административными затратами и траизакиионными издержками проводится только в отношении рассмотрения вопроса об экономической эффективности реализации кредитором того или иного основного средам зашиты (исполнению и натуре или возмещению убытков взамен исполнения) для учета возникающих нюансов при выборе того или иного средства злиигты; и не имеет значения для общего учета таких расходов. Иными словами, если не указано иное, административные затраты и транзакционные издержки отождествляются.
199 См. Wa* S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention // Texas International Law Journal. -1991.-Vol. 26. P. 235.
Отметим, что термин «режим», который используется профессором С. Уолтом (Walt) для сравнения эффективности реализации каждого из средств защиты - исполнения в натуре и возмещения убытков (в соответствии с представленной диссертантом концепцией основных средств заингты) - относится к определению размера полных убытгов, сравнение размера которых при обращении к разным средствам защиты позволяет определить, ка-
Эффективность одного средства зашиты по сравнению с другим среде том можно определить путем сравнения разницы в затратах, которые может понести кредитор при выборе и реализации права на обращение к основному средству защиты.
Однако выбор наиболее эффективного средства правовой защиты можно осуществить с определенной точностью, основываясь на результатах такого сравнения, «только при одном условии: если один тип режима (режим включает затраты на выбор средства защиты и все последующие издержки, связанные с реализацией этого средства защиш - Е.К.) относительно средства правовой зашиты доминирует над другим»190. Это происходт, когда каждый вид затрат на выполнение транзакции в одном режиме ниже, чем соответствующие транзакционные издержки в другом режиме.Поскольку подобное сравнение включает в себя преимущественно экономическую составляющую, то сравнение должно осуществляться в рамках экономического анализа, выходящего за рамки настоящего исследования. Следует отметить только, что получаемый в процессе экономического анализа результат заключается в том, что доминирование режима одного средства зашиты над другим являсгся практически невыполнимым условием. Следовательно, утверждения о возможной эффективности возмещения убытков над исполнением в натуре будут иметь исключительно теоретическую основу.191