§ 3. Условия охраноспособности фонограммы с записями исполнений музыкальных произведений
Чтобы охраняться правом, фонограмма необязательно должна являться результатом творческой деятельности. Хотя запись профессиональной фонограммы в области музыки в большинстве случаев требует помимо применения специальной аппаратуры наличия определенных навыков, вкуса и нередко творчества, по смыслу закона любая фонограмма, в том числе ничем не отличающаяся от аналогичной, записанной ранее, является объектом правовой охраны.
Далее с точки зрения закона неважно, записана ли фонограмма в окончательном виде или она представляет собой лишь черновую запись, над которой будет вестись дальнейшая работа, - и в том и в другом случае фонограмма является объектом смежных прав. При этом, даже если фонограмма является "законченной", но с технической и эстетической точек зрения качество записи оставляет желать лучшего, она все равно будет охраняться правом. Данные выводы следуют из п. 1, п. 7 ст. 1259 ГК РФ (п. 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве), которые устанавливают правовую охрану произведений и их частей независимо от их назначения и достоинства и применяются в данном случае по аналогии.
В соответствии с п. 2 ст. 1304 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей. Фонограмма становится объектом правовой охраны по факту создания, т.е. с момента придания ей объективной формы. При этом изготовитель фонограммы в целях оповещения третьих лиц о возникшей правовой охране и принадлежащем ему
исключительном праве вправе размещать на материальных носителях, содержащих копии фонограммы, а также на их упаковке знак охраны смежных прав, который состоит из трех элементов - латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права и года первого опубликования фонограммы (ст. 1305 ГК РФ, п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве).
Именно объективная форма является неотъемлемым признаком охраноспособности фонограммы, хотя непосредственного указания на это в законе и не содержится. Данный вывод можно сделать из общеправового принципа о том, что сфера права распространяется лишь на те отношения и объекты, которые существуют объективно, вне сознания людей. Не вызывает сомнений, что фонограмма, которая является лишь замыслом ее создателя, правом охраняться не будет.
Не упоминая об объективной форме - неотъемлемом признаке охраноспособности фонограммы, Закон об авторском праве в то же время предъявлял к фонограмме ряд специальных требований. Согласно п. 2 ст. 35 Закона права производителя фонограммы признавались за ним, если производитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории Российской Федерации, либо если фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации. До недавнего времени приведенные условия существенно ограничивали круг фонограмм, подпадающих под правовую охрану, по критерию субъектного состава и территориальному признаку. Однако Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ ст. 35 Закона об авторском праве была дополнена п. 4, который значительно расширил круг фонограмм, охраняющихся смежными правами на территории РФ. С 26 июля 2004 г. (дата введения в действие указанных изменений в Закон об авторском праве) правовой охраной в нашей стране стали пользоваться также фонограммы, не перешедшие в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедшие в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного российским Законом срока действия смежных прав. При этом необходимо, чтобы между страной происхождения фонограммы и Российской Федерацией имелся вступивший в силу международный договор, устанавливающий взаимную правовую охрану фонограмм, либо чтобы оба государства являлись участниками многосторонних международных соглашений в данной сфере.
В ГК РФ специальные условия охраноспособности фонограммы сформулированы несколько иначе, чем в Законе об авторском праве.
Согласно ст. 1328 ГК РФ фонограмма является объектом смежных прав, если изготовителем фонограммы является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо либо если фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространены на территории РФ. Кроме того, фонограмма охраняется на территории России, если она не перешла в общественное достояние в стране происхождения и не перешла в общественное достояние в Российской Федерации, при условии, что Российская Федерация и страна места происхождения участвуют в международном договоре, предусматривающем взаимную охрану фонограмм (п. 3 ст. 1304 ГК РФ).С 1 января 2008 г. впервые на территории РФ правовую охрану получили переработанные фонограммы. Данный вывод следует из п. 3 ст. 1324 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. Как уже отмечалось, в авторском праве понятие "переработка" является синонимом по отношению к понятию "производное произведение". Соответственно переработка произведения - это результат внесения в произведение не любых изменений, а лишь таких, которые являются следствием творческой деятельности переработчика. В сфере правовой охраны фонограмм дело обстоит несколько иначе. В связи с тем, что оригинальность не является условием охраноспособности фонограммы, переработка фонограммы также необязательно должна
представлять собой результат творчества, а может заключаться во внесении чисто технических изменений в первоначальное звучание записи (удаление или снижение шумов, добавление спецэффектов и т.п.).
По смыслу закона для возникновения правовой охраны переработанной фонограммы необходимо помимо наличия условий, необходимых для возникновения правовой охраны собственно фонограммы, также наличие согласия на переработку обладателя исключительного права на перерабатываемую фонограмму (п. 3 ст. 1324 ГК РФ). Нельзя не отметить, что данное правило, ставящее возникновение правовой охраны переработанной фонограммы в зависимость от наличия согласия обладателя исключительного права на фонограмму на осуществление переработки, выглядит несколько непоследовательным по сравнению со ставшими уже традиционными правилами возникновения правовой охраны производных произведений - объектов авторского права, а также исполнений - объектов смежных прав.
Как известно, правовая охрана указанных объектов возникает независимо от наличия согласия авторов перерабатываемых или исполняемых произведений. Все предусмотренные законом субъективные права возникают у автора производного произведения и исполнителя с момента создания соответствующего объекта. И лишь в случае необходимости осуществления возникших субъективных прав вступает в действие правило, требующее соблюдения законных интересов обладателей исключительного права на перерабатываемое или исполняемое произведение (п. 3 ст. 1260 ГК РФ (ч. 2 п. 1 ст. 12 Закона об авторском праве), п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве)). В связи с этим, на наш взгляд, законодателю следовало продолжить существующий логический ряд и установить иную юридическую зависимость - зависимость допустимости осуществления прав переработчика фонограммы от согласия изготовителя "оригинальной" фонограммы на использование созданной переработки.