§ 4. Субъект прав на фонограмму
Одним из ключевых вопросов российского института правовой охраны фонограмм на современном этапе является проблема определения субъекта прав на фонограмму. Как будет описано ниже, ответ на вопрос о том, у кого по действующему законодательству с момента появления фонограммы на свет возникают соответствующие субъективные права, далеко не очевиден.
Прежде чем перейти к содержательной стороне данного вопроса, следует отметить, что до 1 января 2008 г. в Законе об авторском праве, регулировавшем в том числе отношения по возникновению прав на фонограммы, относительно субъекта прав на фонограмму содержалась терминологическая путаница. Несмотря на то что в ст. 35 - 40, 42, 43 и др. Закона об авторском праве речь шла о производителе фонограммы, в ст. 4 Закона содержалось легальное определение понятия "изготовитель фонограммы". В ст. 4 ниже указывалось, что при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом. Учитывая тот факт, что в остальных статьях Закона об авторском праве термин "изготовитель фонограммы" не встречался, можно утверждать, что налицо терминологическая ошибка, допущенная разработчиками Закона: в ст. 4, посвященной раскрытию основных понятий, содержащихся в Законе, вместо "производитель фонограммы" было указано "изготовитель фонограммы". Поскольку за весь период действия Закона об авторском праве данная неточность так и не была устранена, понятия "производитель фонограммы" и "изготовитель фонограммы" следовало рассматривать с юридической точки зрения как синонимы.
В части четвертой ГК РФ, в отличие от Закона об авторском праве, единство терминологии выдержано: субъект прав на фонограмму во всех статьях последовательно
именуется изготовителем фонограммы.
Что касается определения изготовителя фонограммы, содержащегося в ст. 1322 ГК РФ, то оно ничем не отличается от определения, которое было закреплено в ст. 4 Закона об авторском праве.Таким образом, как по ранее действовавшему, так и по ныне действующему законодательству под изготовителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись исполнения или иных звуков. Данное определение едва ли можно признать удачным, поскольку при его анализе возникает проблема определения содержания понятий "инициатива" и "ответственность", через которые оно раскрывается.
Понятие "инициатива" является крайне неопределенным и может толковаться по- разному. Если руководствоваться общепринятым содержанием, которое обычно в него вкладывается, то к изготовителю фонограммы следует относить по крайней мере нескольких субъектов, имеющих то или иное отношение к осуществленной записи, так как появлению фонограммы на свет, как правило, предшествует взаимодействие нескольких физических, а иногда и юридических лиц, каждое из которых возложило на себя на том или ином этапе определенную инициативу, повлиявшую на конечный результат. Иногда инициатива записи фонограммы исходит от лица, вообще не принявшего в ней ни личного, ни имущественного участия. Наделять в такой ситуации указанного субъекта исключительными правами, основываясь на критерии инициативы, едва ли разумно, однако при буквальном прочтении закона вполне возможно.
Что касается ответственности, то не секрет, что вокруг содержания этого понятия в юридической науке ведутся многолетние споры. Если обратиться к наиболее распространенному подходу, согласно которому под ответственностью следует понимать какие-либо лишения личного или имущественного характера, наступающие в качестве санкции за совершенное правонарушение, то достаточно очевидно, что в контексте данного в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) определения использование термина "ответственность" совершенно неуместно.
Как результат, определить субъекта - обладателя исключительного права на фонограмму, основываясь лишь на толковании легального определения изготовителя фонограммы, на сегодня чрезвычайно затруднительно. Можно, конечно, считать изготовителем фонограммы лицо, которое указано в качестве такового на материальном носителе фонограммы, как того требует закон. Однако подобное указание содержится на материальном носителе далеко не всегда, и, кроме того, в случае спора вопрос о содержании понятия "изготовитель фонограммы" возникает в любом случае, даже если кто-либо в качестве изготовителя фонограммы на экземпляре обозначен lt;1gt;.
lt;1gt; Нельзя не отметить, что определение изготовителя фонограммы, содержащееся в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), почти на 100% совпадает с определением, содержащимся в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., участником которого Российская Федерация в настоящий момент не является. К сожалению, в очередной раз приходится сталкиваться с бездумным заимствованием формулировок, содержащихся в иностранных и международных правовых актах.
Несколько более определенным образом понятие "производитель фонограммы" раскрывается в ст. 3 Римской конвенции. Согласно п. "с" ст. 3 Римской конвенции под производителем фонограммы следует понимать физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или иных звуков. Аналогичное определение содержится в ст. 1 Женевской конвенции (1971 г.) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизведения их фонограмм (далее - Женевская конвенция).
Несмотря на некоторые преимущества данного определения по сравнению с определением, содержащимся в ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), его
непосредственное применение на практике также может вызвать массу проблем. Кроме общего указания на то, что изготовителем фонограммы может быть как физическое, так и юридическое лицо, осуществившее запись, данное определение ничего позитивного не содержит.
Более того, при его прочтении вообще складывается впечатление, что оно рассчитано главным образом на "любительские" записи, создание которых происходит путем обыкновенного нажатия на кнопку звукозаписывающего устройства. Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев спорные ситуации возникают в отношении прав на профессиональные фонограммы, смысл закрепления такого определения в Римской и Женевской конвенциях не совсем понятен. На самый главный вопрос о том, какая именно деятельность, предшествующая появлению фонограммы, является для права определяющей, оно ответа не дает.Ввиду невозможности установления субъекта прав на фонограмму посредством буквального толкования ст. 1322 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), ст. 3 Римской конвенции, ст. 1 Женевской конвенции и ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам для ответа на поставленный вопрос следует применять систематическое, а также историческое толкование.
Прежде всего следует очертить круг лиц, традиционно принимающих участие в записи фонограммы. Представляется, что в качестве возможных правообладателей имеет смысл рассматривать три категории субъектов: это, во-первых, музыканты, исполнение которых записывается на фонограмму; во-вторых, звукорежиссер (саунд-продюсер), занимающийся непосредственно фиксацией звуков и изготовлением фонограммы; и, в- третьих, инвестор - лицо, обладающее имущественными правами на звукозаписывающую аппаратуру и музыкальные инструменты, а также оплатившее труд всех участников звукозаписывающего процесса.
С наименьшей долей вероятности можно говорить о музыкантах как о субъектах, обладающих по действующему законодательству исключительным правом на фонограмму. Ведь исполнители согласно § 2 главы 71 ГК РФ (ст. 35 и 36 Закона об авторском праве) являются самостоятельными субъектами смежных прав. Более того, из некоторых статей закона с достаточной очевидностью следует, что исполнители, записавшие фонограмму, на основании одного только этого обстоятельства не являются ее изготовителями lt;1gt;.
Данный вывод подтверждается также международной практикой правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере lt;2gt;.lt;1gt; См.: п. 1 ст. 1326 ГК РФ (п. 1 ст. 39, пп. 5 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве).
lt;2gt; См., напр.: п. 2 ст. 7 Женевской конвенции, ст. 4, 12 Римской конвенции.
Применяя систематическое толкование положений закона и международных конвенций в рассматриваемой сфере, сложнее ответить на вопрос о том, кто из двух других субъектов, традиционно принимающих участие в записи, является изготовителем фонограммы - звукорежиссер или инвестор. В пользу последнего, казалось бы, свидетельствует указание в законе на то, что изготовителем фонограммы может быть не только физическое, но и юридическое лицо. Однако если допустить, что звукорежиссер работает в студии звукозаписи по трудовому договору, то исключительное право на результаты его деятельности по аналогии со ст. 1320, 1295 ГК РФ (ст. 14 Закона об авторском праве) могут принадлежать его работодателю - юридическому лицу. Как видим, данным критерием при определении субъекта прав на фонограмму руководствоваться также нельзя.
Представляется, что ответить на поставленный вопрос невозможно без обращения к истории возникновения института охраны прав производителей фонограмм. Общеизвестным является тот факт, что введению института смежных прав в Европе предшествовало значительное лоббирование со стороны предпринимателей, занимающихся записью и тиражированием музыкальных пластинок. Именно охрана
имущественных интересов указанных субъектов ставилась во главу угла при принятии первых законов в данной сфере. Личный вклад звукорежиссера, работающего над фонограммой, в качестве охраняемого правом интереса первоначально вообще не рассматривался.
Поэтому, учитывая исторический аспект, можно утверждать, что при определении субъекта прав на фонограмму определяющим является имущественный критерий. По действующему законодательству изготовителем фонограммы следует считать того, за чей счет осуществлена запись.
В качестве имущественного вклада, факт внесения которого в создание фонограммы приводит к возникновению у субъекта исключительного права, может выступать прежде всего принадлежащее ему имущество, задействованное в записи фонограммы: - деньги, аппаратура, музыкальные инструменты. Это означает, что лицо, оплатившее работу музыкантов и звукорежиссера или предоставившее безвозмездно необходимые для записи аппаратуру и инструменты, является обладателем исключительного права на фонограмму. Однако основанием возникновения исключительного права на фонограмму при определенных условиях может стать и личное участие в процессе звукозаписи музыкантов и звукорежиссера или, если быть точнее, - результат такого участия. В условиях рыночной экономики любой труд следует расценивать как своего рода товар, и в случае безвозмездного осуществления музыкантами и звукорежиссером действий по записи фонограммы личное участие указанных лиц автоматически превращается в участие имущественное. Результат такого участия соответственно представляет собой не что иное, как имущественный вклад.В современном шоу-бизнесе достаточно распространенной является схема, при которой звукозаписывающая аппаратура арендуется для музыкантов третьим лицом - так называемым продюсером. Подобное увеличение субъектного состава особых сложностей не вызывает, если вместе с аппаратурой арендуются музыкальные инструменты, а также оплачивается работа музыкантов и звукорежиссера. Изготовителем фонограммы в таком случае следует считать продюсера-инвестора. Однако ситуация несколько усложняется, если вознаграждение исполнителям за запись не выплачивается или если фонограмма записывается с использованием музыкальных инструментов, принадлежащих исполнителям. Очевидно, что имущественный вклад в создание фонограммы в этой ситуации вносит не только продюсер, внесший арендную плату за пользование аппаратурой, но и сами музыканты. Приведет ли такое совместное имущественное участие к возникновению множественности лиц на стороне изготовителя фонограммы?
Если быть последовательным и руководствоваться, как указано выше, имущественным критерием, то на поставленный вопрос следует ответить утвердительно. На стороне изготовителя фонограммы действительно может возникнуть множественность лиц, принявших то или иное имущественное участие в создании фонограммы: правообладателями следует считать и продюсера, арендовавшего аппаратуру, и музыкантов, участвовавших в записи лично либо посредством предоставления инструментов. По-видимому, между музыкантами и продюсером в такой ситуации возникают правоотношения, аналогичные правоотношениям, возникающим между соавторами и соисполнителями на основании п. 2 ст. 1314, п. 2 ст. 1258 ГК РФ (ст. 10 Закона об авторском праве). Это, в частности, означает, что юридическая монополия на использование фонограммы принадлежит указанным субъектам совместно, однако ни один из них не может запретить использование фонограммы без достаточных к тому оснований.
Исключением из данного правила будет случай, когда музыкантам выплачено вознаграждение за проделанную работу, а стоимость аппаратуры и музыкальных инструментов, используемых при записи, явно несоизмерима. Например, если фонограмма записывается на современной дорогостоящей аппаратуре, аренда которой составляет несколько десятков долларов за один час, и при этом музыкальное произведение исполняется под аккомпанемент обыкновенного баяна или недорогой
гитары, говорить о возникновении прав на фонограмму у владельца данных музыкальных инструментов, основываясь на критерии имущественного вклада, едва ли обоснованно.
Множественности на стороне изготовителя фонограммы может не возникнуть и в том случае, если продюсер помимо выплаты основного гонорара возместил исполнителям амортизацию музыкальных инструментов, а также выплатил справедливое вознаграждение за их применение в записи, являющееся по сути той же арендной платой. Выполнив данные условия и оплатив все прочие расходы за звукозапись, продюсер становится единоличным обладателем исключительного права на фонограмму. Но, поскольку на практике продюсеры, как правило, ничего артистам за использование их инструментов при записи не платят, у музыкантов есть все основания требовать признания за ними исключительного права на фонограмму и выплаты соответствующей компенсации за бездоговорное использование фонограммы, если такое использование имело место.
Учитывая изложенное, на наш взгляд, в действующее законодательство целесообразно внести соответствующие изменения. Главным образом изменению должно было подвергнуться определение изготовителя фонограммы, содержащееся в ст. 1322 ГК РФ. Следует отказаться от таких нечетких критериев, как инициатива и ответственность, которые определяют содержание данного понятия. Вместо этого должно быть указано, что изготовителем фонограммы является лицо, внесшее тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы. В целях правильного применения закона, вероятно, имеет смысл также привести примерный перечень объектов и видов деятельности, которые в данном случае могут быть отнесены к имущественному вкладу. Хотя предлагаемые изменения, по сути, ничего не меняют, представляется, что их внесение заметно упростит толкование и применение положений, закрепленных в законе.