§ 4. Специальные условия охраноспособности музыкального исполнения
Помимо общих условий охраноспособности в отношении исполнения законодательство устанавливает также ряд специальных условий, наличие хотя бы одного из которых необходимо для возникновения его правовой охраны на территории РФ.
Данные условия перечислены в ст. 1321 ГК РФ (п. 1 ст. 35 Закона об авторском праве). Чтобы охраняться правом, исполнение, помимо выраженности вовне, должно либо быть совершено гражданином РФ, либо иметь место на территории нашей страны, либо быть записанным на фонограмму, охраняемую по действующему российскому законодательству, либо должно быть включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации. Следует при этом учитывать, что в связи с присоединением России к Римской конвенции круг исполнений, охраняющихся на территории РФ, значительно расширился.В соответствии с п. 2 ст. 1304 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей. Создание исполнения является юридическим фактом, предоставляющим определенные права артисту и возлагающим ряд обязанностей на всех окружающих. В целях оповещения третьих лиц о возникшем в момент создания исполнения исключительном праве исполнитель вправе размещать на экземплярах записанного исполнения знак правовой охраны смежных прав. Данный знак согласно ст. 1305 ГК РФ (п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве) состоит из трех элементов: латинской буквы "P" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.
Исполнение охраняется правом независимо от того, что именно исполняется (п. 3 ст. 1315 ГК РФ). Это может быть произведение как собственного, так и чужого сочинения, как классическая, так и народная музыка, импровизация. Во всех перечисленных случаях у музыканта по факту исполнения возникают предусмотренные законом субъективные права.
Однако если дело дойдет до осуществления исполнительских прав, то нельзя не учитывать определенные нюансы. В п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве) установлено, что исполнитель осуществляет принадлежащие ему права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения. Это правило наглядно демонстрирует производность и зависимость смежных прав от авторских. Каким же образом оно может повлиять на интересы исполнителей?
К сожалению, ввиду отсутствия норм, которые конкретизировали бы положение п. 2 ст. 1315 ГК РФ (п. 3 ст. 36 Закона об авторском праве), ответ на поставленный вопрос далеко не очевиден. В действовавшем до 6 ноября 2007 г. разделе III Положения о минимальных ставках, а также в утвержденных тем же Постановлением Правительства РФ N 218 и действующих в настоящий момент Положениях о минимальных ставках авторского вознаграждения при воспроизведении произведений литературы и искусства установлено, что плательщиками авторского вознаграждения, т.е. пользователями произведений, являются не сами исполнители, а организации или граждане, организовавшие и осуществившие публичное исполнение, передачу в эфир или воспроизведение lt;1gt;. Из норм, закрепленных в указанных Положениях, следует, что непосредственно между исполнителем и обладателем авторских прав на публично исполняемое, передаваемое в эфир или воспроизводимое произведение авторского правоотношения не возникает: артист может исполнять на публике, в эфире или воспроизводить любое произведение, и все обязанности по соблюдению авторских прав, а также санкции за невыполнение данных обязанностей падают на организатора соответствующего проекта lt;2gt;.
lt;1gt; Исключение составляют крупные исполнительские коллективы, которые в п. 20 Положения о минимальных ставках за публичное исполнение также включены в круг пользователей.
lt;2gt; Объяснить появление данных правил можно тем, что указанные Положения о минимальных ставках рассчитаны главным образом на выплату и получение авторского гонорара через общества, осуществляющие коллективное управление имущественными авторскими правами.
Во многом в целях удобства деятельности данных организаций обязанность по соблюдению авторских прав была возложена именно на устроителей публичного исполнения, передачи в эфир и организаторов воспроизведения, поскольку заключать и в дальнейшем исполнять лицензионные соглашения на соответствующие виды использования объектов авторского права с самими артистами было бы намного проблематичнее.Однако, как показывает практика, зачастую исполнители, напротив, оказываются заинтересованными в приобретении авторских прав и сопутствующих обязанностей. Речь идет о распространенных в отечественных музыкальных кругах сделках между авторами и исполнителями, когда композитор за определенную плату предоставляет певцу или группе право исполнять свое новое произведение, включить его в собственный репертуар. В подобных случаях исполнители зачастую полагают, что, уплатив определенную соглашением сумму авторам музыки и текста, они становятся единственными лицами, управомоченными на исполнение данного сочинения. Как следствие, на практике очень редко музыканты, по крайней мере известные, берутся исполнять произведение, которое уже входит в репертуар другого артиста. Однако удерживает их от этого шага в большинстве случаев не страх юридической ответственности, а некие нравственные ограничители и нежелание портить отношения с коллегами. Поскольку данный механизм действует в музыкальных кругах довольно отлаженно и крупных скандалов по этому поводу отмечено не было, можно, конечно, оставить все как есть. Единственное, что смущает, это достаточно крупные суммы, которые тратят исполнители, чтобы заполучить в репертуар ту или иную песню. Ведь подавляющее большинство обнародованных музыкальных произведений входит в реестр аккредитованной организации коллективного управления, и, следовательно, они могут исполняться на публике, сообщаться в эфир и даже в ряде случаев воспроизводиться любым исполнителем совершенно бесплатно. Практика показывает, что все обязанности по соблюдению авторских прав в этой ситуации падают на пользователя - организацию или гражданина, осуществившего
соответствующий проект и обязанного иметь лицензию организации коллективного управления.
Заключение сделки между автором и исполнителем целесообразно для последнего лишь в том случае, если автор исключил конкретное произведение из репертуара аккредитованной организации коллективного управления. При этом следует иметь в виду, что предметом договора в данном случае должно являться либо собственно исключительное право (договор об отчуждении исключительного права), либо право использовать произведение определенными способами на исключительной основе (исключительная лицензия). Кроме того, такому соглашению должна быть придана письменная форма. При несоблюдении этих требований, как это сплошь и рядом происходит сегодня, положение исполнителя оказывается незавидным. Во-первых, в случае несоблюдения требования о простой письменной форме договора он будет недействителен (ч. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Во-вторых, при отсутствии в письменном договоре прямого указания на исключительность приобретаемого права использования будет действовать общее правило о его неисключительном характере, предусмотренное для договоров лицензионного типа в п. 2 ст. 1236 ГК РФ (п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве), что позволит автору беспрепятственно заключать аналогичные соглашения с другими артистами.
У рассматриваемой проблемы есть и обратная сторона. Зачастую композитор стремится заранее ограничить круг исполнителей своих произведений одним или несколькими музыкантами. Подобное желание может возникнуть вполне естественно, поскольку ни для кого не секрет, какое значение имеет исполнение в музыке. Учитывая, что данный вопрос в действующем законодательстве прямо не урегулирован, из других его положений можно вывести определенный алгоритм, в соответствии с которым надлежит действовать автору для реализации задуманного. Прежде всего ему следует обратиться в аккредитованную организацию коллективного управления авторскими правами с заявлением об исключении конкретного произведения из репертуара соответствующего общества. Указанная организация обязана подчиниться воле автора и уведомить всех пользователей, с которыми у нее имеются лицензионные соглашения, о том, какие произведения последние отныне не вправе использовать в своей деятельности без получения разрешения непосредственно у правообладателя.
Далее автору, заключая договор с пользователем, необходимо предусмотреть специальное условие относительно того, в чьем исполнении он разрешает использование своей музыки. Представляется, что сужение в авторском договоре о передаче прав на музыкальное произведение круга возможных исполнителей до конкретной кандидатуры с точки зрения закона вполне допустимо, так как в полной мере соответствует общегражданскому принципу свободы договора, закрепленному в п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ.Таким образом, при соблюдении определенных условий на стороне пользователя по договору с автором может выступить и сам исполнитель. В зависимости от того, ограничивается ли выбор композитора одним артистом или он предполагает исполнение своей музыки несколькими лицами, можно говорить о характере передаваемых прав по договору. Разумеется, в любом случае автор может предоставить право использования произведения на неисключительной основе, что всегда для него более выгодно. Если же автор предоставил исполнителю, например, право использования произведения посредством сообщения в эфир на исключительной основе и при этом изъял данное произведение из репертуара аккредитованной организации коллективного управления, в таком случае музыкант приобретает монопольную возможность исполнять данное произведение в теле- и радиоэфире, а в случае нарушения принадлежащего ему права обратиться в суд за его защитой.
Нельзя не отметить, что среди юристов-практиков нередко отрицается сама возможность выступления исполнителя в качестве пользователя по авторскому договору. При этом за основу рассуждений берутся, как правило, положения Постановления
Правительства РФ о минимальных ставках авторского вознаграждения, которые приводились выше. Утверждается, что в роли пользователя может выступать лишь организатор соответствующего мероприятия или проекта, в котором были задействованы результаты труда авторов. Представляется, что при таком подходе определенный круг интересов авторов и исполнителей оказывается неучтенным.
В частности, отношения между композитором и исполнителем зачастую достигают такой степени взаимопонимания, что один не мыслит свое творчество без другого. Именно в этой ситуации, как и в ряде других, конструкция авторского договора с исполнителем на стороне пользователя будет оптимальным вариантом юридического закрепления интересов обоих музыкантов.Специфической особенностью договора о передаче прав от автора к исполнителю может выступить его безвозмездный характер. Как показывает практика, очень часто авторы "дарят" музыкантам свое сочинение, выражая тем самым свою заинтересованность в его исполнении конкретным артистом или коллективом. В недавнем прошлом, оценивая данные действия с точки зрения Закона об авторском праве, можно было констатировать, что правовое регулирование рассматриваемых отношений противоречило их природе. Из п. 1 ст. 30 Закона об авторском праве следовало, что встречное предоставление по авторскому договору обязательно. Безвозмездный авторский договор согласно ст. 30 Закона об авторском праве и п. 1 ст. 432 ГК РФ должен был считаться незаключенным, так как обязательное существенное условие о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения сторонами не согласовано. В качестве выхода из данной ситуации иногда предлагалось включать в договор о передаче авторских прав условие о гонораре в символическом размере, например 1 долл., 100 рублей и т.п. В последнее время данный прием пользовался немалой популярностью среди участников рассматриваемых отношений: авторские договоры, содержащие подобные финансовые условия, встречались на практике сплошь и рядом. На наш взгляд, применение рассматриваемого подхода было недопустимо ввиду того, что он явно противоречит логике договорного права. Как известно, в зависимости от наличия либо отсутствия встречного предоставления по договору все договоры делятся на возмездные и безвозмездные. Здравый смысл подсказывает, что встречное предоставление в данной классификации договоров предполагает его приблизительную эквивалентность; в противном случае рассматриваемое деление договоров оказывается абсолютно бесполезным и превращается в сугубо теоретическую категорию, не имеющую никакого отношения к действующей системе правового регулирования. Норму п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве, таким образом, следовало расценивать как устанавливающую обязательность совершения сторонами договора встречных предоставлений приблизительно эквивалентного характера (насколько это возможно в случае с авторскими правами). Соответственно условие авторского договора о символическом авторском вознаграждении в размере 1 долл. или 100 рублей следует считать несогласованным, а договор в целом незаключенным.
Противоположная точка зрения о заключенности и действительности безвозмездных авторских договоров, заключенных в период действия Закона об авторском праве, обосновывалась ссылкой на принцип свободы договора. При этом не учитывалось, что данный принцип, как и другие принципы гражданского права, не следует понимать абсолютно. Как известно, само гражданское право предусматривает ограничения действия своих принципов, в том числе принципа свободы договора. На наш взгляд, конструкция возмездного договора представляет собой одно из таких ограничений, заключающееся в том, что возмездность в договоре должна стремиться к эквивалентности. Возмездный договор не может содержать условие о явно неравных встречных представлениях. Очевидная неэквивалентность, например, такая, как 100 рублей за исключительное право, не может считаться возмездностью. В данном случае договор следует считать безвозмездным. Поскольку безвозмездность исходя из ст. 31 Закона об авторском праве
для авторского договора недопустима, безвозмездный договор о передаче авторских прав должен был считаться незаключенным.
Тем не менее все сказанное вовсе не означает, что до 1 января 2008 г. законное осуществление безвозмездной передачи авторских прав было невозможно. Стороны вполне могли заключить возмездный авторский договор и включить в него условие о вознаграждении, указав реальную стоимость прав. Затем на стадии исполнения возникшего обязательства автор, руководствуясь ст. 415 ГК РФ, мог простить долг своему контрагенту, в результате чего встречного предоставления могло не произойти. Несмотря на явную надуманность подобной правовой конструкции, необходимый экономический результат мог быть достигнут.
Новейшее авторское законодательство совершенно обоснованно допускает возможность заключения безвозмездного договора об отчуждении исключительного права, а также безвозмездного лицензионного договора (ч. 2 п. 3 ст. 1234, ч. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ).